王潮

（華東政法大學 上海 200042）

行政許可制度的刑事保障問題探討

王潮

（華東政法大學 上海 200042）

刑法對違反行政許可制度行為的規(guī)制，首先要求行政法與刑事法均具有明確規(guī)定。關于兩種法律規(guī)定如何銜接，不僅要從字面文義的角度進行理解，更應從行政與刑事立法的根本目的考慮，才能準確界定被許可人違反許可規(guī)定所應承擔的法律責任。基于行政法所具有的服務功能，行政許可雖然形式上體現(xiàn)為公權力對私權利的控制，但實際上是為保障權利更好的行使，因此應淡化許可的禁止色彩，不能簡單參照行政許可的立法設定范圍來確定刑事入罪的范疇。

行政許可；責任銜接；法律利益；社會危害

在法治社會中，行政法律規(guī)范和社會生活的聯(lián)系廣泛而緊密，行政違法行為并不鮮見。一項行政違法行為若同時觸犯刑法，則具有違反行政法和刑事法的雙重違法性[1]。由于刑事犯罪與行政違法在行為表現(xiàn)上的同一性和危害程度上的相互銜接性[2]，對行為責任的追究更強調兩個部門法之間的承接和配合。但鑒于行政法和刑事法在指導原則以及具體規(guī)定之間存在的差異，從法律對接層面看這種銜接有時并非很“平順”，并直接影響到司法實踐。

一、審視：行政違法與刑事違法銜接中的問題

行政許可制度在我國立法上的確立，始于2003年頒布實施的《行政許可法》，該法明確規(guī)定行政許可是指“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。對于被許可人違反許可相關規(guī)定的情形，該法僅籠統(tǒng)提出“構成犯罪的追究刑事責任”，因此有必要明確刑法介入的必要性及具體條件，這關系到相關犯罪構成與行政違法成立之間是否能夠平穩(wěn)銜接。

（一）問題引出：從食品安全的司法保障談起。

針對食品安全這一當前社會生活的熱點問題，相關的法律保障系通過對食品生產經營行為的規(guī)制而實現(xiàn)。我國于2009年6月起施行的《食品安全法》明確規(guī)定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可?！弊鳛閷男淌仑熑巫肪?，刑法中存在諸多相關罪名對危害食品安全行為進行懲治。當下值得關注的是，2013年5月施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，專門針對現(xiàn)實中各種涉及食品安全的行為，明確刑事司法中應如何準確定罪量刑。

從上述法律法規(guī)等來看，作為刑事處罰對象的行為，首先具有行政違法的基本特征，即違反食品經營的行政許可法律要求。但據(jù)此能否簡單地認為兩種法律在處理對象上完全一致？筆者認為結合上述最新刑事司法解釋，可以將食品安全領域的違法或犯罪情形分層次進行審視。

第一層次，生產、銷售食品行為已直接和明顯威脅食品安全，刑法相對應的主要是“生產、銷售偽劣商品罪”這一大類犯罪，其中明確了“偽劣”、“不符合安全標準”和“有毒有害”等表征危害結果的判斷標準。

第二層次，在生產、銷售食品中存在違反國家禁止規(guī)定的行為，上述刑事司法解釋中也明確列舉“生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料”、“生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑或者飼料原料、飼料添加劑原料”、“私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等”，刑法相對應的是非法經營罪。

第三層次，單純的未經許可生產、銷售食品行為，如雖無證經營食品，但是產品經檢驗均符合國家標準。關于該行為是否構成非法經營罪，目前仍存在截然相反的兩種觀點。其中的爭議焦點在于，食品是否屬于我國刑法所規(guī)定的專營或限制經營的物品。

上述三個層次中，與行政許可直接相關的是第二、三層次，尤其是第三層次所引發(fā)的罪與非罪之爭，表明刑行兩部法律規(guī)定的銜接存在如下問題，與食品行政許可相對應的非法經營罪，主要著眼于經營對象的特定性，定罪的構成要件要素是作為經營對象的“物”，這與許可之間是怎樣的一種銜接或者對應關系值得探究。

