趙杰宏

(1.常熟理工學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，江蘇 常熟 215500； 2.上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

2013年，中央電視臺(tái)(以下簡(jiǎn)稱央視)1988年版的《西游記》中的“孫悟空”扮演者“六小齡童”(真名章金萊)將藍(lán)港在線(北京)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱藍(lán)港在線)告上法院，“六小齡童”聲稱其享有扮演的“孫悟空”形象的表演者權(quán)、肖像權(quán)和商標(biāo)權(quán)。而被告藍(lán)港在線推出的網(wǎng)絡(luò)游戲《西游記》的官方網(wǎng)站及游戲中，使用了他在電視連續(xù)劇《西游記》中所塑造的“孫悟空”形象，并且游戲內(nèi)容低俗，比如孫悟空和白骨精談戀愛等，其使用的“孫悟空”形象會(huì)導(dǎo)致公眾將該游戲與自己相聯(lián)系，誤以為自己在為該游戲代言，致使自己的社會(huì)評(píng)價(jià)降低。因此，“六小齡童”請(qǐng)求法院判令藍(lán)港在線停止使用其塑造的“孫悟空”形象，公開賠禮道歉，并賠償損失100萬(wàn)元[1]。

該案爭(zhēng)議集中在三個(gè)方面：一是藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的表演者權(quán)？二是藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的肖像權(quán)？三是藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的商標(biāo)權(quán)？“孫悟空”是中國(guó)明代小說家吳承恩的著作《西游記》中的角色之一，成書于16世紀(jì)明朝中葉，后成為我國(guó)“四大名著”之一[2]。“六小齡童”所扮演的“孫悟空”形象，則始于1982年拍攝、1988年播放并為公眾所知的《西游記》電視劇[3]。從有“孫悟空”人物開始至拍攝《西游記》時(shí)400多年的時(shí)間，“孫悟空”的大名早為公眾所熟知，公眾也根據(jù)《西游記》小說中“孫悟空”形象的描繪想象或者構(gòu)造心目中的“孫悟空”。400多年的“孫悟空”形象并非來自“六小齡童”，“六小齡童”所扮演的“孫悟空”并非是猴王的唯一形象?！皩O悟空”形象本身屬于公有領(lǐng)域。但是“六小齡童”能否通過其扮演的“孫悟空”引發(fā)的轟動(dòng)效應(yīng)將公有領(lǐng)域的“孫悟空”轉(zhuǎn)化為私有領(lǐng)域的“孫悟空”？

一、藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的表演者權(quán)

表演者權(quán)是指表演者依法對(duì)其表演所享有的權(quán)利，根據(jù)《著作權(quán)法》第38條的規(guī)定，其內(nèi)容包括：(1)表明表演者身份；(2)保護(hù)表演形象不受歪曲；(3)許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；(4)許可他人錄音錄象，并獲得報(bào)酬；(5)許可他人復(fù)制，發(fā)行錄有表演者表演的錄音錄象制品，并獲得報(bào)酬；(6)許可他人通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。在本案中，“六小齡童”聲稱，藍(lán)港在線沒有表明其表演者身份，同時(shí)對(duì)在游戲中設(shè)計(jì)孫悟空和白骨精談戀愛的情節(jié)使其表演形象受到歪曲。問題在于，作為《西游記》的作者吳承恩并沒有對(duì)孫悟空的模樣繪制直觀的圖像，而是在小說中以“尖嘴縮腮，金睛火眼。頭上堆苔蘚，耳中生藤蘿。鬢邊少發(fā)多青草，額下無(wú)須有綠莎。眉間土，鼻凹泥，十分狼狽；指頭粗，手掌厚，塵垢馀多。”和“身穿金甲亮堂堂，頭戴金冠光映映。手舉金箍棒一根，足踏云鞋皆相稱。一雙怪眼似明星，兩耳過肩查又硬。挺挺身才變化多，聲音響亮如鐘磬?！盵4]等語(yǔ)言進(jìn)行描述，一個(gè)沒有見過猴子也沒有看過1988年版西游記的讀者能否根據(jù)上述文學(xué)語(yǔ)言想象出或者畫出孫悟空的形象？筆者認(rèn)為很難。一個(gè)見過猴子沒有看過1988年版西游記的讀者能否根據(jù)上述文學(xué)語(yǔ)言想象出或者畫出與六小齡童所塑造“孫悟空”相似的形象？筆者認(rèn)為不是一件難事。因?yàn)樵谛≌f中，“孫悟空”是一只具有人的思維、行為的猴子，但其外形保留猴子的特征，就如小說中的其他人物所言，不管是潑皮猴子，還是死猴子，都是猴子，因?yàn)樾≌f中的其他人物判斷其是猴子還是人是根據(jù)其外形做出判斷的，而非根據(jù)其思維、行為方式。作為讀者，如果想把“孫悟空”的形象畫好，最根本的是要保留猴子的特征，如果一個(gè)讀者畫出的“孫悟空”形象上沒有猴子的絲毫外形特征，是很難獲得公眾認(rèn)同的。盡管一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特，但在對(duì)人物外形塑造方面，讀者根據(jù)小說中的人物形象結(jié)合現(xiàn)實(shí)中的猴子形象進(jìn)行加工出來的藝術(shù)形象應(yīng)該大同小異，如周星馳在《大話西游》中的“孫悟空”形象，黃渤在《西游：降魔篇》中的“孫悟空”形象都與“六小齡童”所扮演的“孫悟空”很類似，那么藍(lán)港在線游戲中“孫悟空”形象的作者也有可能繪制出與六小齡童所扮演的“孫悟空”類似的形象。因此，“六小齡童”無(wú)法拿出足夠證據(jù)證明“孫悟空”形象的唯一指向性，即普通民眾看見“孫悟空”形象即認(rèn)為是“六小齡童”，也就無(wú)法要求對(duì)方表明表演者身份，更無(wú)法要求對(duì)方保護(hù)其表演形象不受歪曲。

