陳玉忠

(山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014)

調(diào)查取證權(quán)是律師刑事辯護(hù)資源的主要獲取機(jī)制，是犯罪嫌疑人、被告人有效行使防御權(quán)的保證和訴訟理性的體現(xiàn)［1］。2012年3月14日，十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》(第二次修正)，修正后的《刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱“新《刑訴法》”)對(duì)刑事辯護(hù)制度進(jìn)行了重大修改和完善，賦予律師在偵查階段接受犯罪嫌疑人委托后以辯護(hù)人的訴訟法律地位，在立法上強(qiáng)化了對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。這些制度的出臺(tái)，進(jìn)一步完善和保障律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，對(duì)于推進(jìn)依法治國(guó)和建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)具有重要的意義。具體到律師業(yè)務(wù)，新《刑訴法》對(duì)辯護(hù)律師調(diào)查取證也提出了新的挑戰(zhàn)，不是降低而是有可能加大了潛在的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此必須認(rèn)真對(duì)待、加以重視。

一、新《刑訴法》律師調(diào)查取證制度的改進(jìn)

新《刑訴法》在辯護(hù)律師調(diào)查取證方面的變化，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)偵查階段律師享有調(diào)查取證權(quán)，但有很大限制

1996年刑事訴訟法規(guī)定律師在偵查階段的業(yè)務(wù)限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理訴訟、申告以及為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?，律師的調(diào)查取證權(quán)并沒有得到立法上的全面確定。律師以辯護(hù)人的訴訟地位出現(xiàn)是“自案件移送審查起訴之日起”(原第33條)，相應(yīng)地，辯護(hù)律師自該階段開始享有閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)。2012年新《刑訴法》第一次規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查階段聘請(qǐng)的律師是以辯護(hù)人的訴訟地位出現(xiàn)(第33條)，也就是說將律師的辯護(hù)人身份從審查起訴階段提前到偵查階段，按照辯護(hù)人責(zé)任是“根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”(第35條)，辯護(hù)律師取得了在偵查階段進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利。

當(dāng)然，與刑事訴訟其他階段相比，律師在偵查階段時(shí)的調(diào)查取證權(quán)是有限制的，或者說其內(nèi)容具有很大的局限性。該法第36條對(duì)偵查期間辯護(hù)律師的業(yè)務(wù)范圍作了更加具體的規(guī)定，一方面，與原第96條相比，辯護(hù)律師不僅可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，而且增加了向偵查機(jī)關(guān)了解“案件有關(guān)情況”、“提出意見”的權(quán)利(第159條更加明確規(guī)定了辯護(hù)律師在案件偵查階段有提出辯護(hù)意見和要求的辯護(hù)權(quán)利);另一方面，按照第36條規(guī)定，辯護(hù)律師在案件偵查階段的調(diào)查取證權(quán)至少在內(nèi)容方面，好像又沒有涉及到，立法上模糊規(guī)定意味著律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)在實(shí)踐中還存在不少體制上的障礙。該法第40條規(guī)定了辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，佐證了辯護(hù)律師接受委托后在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)是有限制的、部分的，涉及到其他方面的調(diào)查取證權(quán)立法并沒有明確規(guī)定。同年12月，最高人民檢察院出臺(tái)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，第51條同樣規(guī)定了人民檢察院偵查過程中辯護(hù)人擁有收集有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)的權(quán)利。

新《刑訴法》賦予律師在偵查階段接受犯罪嫌疑人委托后以辯護(hù)人的訴訟法律地位，對(duì)于我國(guó)法制建設(shè)具有很重要的實(shí)踐意義。及時(shí)、有效地搜集犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，將其告之公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，可以彌補(bǔ)偵查遺漏，使不應(yīng)入罪的案件在盡早訴訟階段終止，在某種程度上說，偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證對(duì)于減少冤假錯(cuò)案發(fā)生具有非常重要的意義。當(dāng)然，也必須認(rèn)識(shí)到，與其他訴訟階段相比，辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)還是部分的、有限制的。那種盲目地認(rèn)為律師調(diào)查取證權(quán)在不同訴訟階段是無區(qū)別的觀點(diǎn)是片面的，會(huì)隨時(shí)讓律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不期而至，甚至從天而降，為律師本人帶來難以挽回的損失。