（二）問題展開：立法對經營行為進行管制的變遷。

就現(xiàn)行刑法對非法經營罪的規(guī)定而言，可以追溯至1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪，在此有必要將兩罪與當時的行政立法狀況進行聯(lián)系和比較。

1．投機倒把行為的違法和犯罪范圍趨同。關于“投機倒把”的概念，相關行政法規(guī)的闡述更為具體和明確。在國務院1987年發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例》中，投機倒把行為被界定為“以牟取非法利潤為目的，違反國家金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，非法從事工商業(yè)活動，擾亂市場，破壞社會主義經濟秩序的行為”，其中第3條第1款直接列明11項包含具體經營對象的行為，如第（一）項即“倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的”，正因如此，有觀點認為“投機倒把”是一個概括多種投機違法行為的集合概念[3]。與之對應的是，投機倒把罪所要規(guī)制的正是“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)倒賣計劃物資、票證等”。行政法與刑法在內容規(guī)定上的一致，與當時的經濟環(huán)境密切關聯(lián)。

1979年刑法所處的計劃經濟時代，其鮮明的特征是通過行政手段控制計劃體系內的物品流通。司法審判主要依據(jù)有關物品禁止或限制流通的行政規(guī)定，并將其中嚴重的行政違法行為作入罪處理。從這個角度而言，投機倒把罪的規(guī)定有如“包羅萬象的口袋式條款”。因為在當時，凡與國家經濟計劃不符的任何經營行為，均有可能被定性為投機倒把甚至入罪。比如，當時國家對有色金屬實行統(tǒng)購統(tǒng)銷的指令性計劃經營，凡未經批準從事此類營業(yè)的，即使現(xiàn)在看來對社會無害的回收廢舊金屬業(yè)務，在當時照樣會以投機倒把罪被追究刑事責任。

2．非法經營行為定罪和行政違法判斷的側重點不同。從現(xiàn)行刑法對非法經營罪的設立看，一方面是著眼于罪刑法定原則的需要，防止罪狀彈性過大而使刑事司法隨意干預社會經濟生活，另一方面是為適應經濟市場化的要求，通過拆分細化的方式廢止了投機倒把罪這一口袋式罪名，同時創(chuàng)設了非法經營罪這一新的罪名。應當看到，《投機倒把行政處罰暫行條例》規(guī)定的十一種投機倒把行為，都是當時市場上存在卻沒有法律法規(guī)進行規(guī)范的行為。而在社會主義市場經濟體制確立之后，前述所謂的投機倒把行為，出現(xiàn)明顯分化，有的成為正常市場行為，有的則為法律所明確規(guī)范。

現(xiàn)行刑法的制定伴隨著我國經濟管理模式的轉型，然而在此過程中，刑法的規(guī)定與行政法規(guī)卻未必能完全保持一致。雖然現(xiàn)行刑法修訂取消了投機倒把罪，但直到2008年《投機倒把行政處罰暫行條例》才被宣布失效，而此前全國人大常委會于2003年制定《行政許可法》，明確了市場開放下管理的重要性，將如何妥善處理物品的禁止、限制流通這一傳統(tǒng)問題，歸入經營主體的市場準入角度進行考慮，更多地強調對市場的監(jiān)督。

（三）問題歸納：行政許可的刑行法律銜接需要進一步明確。

從上述分析來看，我國經濟模式的轉型對行政管理和法律制度產生了很大的影響。在罪刑法定原則指導下的非法經營罪條款，強調對經營對象的內涵和外延的明確。而從法律責任的承接角度看，行為首先違反行政法，因“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”上升至刑事程度，其中不可避免地涉及與行政判定的協(xié)調。正如2003年《行政許可法》出臺后，2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》列舉應當設定的行政許可500項，這500項具體行政許可事項與現(xiàn)行刑法中限制買賣的物品的所指是否屬于同一概念？換言之，現(xiàn)行刑法條文明確規(guī)定為對物品的限制，而按照后出臺的行政許可法及國務院有關法規(guī)的內容，轉變?yōu)閷χ黧w的市場準入的限定，這兩者是否具有同等的內涵與外延，成了刑事介入時必須應對的問題。