二、藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的肖像權(quán)

肖像權(quán)是指自然人對(duì)自己的肖像享有再現(xiàn)、使用并排斥他人侵害的權(quán)利，是自然人所享有的對(duì)自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。該問題核心是“六小齡童”所扮演的“孫悟空”的形象是否就是“六小齡童”的肖像？2002年，北京市東城區(qū)人民法院就審結(jié)一起涉及藝術(shù)形象的案件，藝術(shù)家藍(lán)天野以北京天倫王朝飯店侵犯其在《茶館》電影里扮演的“秦二爺”形象將其告上法院，法院審理后認(rèn)為，在涉案劇照中，原告本人的面部形象特征清晰，能夠令一般觀眾分辨出飾演“秦二爺”的表演者是藍(lán)天野，因此原告享有肖像權(quán)[5]。從該案中可以看出，反映表演者面部形象特征是表演者能否維護(hù)肖像權(quán)的關(guān)鍵。同理，如果“六小齡童”所扮演的“孫悟空”能夠反映其面部特征，那其同樣享有肖像權(quán)。問題在于，“六小齡童”扮演的“孫悟空”能夠反映其臉部特征嗎？筆者通過對(duì)“六小齡童”的劇照和卸妝照進(jìn)行對(duì)比，闡述“六小齡童”扮演的“孫悟空”是否反映其臉部特征。相對(duì)于卸妝照，劇照對(duì)臉部形象作了顛覆性的改變，鼻子、嘴巴、臉毛都作了改變，化妝的目的是把一個(gè)人扮成一只猴子，試想，一名沒聽說是“六小齡童”扮演“孫悟空”的民眾會(huì)把二者等同起來嗎？在上述“秦二爺”案中，扮演者在自然容貌上為了形象需要也進(jìn)行了化妝，但其化妝是修飾性的，而非顛覆性的。在本案一審?fù)徶?，“六小齡童”拿出當(dāng)時(shí)拍攝《西游記》的相關(guān)照片，以證明“孫悟空”的形象完全是根據(jù)演員的面貌特征而定的，但從普通民眾的角度，一般不會(huì)把“六小齡童”的肖像與其所扮演的“孫悟空”的面部形象等同起來，在二者之間劃上等號(hào)。而看過中央電視臺(tái)1988年版的《西游記》的觀眾之所以把“六小齡童”與“孫悟空”等同起來，其原因在于當(dāng)時(shí)影視劇匱乏的背景下真人版《西游記》的轟動(dòng)效應(yīng)，在觀看過該劇的民眾心目中，已經(jīng)形成一種定性思維，即“六小齡童”即“孫悟空”，“孫悟空”即“六小齡童”。這種定性思維也是本案中 “六小齡童”主張其享有“孫悟空”形象的主要原因，但其沒有考慮過兩個(gè)問題：一是觀看過“六小齡童”扮演的觀眾在中國(guó)人口中占有多少比例？觀眾的“六小齡童”即“孫悟空”，“孫悟空”即“六小齡童”能否代表大多數(shù)民眾的觀點(diǎn)？二是網(wǎng)絡(luò)游戲《西游記》針對(duì)的特定群體是否也認(rèn)為“六小齡童”即“孫悟空”，“孫悟空”即“六小齡童”？網(wǎng)絡(luò)游戲《西游記》的群體主要為青少年，一般出生于80年代或90年代，在這代青少年眼里，是否聽說過“六小齡童”？是否能夠認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲《西游記》中的“孫悟空”即“六小齡童”？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代娛樂類型多樣化、節(jié)目多樣化的背景下，讓80年代或90年代認(rèn)同網(wǎng)絡(luò)游戲《西游記》中的“孫悟空”即“六小齡童”是有難度的。

三、藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的商標(biāo)權(quán)

