徐文進 姚競燕

（1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025）

上海自貿區(qū)內知識產權保護的價值抉擇
——以區(qū)內商標平行進口的司法應對為視角

徐文進1姚競燕2

（1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025）

中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內知識產權的保護應秉持怎樣的價值理念是法院在審理區(qū)內知識產權案件面臨的首要問題。自貿區(qū)內“先行先試”的要求并不會改變法院管轄、程序法的普適性適用。知識產權實體法律、尤其是對侵權行為的實體評判尺度也應得到普適的適用。我們也不應為便利貿易的自由化而放松對知識產權的管理和保護。在維護區(qū)內外適法統一的前提下，我們應當以已經加入、待加入的多邊或雙邊條約為目標，進一步優(yōu)化知識產權保護的措施手段，在實體評判尺度上，可結合國內的政策需要謹慎做出統一的適法性安排。

中國（上海）自由貿易試驗區(qū)；平行進口；知識產權保護；價值抉擇

目前中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（下稱“上海自貿區(qū)”）正一步步地走上正軌，相關管理制度的配套革新正在逐步推進，其中對知識產權的保護制度成為重要的組成部分。歐盟、美國等貿易伙伴均對上海自貿區(qū)內的知識產權保護表達了相當的關切。

隨著上海自貿區(qū)改革的深化，基于對消費的拉動及政策敏感度較低，零售業(yè)將可能成為優(yōu)先開放的選項。奢侈品等境外產品的入區(qū)將會興起新一輪的消費熱潮。同時，隨著上海航運中心的發(fā)展，自貿區(qū)內的中轉、集拼業(yè)務和國際中轉貨運航班方興未艾，進入自貿區(qū)的境外貨物將會進一步增加。境外貨物的大量進入將會導致一系列的問題，其中包括過境貿易等環(huán)節(jié)知識產權的保護，諸如商標平行進口的執(zhí)法問題也將集中凸顯。

一、商標平行進口問題的成因及上海自貿區(qū)應對現狀

（一）商標平行進口的一般現狀

商標平行進口是指商標權人只許可將帶有其商標的商品投放某一國或地區(qū)市場進行銷售，而有人則將該商品進口至另一國或地區(qū)進行銷售。①王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第426頁。主要爭議問題是平行進口的商標商品是否侵犯了進口國的合法商標獨占使用權。產生平行進口現象主要是由于同樣的商品在不同國家和地區(qū)的銷售價格往往因為生產銷售成本高低、差異化市場策略等而存在區(qū)別。

平行進口問題則更是知識產權保護與貿易自由化之間矛盾的典型產物。一方面進口國的商標權需要得到保護，一方面原本經合法授權的境外商標商品希望自由地流動到進口國。這其實是國際貿易自由化的市場對生產要素的自然配置結果。基于各成員方對平行進口的觀點迥異，使得TRIPS協定第6條明確將知識產權的權利用盡也即平行進口問題交給各成員方自行決定。這不僅是國際知識產權保護策略，還涉及國際貿易策略，更多的是國際貿易問題。①嚴桂珍：《我國平行進口法律規(guī)制情況——以商標平行進口為視角》，《中國知識產權》2010年第8期。美國和歐盟等知識產權發(fā)達國家也因此成為國際貿易談判中對知識產權保護的重要推動力量。

我國商標法對平行進口或權利用盡并無特別規(guī)定，僅在《商標法》第57條第（1）項簡單規(guī)定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”。 目前理論和實務界對商標權國內權利用盡基本不存在爭議，但對商標權國際用盡則存在較大爭議。換言之，商標平行進口的合法性目前缺乏統一觀點。②聶世海：《商標平行進口在我國的實踐與爭議》，《今日財富（中國知識產權）》2010年第8期。

國內因涉及商標平行進口而進入司法程序的案件主要有著名的“力士香皂案”、“AN’GE牌服裝案”及“米其林輪胎案”。其中，力士香皂案中法院的判決并未對平行進口問題作出正面的回應，而是繞開這一問題，從進口商不能證明進口貨物系真品這一角度做出裁判，即按照進口假冒商標產品判決被告侵權。AN’GE牌服裝案中原告選擇反不正當競爭為訴由，而沒有選擇商標侵權起訴，回避了平行進口問題。真正意義上是長沙中級人民法院審理的兩件米其林輪胎商標侵權案。③案號分別為（2009）長中民三初字第0072號、（2009）長中民三初字第0073號。