二、對接：法治視野中兩種公權力的運作考察

與刑民交叉問題歸結為公法和私法的抉擇所不同，行政違法后的刑事制裁跟進，更多是在公法領域內的兩種權力運作的妥善安排，由于兩者作為國家公權力的評價具有同質性[4]，因此需要明確刑事介入行政違法領域的依據(jù)和范圍。

（一）從保障權利的視角探尋行政許可的本質。

對于行政許可的性質，在學理上歷來存有爭議，其中較為普遍的觀點認為它是一種“賦權”的行政行為[5]，其理由與行政許可法所規(guī)定的行政許可的概念類似，主要立足于行政執(zhí)法層面，強調因行政機關的“準予”，行政相對人據(jù)此獲得從事某種活動或者行使某種權利的法律資格。就行政許可法的規(guī)定而言，從立法設定許可事項來看帶有限制意味，而行政實施中的審查和準予又帶有解禁意味，學理上的“禁止說”[6]、“解禁說”[7]等同樣具有一定說服力。

但是，通讀行政許可法，不難發(fā)現(xiàn)該法實際上是將許可作為一種制度安排，而不是簡單的作為一項行政行為。就行政許可法的章節(jié)安排來看，該法從立法、執(zhí)法和司法三個層面，分別圍繞行政許可的設定、實施、行政機關的監(jiān)督檢查和法院的司法監(jiān)督等四個環(huán)節(jié)“為行政許可勾勒一副大致清晰的圖畫[8]”。從宏觀的制度層面看，將許可僅僅作為行政法學領域內的研究對象不免過于狹窄，否則單純審視行政許可中的某一環(huán)節(jié)，便會出現(xiàn)前述對于性質的不同理解。立足刑行銜接的視角討論行政許可的本質，是要探尋行政許可法律制度為何值得運用刑事手段來保障，并借此尋找兩者的聯(lián)結點。

因此，依舊回到法律對行政許可的概念界定，其中的核心是“公民被準予從事特定活動”，這體現(xiàn)為公民的權利或者自由得以行使。行政許可雖然體現(xiàn)為公權力對私權利的控制，但從行政法的重要品格是服務社會生活[9]來看，實質上蘊含著對權利行使的肯定，包括行使的程序及后果兩個層面：

一方面，私權利與公權力遵循不同的運作規(guī)則，前者遵循“法無禁止即可為”，后者遵循“法無規(guī)定不得為”。因而，行政許可所面對的對象，屬于在無禁止的情況下公民可以享有的權利，實際上這些權利已為法律或者行政法規(guī)等確定。從權利的整體性看，享有權利即可以行使權利，而設計許可制度是給實際行使權利設置條件。

另一方面，權利和自由的絕對化會影響或者損及他人及社會的利益，因此對某些權利的行使設置條件便成為必要[10]。正如許可事項的設定，其實是劃定公民的自由和權利可以受限制的領域，這隱含著如何在權利行使中實現(xiàn)個人、社會等利益最大化的考慮，目的在于減弱和消除權利不受限制所帶來的負面性。