(二)新《刑訴法》實(shí)施后，律師調(diào)查取證的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是否有所改觀還須進(jìn)一步觀察

新《刑訴法》并沒有排除律師調(diào)查取證的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但力圖從小處著手，降低辯護(hù)律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為刑事辯護(hù)創(chuàng)造良好的環(huán)境。

首先，新《刑訴法》第42條與1996年刑訴法38條相比，主體由“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”改為“辯護(hù)人或者其他任何人”，從形式上看，力圖弱化“律師偽證罪”的特定主體的窘?jīng)r——“任何人”而不是特指規(guī)范律師的行為。當(dāng)然，司法實(shí)踐中該條與刑法第306條就像懸在律師頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”，如果真能借此改善辯護(hù)律師的職業(yè)環(huán)境也是我國(guó)法治建設(shè)的幸事。

其次，在界定“律師偽證罪”的客觀要件“不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”中刪掉了“改變證言”，直接規(guī)定“不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”。也就是說，從字面上解釋，“改變證人證言”行為并不是構(gòu)成律師偽證罪的客觀要件;但是從另一個(gè)角度來說，如果“引誘證人作偽證”、“進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”涵蓋、包括“改變證言”行為，這項(xiàng)修改更多在字面上進(jìn)行規(guī)范而已，實(shí)踐中律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)因此而有所改變。

再次，在新《刑訴法》第42條第二款，增加了“律師偽證罪”承辦機(jī)關(guān)的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理”以及“及時(shí)通知律所或者所屬協(xié)會(huì)”。2012年六部委《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第9條對(duì)此進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定，“以外的偵查機(jī)關(guān)”是指“上一級(jí)偵查機(jī)關(guān)或者由其指定其他偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，同時(shí)不得指定辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的下級(jí)偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?。立法意圖運(yùn)用“任何人不得成為自己案件的法官”的程序公正的原則，通過在制度上回避原偵查機(jī)關(guān)達(dá)到對(duì)“律師偽證罪”立法規(guī)定不進(jìn)行大修改的基礎(chǔ)上運(yùn)用程序公正改善律師執(zhí)業(yè)大環(huán)境的目的。當(dāng)然，實(shí)踐中通過上級(jí)監(jiān)督下級(jí)的途徑實(shí)現(xiàn)“律師偽證罪”責(zé)任追究機(jī)制的公平正義，有待于今后實(shí)踐觀察。

二、刑事律師調(diào)查取證職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

如何避免因調(diào)查取證被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這是一個(gè)理性的職業(yè)律師必須思考和研究的現(xiàn)實(shí)問題。近幾年，律師在為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)過程中，因涉嫌偽證罪被拘留、逮捕甚至判刑的新聞屢上報(bào)端，例如李莊案、北海四律師被拘案等。在如此大環(huán)境下，律師從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)尤其要充分意識(shí)到調(diào)查取證存在著極大風(fēng)險(xiǎn)，一定要慎之又慎，安全執(zhí)業(yè)總是第一位的。

(一)律師調(diào)查取證要時(shí)刻繃緊風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)之弦

第一，不要直接向被害人或者其家屬或者被害人提供的證人收集證據(jù)，以免被反誣，如確屬必要，則盡可能多的向法院、檢察院申請(qǐng)收集證據(jù)和申請(qǐng)證人出庭作證的方式收集證據(jù)。對(duì)于律師能夠識(shí)別的偽證，不要交給法庭，防止陷于當(dāng)事人的圈套。有些被告人或者其家屬為了“撈人”不惜一切手段，例如事先“威脅”、“引誘”證人改變證言，然后請(qǐng)律師調(diào)查取證，或者讓律師把證人證言交給法庭，結(jié)果可能是律師栽進(jìn)去。