在這兩個案件中，長沙中院支持米其林公司訴請更多是因為該案中對商品要素的更改危及了商標的安全指引功能。所以我們尚不能將本案視作完全對平行進口的否定。并且，迄今為止沒有一個平行進口案件上訴至最高人民法院，最高人民法院亦尚未以復函或司法解釋的方式作系統闡述。況且，中國實行的是成文法而非判例法，雖然最高院或上級法院的指導案例會產生相當的指引作用，但作為地方法院的長沙市中級人民法院，其對平行進口的零碎判斷是否代表著中國司法機關乃至中國政府的全盤認知尚有待進一步觀察。

（二）上海自貿區(qū)知識產權保護的特殊性考量

鑒于上海自貿區(qū)實施“境內關外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式，遠期目標更是一線徹底放開。這固然將使得區(qū)內與境外之間的國際貿易最大程度的便利化和自由化，在大大促進國際貿易發(fā)展的同時，也會伴生區(qū)內知識產權保護乏力的問題。國際商會（ICC）于2013年5月發(fā)布的名為《對自貿區(qū)的監(jiān)控：平衡便利和監(jiān)控以打擊在各國自貿區(qū)的非法貿易》的報告指出：自貿區(qū)中對知識產權的侵權行為愈發(fā)肆虐。假冒者越來越多地通過多個不同地域的自貿區(qū)來進行貨物運輸或轉運，以“搶座位（musical chairs）”的方式掩蓋假冒產品的非法來源，令執(zhí)法機構查獲假冒貨物的能力受到限制。④Controlling the Zone: Balancing Facilitation and Control to combat Illicit Trade in the World's Free Trade Zones,http://www.iccwbo.org/News/Articles/2013/New-report-calls-for-actions-to-stop-counterfeiting-and-piracy-in-Free-Trade-Zones, 2014年4月13日訪問。

對進入上海自貿區(qū)內貨物的知識產權保護問題不僅有著外在的政治壓力，也具有其管理復雜的內在特點。對于在上海自貿區(qū)內知識產權保護具有何種特殊性以及應如何應對是目前要解決的重要議題。

《海關法》及《知識產權海關保護條例》均明確記載海關是對“進出關境”的“進出口貨物”實施監(jiān)管。嚴格意義上來說，上海自貿區(qū)的商品處于關境之外，并不屬于“進出關境”的“進出口貨物”。因此有學者得出海關對關境以外的自貿區(qū)沒有執(zhí)法權。并舉出2001年瑞柏公司訴云南瑞麗市質監(jiān)局案，法院將特殊區(qū)域視為境內關外，認為質量監(jiān)督部門未有相應的權利。①晏凌煜、唐春：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內涵及其涉及的知識產權保護問題初析》，《電子知識產權》2014年第2期。那是否真的意味著上海自貿區(qū)的特殊性足以阻卻中國知識產權法律在區(qū)內的適用呢？

這個問題對于上海自貿區(qū)而言，在目前的理論實務界似乎是一個免證的命題。有學者認為，從國家主權的角度來看，一國的法律當然適用于其管轄的全境，故上海自貿區(qū)當然屬于中國法律的效力范圍。②上海市浦東新區(qū)法院“自貿區(qū)建設司法保障”課題組：《自貿區(qū)對知識產權保護的影響與司法對策》，《人民法院報》2014年1月8日；張偉君：《在促進自由貿易與加強知識產權保護間取得平衡》，《東方早報》2013年11月12日；杜穎：《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)知識產權保護的構想》，《法學》2014年第1期；蔣正龍：《上海自貿區(qū)的知識產權保護應先行先試》，《中國知識產權報》2013年8月30日；尹鋒林、張嘉榮：《上海自貿區(qū)知識產權保護：挑戰(zhàn)與對策》，《電子知識產權》2014年第2期。立法、行政及司法機構的做法似乎也印證了上述觀點，為了投資管理的需要全國人大常委會暫停實施的法規(guī)僅限于外商投資領域，對于其他法律法規(guī)在上海自貿區(qū)內施行未作限制。上海市政府出臺了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》（下稱“《管理辦法》”），當然的對自貿區(qū)內知識產權管理機關的權責做出了劃分，并行使有效的事權管轄。上海法院和上海檢察院均在自貿區(qū)內設立了派出機構。但是，這是否真的就意味著我們可以在上海自貿區(qū)內對知識產權的保護與境內其他區(qū)域毫無差異的必要呢？