（二）從行政犯罪的視角確定非法經營罪的控制程度。

現(xiàn)行刑法關于非法經營罪的規(guī)定，鮮明特征在于經營對象的特定性，這種特定性又深受行政法規(guī)的影響。作為投機倒把罪分解后的規(guī)定，不能忽視非法經營罪對相關前置行政法規(guī)所作的參考?，F(xiàn)行刑法的制定背景是我國正處于計劃經濟向市場經濟的轉型時期，被禁止、限制流通物品的范圍隨計劃經濟內容的減少開始縮小。鑒于這種情況，1997年《刑法》修訂時，考慮到原投機倒把罪條款中關于違反工商管理法規(guī)倒賣計劃物資的內容，在第225條第（一）項中設置確定了“限制買賣的物品”這一概念[11]，在第（二）項還規(guī)定了“買賣其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的”行為也構成非法經營罪。

造成這種現(xiàn)象的原因在于，按照罪刑法定的要求，具體個罪的構成要件應當明確和具體，對“物”的規(guī)定則最為直接和清楚。但問題在于，進入刑法評價視野的非法經營行為，是否可以簡單地憑借行政法律法規(guī)進行確定，正如行政法規(guī)針對確需保留的行政審批項目列舉規(guī)定的500項行政許可，能否直接作為非法經營的對象，在實踐中往往成為爭議的中心。

如前所述，行政許可體現(xiàn)為從“權力中心主義”開始逐步讓位于“權利中心主義”[12]，因此必須具有充分的合法性和正當性依據(jù)。刑事手段對行政許可制度的保障，也不能脫離這些基本的判斷原則或者標準。刑事法作為后位法，在法律控制上相比較行政法應更為謹慎。

其一，在正當性的認定上，刑法的法益考慮不應僅指向許可本身。投機倒把行為的行政處罰與刑事處罰的銜接，表現(xiàn)為行為對象上的最大化統(tǒng)一協(xié)調。由于行政法和刑事法均側重于對經營對象的禁止，因此刑事處理時參照行政法規(guī)具有可操作性，但由行政規(guī)制對象的龐大所帶來的負面性，直接導致很容易將一些不屬于犯罪的行為也裝進“口袋”作為犯罪處理。相比較而言，行政許可制度作為對權利的肯定，本身是積極正向的，當權利行使越過邊界，并威脅或者損害個人和社會公共利益等時，刑法在此前提下介入更具必要性。

其二，在合法性的認定上，現(xiàn)行刑法強調構成非法經營罪首先必須“違反國家規(guī)定”。正如行政許可法制定出臺之前已存在的《投機倒把行政處罰暫行條例》，其中規(guī)定的投機倒把行為范圍廣泛，法律依據(jù)卻并不充分，刑事管制雖然在一定程度上有助于確保當時物資緊缺情形下的社會穩(wěn)定[13]，但是造成了“口袋罪”的極大弊端。就現(xiàn)行刑法中的非法經營罪而言，由于刑行法律銜接中存在著不一致，同時行政規(guī)定本身具有易變特征，因此只有對法定化作更嚴格把握，才能避免非法經營罪淪入“口袋化”的境地。

（三）從法律功能的視角勾畫刑事保障的基本原則。

行政許可制度順應了我國市場經濟的發(fā)展，但市場經濟的不斷成熟，推動了市場領域的不斷擴大與經營行為類型的日新月異，這就不可避免地引發(fā)經營活動中失范和邊界模糊的違規(guī)行為的增加，不同程度地擾亂了市場秩序，又給司法處理不斷帶來新的問題。刑法介入要實現(xiàn)其功能的最大化，必須正確認清刑事手段的優(yōu)勢和局限。

一方面，對于國家而言，建立與維護一個正常的市場秩序成為經濟管理的主題。由于我國的市場化進程采取由政府主導的自上而下的方式，大量的市場經濟規(guī)則由市場外部即國家制定并付諸實施，并非由市場內部自發(fā)形成，較難在短期內獲得市場主體的內在認同。與此同時，前述法律、法規(guī)因強制力較弱，也難以有效地從外部規(guī)制市場主體的行為。在此情形下，為了更好維護市場活動的正常秩序，擁有最大強制力的刑法成為規(guī)范市場秩序的后盾。