第二，律師取證要有程序意識(shí)，嚴(yán)格遵守程序法規(guī)定的取證程序。刑事訴訟法規(guī)定，律師可以向證人或者其他單位和個(gè)人取證，但是前提是必須經(jīng)得相關(guān)人的同意才可以進(jìn)行。律師制作詢問筆錄，就必須記載證人是否同意，就必須亮明律師身份，不然就會(huì)構(gòu)成自己執(zhí)業(yè)的危險(xiǎn)［2］。所有調(diào)查材料均應(yīng)有律師對(duì)被調(diào)查人要求如實(shí)提供證言、作偽證應(yīng)負(fù)法律責(zé)任和被調(diào)查人同意接受調(diào)查的記載，在調(diào)查筆錄制作完畢之后，應(yīng)交證人仔細(xì)核對(duì)，并在修改處加蓋證人的印章或證人按指紋確認(rèn)，最后由證人簽名或蓋章，同時(shí)簽署或由他人代書說明“筆錄已看過或已向其宣讀過，與其所述無誤”的意見。

第三，律師取證時(shí)不宜一個(gè)人，至少由兩名以上的人員進(jìn)行，可以由一名執(zhí)業(yè)律師和一名律師助理進(jìn)行，以免證人將偽證責(zé)任推給律師而無旁證。一方面，律師兩人調(diào)查可以相互配合、相互監(jiān)督，提高工作效率和質(zhì)量，避免違法調(diào)查取證;另一方面，可以相互進(jìn)行照應(yīng)，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以相互證明調(diào)查取證工作的合法性。

第四，律師調(diào)查取證時(shí)能夠錄音錄像就錄音錄像，請(qǐng)公證處一起固定證據(jù)也是個(gè)不錯(cuò)的辦法。在中立的公證人員在場(chǎng)見證下，提供法定的公證書證明，很大程度上可以肯定律師調(diào)查取證的合法性。但是，不能將公證見證和錄音錄像作為非法取證的手段，認(rèn)為有公證和錄音錄像就律師就可避免風(fēng)險(xiǎn)了，縱使做的再天衣無縫，也終有被查究的可能［3］。

(二)遵守職業(yè)紀(jì)律，律師調(diào)查取證不得泄露國(guó)家秘密

新《刑訴法》賦予律師自偵查階段開始就以辯護(hù)人訴訟地位為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)。在偵查階段，律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人“涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”;在與犯罪嫌疑人會(huì)見中，可以“不被監(jiān)聽”地向犯罪嫌疑人了解案情及其案件相關(guān)情況;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù);自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。這些內(nèi)容在未公開之前，根據(jù)有關(guān)國(guó)家法規(guī)的規(guī)定，絕大部分屬于國(guó)家秘密(例如，公安部《公安工作中國(guó)家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》，最高人民法院《人民法院工作中的國(guó)家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》，最高人民檢察院《檢察工作中國(guó)家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》等)。有資深律師得出一條結(jié)果:刑事案件中，偵查情況和案卷材料均屬于國(guó)家秘密，不得泄露［3］。由此可見，每個(gè)刑事案件，律師調(diào)查取證的案件有關(guān)內(nèi)容均可能成為泄露國(guó)家秘密罪的規(guī)范內(nèi)容。如律師從檢察院復(fù)印案卷后，在接待當(dāng)事人過程中，當(dāng)事人趁律師不注意時(shí)，用手機(jī)輕易拍走幾份證據(jù)材料，那么律師有可能陷于為過失泄露國(guó)家秘密罪的嫌疑。因此，律師在調(diào)查取證工作中了解到的犯罪嫌疑人的詳細(xì)情況、會(huì)見筆錄、在逃同案犯、關(guān)鍵證人、關(guān)鍵證據(jù)的重要內(nèi)容不能告知家屬，讓家屬查閱、復(fù)制和摘抄，一旦發(fā)生家屬利用得到的案件信息串供、毀滅證據(jù)、證人改變證言、案犯逃匿等嚴(yán)重結(jié)果，以泄露國(guó)家秘密罪追究律師的法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)隨之而至。在遵守職業(yè)紀(jì)律與家屬溝通方面，一定要處理好二者的關(guān)系，既要向家屬解釋律師的職業(yè)道德，國(guó)家秘密的法律規(guī)定，律師違法的后果，又要研究提高與家屬的溝通的技巧和水平，創(chuàng)造和諧、安全、愉快的執(zhí)業(yè)環(huán)境。