二、上海自貿區(qū)的應對與知識產權保護的價值導向

具體而言，在當前上海自貿區(qū)的建設過程中，法院審理平行進口案件過程中應該秉持怎樣的價值導向呢？

（一）先行先試與法律普適性適用的抉擇

首先，我們需要回應商標保護法律在上海自貿區(qū)內是否具有普適的管轄效力——或者更大范圍上來說，中國法律是否在上海自貿區(qū)內具有當然的、普適的管轄效力。這是有權機關行使管理事權的先決法源依據，于法院而言，就是要解決上海法院審理自貿區(qū)內案件的兩個先決問題——管轄權與法律適用。

依照國家主權原則，一國之法律具有地域性。法律的主權地域性包括兩個方面：一是指法律效力邊界僅止于其領土邊界，除非得到其他主權當局的權利讓渡方才具有域外效力；二是法律在該國領土范圍內具有當然的管轄效力，除非該國有權機關排除該法在特定地域的適用或授權特定當局做變通處理。依據當前的法律現狀，中國是實行中央集權制的單一制國家，上海自貿區(qū)實際上與上海其他區(qū)域、中國大陸其他區(qū)域屬于同一個法域，當然應適用統一的法律，上海法院亦享有自貿區(qū)內案件的當然管轄權。

《關于簡化和協調海關業(yè)務制度的國際公約》（《京都條約》）在F.1附件前言中亦印證了上述觀點：雖然運入自由區(qū)的貨物，就有關的進口各稅而言，一般都認為處在關境以外，然而，有關國家所訂立的某些規(guī)定，如國內法令所規(guī)定的禁止和限制“仍屬有效”。海關也可以在自由區(qū)內實行某種監(jiān)管，以保證自由區(qū)內的各項作業(yè)均能按照“既定”的規(guī)章進行。

但前述認為知識產權管理法律應當在上海自貿區(qū)內適用的學者又大多主張，對于自由貿易區(qū)內的知識產權不應提供保護，或只應做最低限度的監(jiān)管，對自貿區(qū)內諸如過境貨物的知識產權保護應做區(qū)分對待，不宜徑直依據商標法等做出違法判定等。這種觀點的直接依據就是《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》（下稱“《總體方案》”）中對上海自貿區(qū)“先行先試”的要求。方案中提出的先行先試的主張，是否意味著所有的行政、司法部門均有權就法律的適用做相應突破呢？上海法院在審理自貿區(qū)知識產權案件時是否就可以“先行先試”的突破現有法律規(guī)定而借鑒國際公約、外國法律等自由裁量呢？

首先，我們充分認識到作為上海自貿區(qū)法律淵源的《總體方案》是由商務部和上海市人民政府聯合上報經國務院批準。因此它并非國務院制定的規(guī)范性文件，而僅僅只是國務院批準的規(guī)范性文件，在法律位階上的效力本就有值得推敲之處。《總體方案》內容實際有超越國務院的事權范圍，在尚未取得全國人大和國務院雙授權之前，其效力是存在一定爭議的。①丁偉：《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)法制保障的探索與實踐》，《法學》2013年第11期。因為它既不同于經濟特區(qū)的授權立法，內容也不僅限于《憲法》第89條賦予國務院的事權范疇之列。其中，對于全國人大常委會制定的商標法之適用并不僅僅屬于國務院的事權范圍，而對于法院管轄及程序法律適用等更屬于《立法法》第8條規(guī)定專屬于全國人大及常委會之立法權限的“訴訟和仲裁制度”。因此，除全國人大授權暫停實施的外商投資法律之外，對于法院管轄權、程序法適用、商標法適用等均不屬于《總體方案》要求“先行先試”效力范疇。

