蔣娟

摘 要：在傳統(tǒng)的基本權(quán)利理論中，憲法的目的是為了防御國家權(quán)力的侵害，而在私領(lǐng)域中，憲法基本權(quán)利的條款則不適用。中國由于受“兩個司法解釋”的影響，憲法基本權(quán)利的私法效力也一直沒有受到重視。但是，目前憲法的發(fā)展趨勢是將憲法效力向私領(lǐng)域拓展。其中，以德國“第三者效力說”、美國的“國家行為”理論為代表，這些著名的理論都為中國有關(guān)“憲法基本權(quán)利的私法效力”的研究提供了很好的理論源泉。

關(guān)鍵詞：憲法；基本權(quán)利；私法效力

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）06-0300-02

憲法基本權(quán)利的私法效力就是指當公民認為其憲法權(quán)利受到他人私行為侵害時，法院能否依據(jù)憲法基本權(quán)利的規(guī)定而作出裁判，即私人間的關(guān)系能否適用憲法。目前，對于基本權(quán)利的私法效力問題，部分學者認為，該理論有可能破壞中國尚處于發(fā)育期的比較脆弱的市民社會，故學界對此持非常謹慎的態(tài)度。中國的實際情況是：公權(quán)利強大且一直占據(jù)優(yōu)勢。公法理論與實踐的落后以及私法理論遠沒有形成等原因，都使得人們并未重視憲法基本權(quán)利，再加上最高人民法院分別于1955年、1986年作出的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作為論罪科刑依據(jù)的復函》、《關(guān)于人民法院制作法律規(guī)范文件的》進一步強化了憲法不能作為法院審判的依據(jù)，直到“齊玉苓案”[1]及相關(guān)侵犯基本權(quán)利案子的出現(xiàn)，以及理論界對國外憲法基本權(quán)利的私法效力相關(guān)理論的深入研究，人們開始探尋能運用基本權(quán)利的私法效力來對抗社會生活中強勢個體對其基本權(quán)利的侵犯，從而更好地維護自己的合法權(quán)益。

一、憲法基本權(quán)利私法效力的質(zhì)疑與反駁[2]

公法是從正面限制國家權(quán)力的法，私法主要強調(diào)個人意思自治的權(quán)利。私法的目的在于通過私法自治來防衛(wèi)公權(quán)力對私人間關(guān)系的干預。通過這樣的分析，我們可以領(lǐng)悟到：公共權(quán)力與公民自由的對峙，公民以自己的名義與國家相對，也即意味著允許社會中私人間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，應當由私人依法據(jù)自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更、消滅。

憲法屬于公法，從正面約束政府的權(quán)力行使，而不干預公民的私領(lǐng)域。公民的私法行為甚至被視為“憲法基本權(quán)利外之行為”，這也就反映出了傳統(tǒng)憲法理論中的“無效力說”——憲法基本權(quán)利條款對私行為無效。如此嚴格界定公私法的界限，讓人不禁質(zhì)疑，憲法的基本權(quán)利在私領(lǐng)域是否真的沒有任何效力？

其實不然，大量的證據(jù)表明憲法的基本權(quán)利的私法效力已從公法領(lǐng)域延伸到特定私領(lǐng)域。究其原因，除了是憲法價值觀念的轉(zhuǎn)變外，更多是因為社會現(xiàn)實的需要。

一方面是理論層面的考慮。為了解決日益增多的社會矛盾和社會生活問題，資本主義國家增設(shè)了大量的行政機構(gòu)和行政人員，與此相伴產(chǎn)生的是行政職能的大幅度擴張。盡管這種擴張是與現(xiàn)代社會的復雜性相適應的的，但這種全方位的擴張是限權(quán)政府無法描述和解釋的。在私人領(lǐng)域，從搖籃到墳墓，都受到了來自公權(quán)力這只大手的“蔭庇”，這樣一種“行政國”模式的形成，即對公私法之間的界限的打破，為憲法基本權(quán)利的私法效力提供了生存的土壤。另一方面則是出于實證法層面的考慮。通過解讀憲法的具體條文，我們可以發(fā)現(xiàn)憲法條文分別從顯性條款和隱形條款這兩類條款的設(shè)置來體現(xiàn)憲法約束的對象除了公權(quán)力機關(guān)還包括個人。