另一方面，對于市場經濟中的經營者而言，越發(fā)期望通過長期、合法和有序的經營來實現(xiàn)其期待的利益，其前提是存在一個可以理性預測其行為后果的法律法規(guī)體系。當前的市場活動紛繁復雜，規(guī)范性文件層出不窮，非法經營罪的罪狀表述相對精煉，社會公眾越來越難以明確什么類型的市場行為將要受到刑法規(guī)制。

在市場經濟的發(fā)展進步中，要不斷激發(fā)民眾的探索精神和競爭意識，并增加其對市場預期的信心，應當特別慎重地界定非法經營犯罪行為。實際上，市場經濟要獲得長遠充分的發(fā)展，很大程度上取決于是否最大限度地實現(xiàn)行業(yè)自治和市場自治。隨著時代的變遷，我國對市場經營中的諸多管制已經逐步放開，刑法也正經歷著從社會法益保護到人權保障機能的轉變[14]，因此更應審慎地劃分相關經營行為的違法和犯罪界限。

三、厘清：對行政許可制度進行刑法保障的著力點

現(xiàn)行刑法對非法經營犯罪的設置，表明刑事保障的中心是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可經營”，實踐中對此必須準確而充分地予以體現(xiàn)。

（一）設定行政許可不等同于物品被限制經營。

非法經營罪的判斷中首先需要確定許可經營的具體指向物，晚于1997年《刑法》制定的《行政許可法》是否對該問題存在相應解釋，我們應從法律體系的協(xié)調統(tǒng)一性角度尋找答案。

從前面對我國非法經營立法演變的分析可以看出，行政許可法實施后，許可的對象與刑法中限制經營物的內涵和外延存在著本質區(qū)別：一方面，就內涵而言，行政許可法是從維護市場秩序的角度對經營主體進行監(jiān)督管理，許可的對象是允許進入市場的經營主體，而不是對物品進行限制經營；另一方面，就外延而言，國務院公布的500項需申請許可的項目范圍，遠大于審理投機倒把犯罪時參照的對禁止、流通物品所作的限制規(guī)定。如果將國務院公布的500項需申請許可項目作為審理非法經營罪案件的依據(jù)，將無行政許可證經營的行為均認定為非法經營罪，正如本文開始提到的違反食品行政許可的最后一個層次中的問題，是極不合理的。

可見，《行政許可法》第12條關于可以設定行政許可的事項范圍和國務院確定的500項需申請許可項目，是行政機關進行市場監(jiān)督管理的范圍，而并非理所當然是非法經營罪的規(guī)制范圍。因此，是否具備從事某項經營活動的許可證，并不等同于該項具體經營的物品是否被限制買賣。

（二）刑法的介入更多出于對許可制度本身之外的法益考慮。

關于違反行政許可法的規(guī)定而從事有關經營，行為的入罪問題，刑法實際上有著明確的規(guī)定。我國《行政許可法》第12條關于設定許可的事項規(guī)定，實際上提出了可以設定行政許可的原則，對于其中重要的內容，我國刑法分則在危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪等章節(jié)中都對應地作了相關的罪狀規(guī)定。例如針對食品衛(wèi)生安全問題，刑法通過生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等呼應，在最新司法解釋中更是系統(tǒng)和全面地對此進行梳理；又如針對有限自然資源開發(fā)利用的問題，在破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)中規(guī)定了非法捕撈水產品罪、非法占用農用地罪、非法采礦罪等。

就我國《刑法》對非法經營罪的規(guī)定，其中設定了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”這一限定條件。按照“有限政府”觀念的內在精神和刑法謙抑性原則的要求，刑法中非法經營罪的調控范圍應有所限定。正如《行政許可法》第12條規(guī)定的大量內容屬于行政管理領域，考慮到維護市場秩序的主要職責在于行政管理機關，對于未產生嚴重后果的違法行為是否需要由刑法進行規(guī)制，司法實踐應當更為慎重。