所謂商標(biāo)權(quán)，是指商標(biāo)所有人依法對(duì)其使用的商標(biāo)所享有的權(quán)利，我國(guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)一般要求商標(biāo)注冊(cè)，未注冊(cè)的商標(biāo)一般不受法律保護(hù)，馳名商標(biāo)除外。從1997年以來，“六小齡童”陸續(xù)注冊(cè)了如孫悟空、六小齡童、齊天大圣、猴圣等20多個(gè)與“孫悟空”相關(guān)的藝術(shù)形象商標(biāo)，這些商標(biāo)多以上述“六小齡童”扮演的“孫悟空”的劇照為背景再予以添加文字而成的[6]。從商標(biāo)法的角度來看，“六小齡童”對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)。但是藍(lán)港在線是否侵犯了“六小齡童”的商標(biāo)權(quán)？綜合《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)范性法律文件，侵犯商標(biāo)權(quán)的表現(xiàn)形式有九種：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為；銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為；偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或銷售這種標(biāo)識(shí)的行為；未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的；將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

從藍(lán)港在線使用“孫悟空”形象來看，有可能侵犯“六小齡童”商標(biāo)權(quán)的行為是第一、第二兩類行為。就第一類而言，侵權(quán)行為是在同一種商品或類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)。這表明侵權(quán)的標(biāo)識(shí)首先是作為商標(biāo)使用的，但是藍(lán)港在線是將“孫悟空”作為游戲中的人物形象使用，并非作為商標(biāo)使用。再次，根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局的2012年商標(biāo)分類表可以看出，即使藍(lán)港在線把“孫悟空”的形象作為商標(biāo)使用，其也是在第41大類“教育娛樂”中使用，而“六小齡童”所注冊(cè)的商標(biāo)基本是在實(shí)體商品上使用，一個(gè)是虛擬人物，一個(gè)是實(shí)體商品，很明顯不屬于同類。從第二類來看，要求侵權(quán)行為是銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，一般是指販賣“山寨”貨的行為。從藍(lán)港在線開發(fā)游戲的目的看，其通過游戲吸引網(wǎng)友，進(jìn)而營(yíng)利是毫無(wú)疑問，問題在于，包含“孫悟空”形象的游戲是否是商品？藍(lán)港在線吸引網(wǎng)友游戲的行為是否為銷售？根據(jù)筆者所查到的資料，對(duì)于商品，一般理解為交換而產(chǎn)生(或用于交換)的對(duì)他人或社會(huì)有用的勞動(dòng)產(chǎn)品，從這個(gè)定義來看網(wǎng)絡(luò)游戲，是屬于商品的范疇。藍(lán)港在線作為游戲開發(fā)商，吸引網(wǎng)友參加游戲的行為是否為銷售？所謂銷售，一種幫助有需要的人們得到他們所需要東西的過程，而從事銷售工作的人，則從這個(gè)交換的過程中得到適度的報(bào)酬，從這個(gè)定義來看，藍(lán)港在線提供網(wǎng)絡(luò)游戲是屬于銷售的行為。從侵權(quán)表現(xiàn)方式來看，藍(lán)港在線因其銷售與“六小齡童”商標(biāo)類似的商品可能侵權(quán)了“六小齡童”的商標(biāo)權(quán)。

四、該案引發(fā)的思考

根據(jù)上文分析，“六小齡童”如欲打贏該官司，以商標(biāo)權(quán)被侵犯為由可能性最大，以表演者權(quán)、肖像權(quán)被侵犯為由勝訴希望渺茫。即便走商標(biāo)權(quán)維權(quán)途徑，可能因?qū)Ψ教岢觥皩O悟空”形象為公有領(lǐng)域，該商標(biāo)不具有顯著性或獨(dú)創(chuàng)性而前景堪憂。有學(xué)者認(rèn)為該案無(wú)論是采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)和定性判斷標(biāo)準(zhǔn)都難以服眾和清楚區(qū)分。按照現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則，“六小齡童”說不清楚侵權(quán)事實(shí)，提供證據(jù)不能達(dá)到支持其訴訟請(qǐng)求的優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)或高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的，其會(huì)承擔(dān)不利的后果。但是“六小齡童”所扮演的“孫悟空”的轟動(dòng)效應(yīng)余波還在，就某網(wǎng)站的調(diào)查中，95%的網(wǎng)友是支持“六小齡童”的。在民眾呼聲與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義沖突的情形下，一審法院權(quán)衡利弊，判決駁回訴訟請(qǐng)求也算是無(wú)奈之舉。

【參考文獻(xiàn)】

[1]六小齡童起訴藍(lán)港在線侵犯肖像權(quán)索賠100萬(wàn)[DB/OL].[2014-08-02].

http://news.mydrivers.com/1/262/262575.htm.

[2]百度百科西游記小說[DB/OL].[2014-08-02].

http://baike.baidu.com/subview/2583/5315045.htm#viewPageContent.

[3]百度百科西游記電視劇[DB/OL].[2014-08-03].

http://baike.baidu.com/subview/2583/5315046.htm#viewPageContent.

[4]西游記在線閱讀[DB/OL].[2014-08-03].http://www.xiexingcun.com/Xiyou/01/mydoc015.htm.

[5]飯店使用《茶館》劇照“秦二爺”得償使用費(fèi)[DB/OL].[2014-08-03].

http://news.xinhuanet.com/legal/2003-11/27/content_1202014.htm.

[6]章金萊：我為什么打官司[DB/OL].[2014-08-03].http://blog.sina.com.cn/s/blog_483521db0100kqp6.html.