顯性條款諸如T36對宗教信仰自由的保護、T38對人格尊嚴的保護、T40對公民通信秘密的保護、T49對婚姻家庭的保護，以及憲法序言最后一段，明確將各族人民與國家機關(guān)共同列為同受“以憲法為根本的活動準則”約束的對象。

隱性條款如T35公民言論自由等政治權(quán)利的保護，在該條款中，立法者要求個人尊重他人的合法政治權(quán)利，從中也使得個人要受到憲法基本權(quán)利的約束。

還有這樣一個實例：早在1988年，最高人民法院在針對一起勞動糾紛所作的《關(guān)于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中指出，憲法明文規(guī)定對勞動者實行勞動保護，這是勞動者所享有的權(quán)利。雇主張學秋、徐廣珍享有對勞工給予勞動保護的義務，故招工登記中載明的“工傷概不負責”是不符合憲法的精神的，也嚴重違反了社會主義價值理念，遂該條款視為無效。

二、憲法基本權(quán)利的私法效力的理論

憲法基本權(quán)利的私法效力，從一定程度上能給予私人以及時的公力救濟，更好地維護公民的合法權(quán)益，具體又如何落實呢？比較著名的國外學說有德國“第三者效力說”、美國“國家行為說”。

（一）德國的“第三者效力說”

德國的“第三者效力說”是指憲法基本權(quán)利對第三者在何種范圍以何種方式發(fā)生拘束力，具體而言有直接和間接兩種方式。

“直接適用說”強調(diào)的是基本權(quán)利既約束國家也約束私人，它不需要以民事法律為媒介便可以直接適用于私法領(lǐng)域。對此有這樣一個例證，1957年的“單身條款案”[3]，德國聯(lián)邦勞工法院對此作出判決：以契約規(guī)定維持單身條款，基本上違反了基本法保障的婚姻家庭利益、人類尊嚴以及人格發(fā)展權(quán)等，故無效。該案例則充分應證了“直接適用說”，而且這一學說的代表人物尼柏代主張，如果基本權(quán)利條款在私人關(guān)系中不能被直接是用，那么憲法基本權(quán)利的條款就僅具有宣示性質(zhì)。在他1950年發(fā)表的《婦女同工同酬》一文中，他再次重申了基本權(quán)利的私法效力的絕對性。同樣在米勒的眼里，“直接適用說”也是十分可行的，他認為，憲法基本權(quán)利的私法效力就體現(xiàn)在它自身作為首要規(guī)范，并不需要借助次級規(guī)范就可以在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)，他的觀點在一定程度上夯實了“第三者效力說”的理論地位。

然而，針對憲法基本權(quán)利的直接效力，其實質(zhì)在一定理論程度上會侵犯到“私法自治和契約自由”等私法精神，因此出現(xiàn)了“間接適用說”。其代表人物杜立希主張道，應以民法中的概括條款為媒介，引入憲法基本權(quán)利的的精神。相關(guān)案例有1950年的路特案[3]，法院在1958年的判決中，特地發(fā)表了有關(guān)基本權(quán)利私法效力的闡述。

（二）美國的“國家行為說”

為了在更大程度上保障當事人的權(quán)益，美國將一部分私人行為吸納進“國家行為”，有以下幾種[4]：

1.國家介入行為。此處的介入應理解為該私人的行為得到了國家的授權(quán)與許可。在“Seidenbery v.Mcsorlegs Old Ale House ”一案中，針對該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門的批準取得執(zhí)照的規(guī)定，聯(lián)邦地方法院認為此舉應為國家行為，故應受憲法“平等保護”的條款的約束。