因此，基于如何更好實現(xiàn)行政許可法與現(xiàn)行刑法的銜接，立足當下司法實踐來看：第一，在司法機關制定刑事入罪的標準時，可以與對具體物品流通具有行政管理權的主管部門就相關問題進行溝通，以更好實現(xiàn)行政和刑事法律責任追究的內在銜接；第二，在對違法犯罪行為的實際查處中，可由各行政主管部門首先受理，認為確有追究刑事責任必要的后交由公安機關處理，也即公安機關并非第一時間即介入調查。這是考慮到，當前市場經營活動日益繁雜，相比較司法機關，相關行政管理機關對前置行政違法的審查更為專業(yè)，從銜接的角度看，有利于確保后續(xù)刑事違法的把握更為審慎和合理。

（三）行為危害性是刑行責任銜接的重要判斷依據(jù)。

刑行責任的銜接中應遵循的基本規(guī)則是，某種行為具有一定的社會危害，且危害程度己超出了行政法律規(guī)范所能調整的范圍，須用追究刑事責任的方法來解決[15]。對于實踐而言，我們更應注意避免刑罰的觸角過分地深入到行政法的調整領域。

因此，我們必須遵循現(xiàn)行刑法分解原有投機倒把這一“口袋罪”的初衷，恰當運用行政和刑事這兩種公權力處理擾亂市場秩序的非法經營行為。尤其需要強調的是，刑法的介入并不單純出于懲罰的目的。

從一般理論上看，某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否己經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規(guī)定[16]。隨著我國經濟體制的轉型，從原先對物品流通的管制更多變?yōu)閷κ袌鼋洜I的監(jiān)督，這種法律規(guī)制思路的轉變，要求我們更應結合實際對刑法意義上的社會危害性進行評價。例如實踐中存在的相當多數(shù)量的民營企業(yè)未經許可經營成品油的情形，一方面當前現(xiàn)實是該經營行為客觀上滿足了相當部分的成品油市場需求，另一方面行為主體未取得經營許可證。對這種行政違法行為是否值得刑事處罰，不能僅考慮到其經營數(shù)額，還必須考慮到當前對成品油經營許可的條件設置過高，這種過高門檻主要基于安全考慮，即防止引發(fā)相關事故的產生，這也是相當多民營企業(yè)未能取得許可的一個重要原因。再從行為主體的實際經營方式看，多為票據(jù)結算，易貨貿易很少，對于成品油的安全管理的影響甚微，因此其行為的社會危害后果并不明顯，對此課以刑事責任則過于苛刻。

四、結語

事實上，行政法正是調整行政主體與公民之間的關系、確立公民權利和義務的規(guī)范，只是其范圍限于行政上的關系而已[17]。既然我國行政許可法意在規(guī)范市場主體相關權利的行使，在刑法的適用中同樣應當強調這一點，這是我們研究行政許可制度的相關法律銜接時的重要出發(fā)點，也有助于解決實踐中出現(xiàn)的一些新問題。

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Discussion on Problems of Criminal Protection in Administrative License System

WANG Chao

The regulation for the violation of Criminal Law to administrative license system firstly required to make specific provision both in Administrative Law and Criminal Law.We should understand how the two laws link up not only in literal but also in its fundamental goal of administrative and criminal legislation,by which we can accurately define the legal responsibility about the violation of administrative license system.Basing on the service function of Administrative Law,the administrative license embodied formally the public power from the control to private rights.In fact,it ensured rights in the better performance.Therefore,we should downplay the ban characteristics of administrative permission,and not simply determine the scope of criminal crime referring to the scope of legislation of administrative license.

Administrative License；Responsibility Connection；Legal Interest；Social Harm

DF6

A

1674-5612（2014）06-0036-07

（責任編輯：李宗侯）

2014-07-30

王 潮，(1983-)，男，江蘇丹陽人，華東政法大學刑法學博士生，上海市第二中級人民法院法官，研究方向：中國刑法與經濟刑法。