(三)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)大的主觀證據(jù)一定要慎之又慎

新《刑訴法》第48條規(guī)定的法定證據(jù)中，物證、書證、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)客觀性較強(qiáng)，可變性較小，律師取證的風(fēng)險(xiǎn)較小，律師可以依法謹(jǐn)慎取證。例如證明被告人不在現(xiàn)場(chǎng)的機(jī)場(chǎng)登機(jī)記錄、貪污案件需要取證的會(huì)計(jì)賬簿、銀行匯款憑證、工商局登計(jì)檔案，律師應(yīng)當(dāng)積極、盡力地依法調(diào)查取證。

對(duì)主觀性證據(jù)而言，如證人證言、被害人陳述客觀性差、可變性強(qiáng)，律師一定要認(rèn)識(shí)到只要接觸一定就有風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)調(diào)查過的證人，律師要認(rèn)真審查其是否改變證詞，其改變證詞的目的是否系有意包庇犯罪嫌疑人而作偽證。如果確實(shí)存在作偽證的可能，則應(yīng)當(dāng)立即拒絕調(diào)查。如果證人對(duì)犯罪嫌疑人作不在場(chǎng)的證明，而卷宗內(nèi)有數(shù)人已證明該犯罪嫌疑人在場(chǎng)，則要審查證人是否存在作偽證的可能性［3］。

對(duì)致力于為被告人辯護(hù)的律師而言，調(diào)查主觀性證據(jù)可能是個(gè)“囚徒困境”，不取證沒把握，取證又有風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)一個(gè)有責(zé)任心的刑事律師而言，始終存在一個(gè)職業(yè)道德與職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)相糾結(jié)的兩難境地。有沒有一個(gè)更好的辦法，既規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，又能取證?律師對(duì)人證最好的解決之道即按照刑事訴訟法第41條規(guī)定，申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。

(四)控方證人盡可能少碰，律師可以申請(qǐng)法院通知證人出庭為宜

根據(jù)《刑事訴訟法》第35條的規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。為實(shí)現(xiàn)上述職責(zé)，律師不可避免地在刑事訴訟中千方百計(jì)地收集對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，研究、琢磨、提出對(duì)其有利的各種理由。而控訴機(jī)關(guān)與此相反，公訴人為了追究控訴的成功，也總是尋找列出對(duì)被告人不利的證據(jù)和理由。按照目前的體制，公檢法辦案人員的業(yè)績(jī)考核與案件有著重要的關(guān)系，“錯(cuò)案責(zé)任追究”使得公安拘留、逮捕的案件，只要不起訴就是錯(cuò)案，起訴了不做有罪判決對(duì)檢察機(jī)關(guān)也是錯(cuò)案。錯(cuò)案影響辦案人員的福利、待遇甚至政治生命，這就是刑事律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)存在的一個(gè)大的制度環(huán)境。其實(shí)，“律師輕易就調(diào)查控方證人，在香港也是非常危險(xiǎn)的，雖然不會(huì)定罪，但會(huì)懲罰律師”［4］。大部分國(guó)家強(qiáng)調(diào)一旦發(fā)生爭(zhēng)議，證人筆錄就沒有法律效力，證人要出庭，律師遇到這種情況不會(huì)去調(diào)查，而是申請(qǐng)法院傳喚證人出庭作證。因此，刑事訴訟中證言的筆錄中心主義與不合適的司法辦案人員獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰機(jī)制糾纏在一起，使得律師一碰控方證人，面臨的風(fēng)險(xiǎn)可想而知。筆錄中心主義產(chǎn)生的大問題，必須用證人出庭來解決。律師申請(qǐng)法院通知證人出庭作證，通過法庭詢問、質(zhì)證達(dá)到辯護(hù)的目的是比較好的解決辦法。如果多次申請(qǐng)證人出庭，法院依然未予采納，對(duì)其采取相應(yīng)的對(duì)策，立即以真?zhèn)坞y辨為由請(qǐng)求法庭排除證言筆錄。

［1］賀紅強(qiáng).論我國(guó)刑事辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的困局與突圍［J］.海峽法學(xué)，2011(4).

［2］段建國(guó).大律師法庭攻守之道［M］.北京:法律出版社，2011.

［3］徐宗新.刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)操作技能與執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范［M］.北京:法律出版社，2012:118，93，114.

［4］陳瑞華.刑事辯護(hù)的前沿問題［EB/OL］.華律網(wǎng)，2011.