2.公共職能行為。該行為在國家職能的關(guān)系上，“重實質(zhì)輕形式”，為的是將那些具有社會實力擁有優(yōu)勢地位的團體和個人在憲法上給予一定的約束。在“Marsh v.Alabama”一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心進行宗教宣傳。對此聯(lián)邦最高法院認定，商業(yè)中心具有公共社會的特征，雖屬私人所有，窮其本質(zhì)具有“公共職能”，理應適用憲法規(guī)定。

3.國家不作為。即指當私人間發(fā)生權(quán)利沖突時，國家在能力所及的范圍內(nèi)，如果不進行及時的干預，即視為不作為。在Burton Wilmington一案中，對于何為國家不作為，美國聯(lián)邦最高法院也做出了類似的闡釋：對于政府應當且能夠禁止的私人違憲行為而無所為時，則應受到憲法約束，使其承擔責任。

三、憲法基本權(quán)利私法效力的實現(xiàn)途徑

目前，在中國針對如何實現(xiàn)憲法基本權(quán)利的私法效力，存在著以下幾種學說：（1）憲法的效力是有限的，我們必須對其給予應有的重視，但必須防止把憲法效力范圍擴大化，從而給公民帶來額外的義務，故憲法只能以間接作用的方式去影響純粹的私人關(guān)系。（2）推崇美國的“國家行為”說，極限發(fā)的基本權(quán)利能否調(diào)控私人之間的法律關(guān)系，關(guān)鍵就在于是否有國家行為參與其中。（3）還有一部分學者主張，將具體情況分為兩種，其一，當憲法基本權(quán)利已經(jīng)被具體轉(zhuǎn)化成與之內(nèi)在相一致的具體規(guī)范時，我們應適用具體規(guī)范；其二，則是當憲法基本權(quán)利還沒有被轉(zhuǎn)化為具體條款時，我們直接使用憲法基本權(quán)利條款。

筆者認為，對于將憲法間接適用于民法，從而處理具體爭議時，這樣雖然可行，但這樣的“間接適用”，如果沒有形成定論，則又會在學界、實務界存在多種轉(zhuǎn)化的版本，仍然會造成類似案件不同處理，仍就會導致大量不公的事實出現(xiàn)。

針對上述學說，筆者認為，在確已窮盡私力救濟時，結(jié)合中國現(xiàn)有的法律體制，我們可以嘗試將“涉憲訴訟”獨立出來，建立一種專門的訴訟機制。

在該機制之下，需要法院有對是否違憲作出解釋的權(quán)力。對此，中國法律規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)解釋監(jiān)督憲法的實施。我們對這一規(guī)定應做一種全新的解釋，即將全國人大常委會擁有的司法解釋權(quán)分為兩部分，一部分為全國人大常委會擁有的憲法解釋權(quán)，另一部分為法院擁有的司法適用解釋權(quán)，而且法院解釋權(quán)的行使要受全國人大常委會的監(jiān)督，全國人大常委會的解釋具有最終效力；佐證這一設(shè)想的理論依據(jù)是全國人大出臺的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，在此文件中，就賦予最高人民法院享有對法律的審判解釋權(quán)。

在具體的運作中，我們應該由省高級人民法院進行初審，可再逐級上訴至最高人民法院。最高人民法院可作出修改或廢除省高級人民法院作出的憲法解釋，針對最高人民法院作出的新解釋如遇當事人又不服，可向全國人大憲法監(jiān)督機關(guān)提出申訴，這樣就將法院的解釋權(quán)至于全國人大憲法監(jiān)督機關(guān)之下[5]。

參考文獻：

[1] 胡錦光，韓大元.中國憲法[M].北京：法律出版社，2007：195-196.

[2] 張治宇.論中國憲法基本權(quán)利私法效力的確立和實現(xiàn)[J].南京工業(yè)大學學報，2009，（7）：45-49.

[3] 唐驕煜.論憲法基本權(quán)利的民法效力[D].重慶：西南政法大學，2009：4-5.

[4] 徐振東.憲法基本權(quán)利的民法效力[J].法商研究，2002，（6）：122-123.

[5] 張曉萍，閆晟.論憲法基本權(quán)利的私法效力[J].南陽師范學院學報，2013，（7）：20-21.

[責任編輯 魏 杰]