其次，縱覽《總體方案》及《管理辦法》，對知識產權的“先行先試”僅限于對知識產權監(jiān)管效率性的提升和對建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制的構建。加強對知識產權的保護應著重在管理方式上的創(chuàng)新而非在保護評判尺度上的突破。②蔣正龍：《上海自貿區(qū)的知識產權保護應先行先試》，《中國知識產權報》2013年8月30日。也就是說發(fā)布《總體方案》和《管理辦法》的國務院與上海市政府近期均無意在上海自貿區(qū)內營造知識產權監(jiān)管評判尺度的低谷或者高地。

再者，法律具有滯后性。法院作為司法機關，所司之法作為上層建筑本就受制于經濟基礎，階段性和滯后性是法律的固有特征。因此，通常而言，司法通常是無法做到所謂的先行先試。因為未獲有效授權的先行先試即意味著違法。從法律上來說，作為司法機關的法院，應嚴格地執(zhí)行和解釋法律，自然在一定程度上喪失了對法律適用先行先試的客觀可能性。

簡言之，在有權機關沒有做出明確排除或變通適用的前提下，包括商標法在內的知識產權保護法律在上海自貿區(qū)內具有當然、普適的管轄效力。就法院而言，無論是管轄等司法程序應用，還是審理案件的實體法律識別，都應遵從中國現行的法律規(guī)定。這也是當前在上海自貿區(qū)內保護知識產權的先決前提，也即在知識產權保護的行政管理及司法應對過程中應堅持“區(qū)內外一致”的思路。③孫益武：《自貿區(qū)知識產權執(zhí)法的國際協調》，《WTO經濟導刊》2014年第1期。在案件審理過程中，法院不應、也不能因相關案件發(fā)生在上海自貿區(qū)內而自行創(chuàng)設知識產權的法律適用。

（二）知識產權保護與貿易自由化的抉擇

監(jiān)管與自由自古就是矛盾的兩個方面。毫無疑問，對知識產權的保護無疑可能會對貿易自由化造成影響。這也是即使以保護知識產權為首要目的的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）和《反假冒貿易協議》（ACTA）在不斷強化知識產權保護的同時，仍不厭其煩地對知識產權保護的程序性操作進行詳細規(guī)范的原因，并反復強調“確保知識產權的執(zhí)法措施和程序不會對合法貿易構成障礙”。④《反假冒貿易協議》（ACTA）前言。

法院為了更好地為經濟保駕護航、更好地服務經濟建設大局，對于知識產權保護與貿易自由化的價值抉擇乃至對上海自貿區(qū)知識產權保護的價值導向之設定應站在更本源的起點去對待分析，我們應對設立上海自貿區(qū)的背景有著充分的認知——《總體方案》開宗明義地對上海自貿區(qū)的總體要求作出部署。這正是中國政府對內和對外兩種需求的驅動所導致。試驗田的目標分為兩部分：對內是指通過負面清單的管理模式加快政府職能轉變，深化體制改革；對外是指探索開放新途徑，促進貿易和投資的便利化和自由化。①楊靜：《基于內生需求與外向視野的上海自貿區(qū)知識產權保護構想》，《電子知識產權》2014年第2期。

這與我國目前遭遇的“二次入世”的現狀是分不開的。目前美國主導的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）、美國和歐盟主導的《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》（TTIP）均未邀請我國參與談判。這兩個自由貿易協定基本涵蓋了目前世界上除中國之外的主要經濟體。如果真的被排除在如此龐大的自由貿易區(qū)之外，哪怕是被排除在談判之外以致喪失規(guī)則制定的話語權，我國將可能在新一輪全球化進程中被邊緣化，后續(xù)發(fā)展堪憂。有學者直接斷定美國將中國排除在TPP協定與TTIP協定的談判進程之外就是因為中國對知識產權執(zhí)法保護不力。②杜穎：《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)知識產權保護的構想》，《法學》2014年第1期。當然，筆者并不認為中國被排除在談判進程之外就主要是因為中國對知識產權保護不力。但作為知識產權的優(yōu)勢方，知識產權保護已成為美歐國際貿易的多邊談判中日益關注的議題。在TPP協定草案中對知識產權的某些保護甚至超過了目前號稱對知識產權保護最嚴格的《反假冒貿易協議》（ACTA）。例如TPP協定草案明確將知識產權邊境措施的實施范圍擴大至出口、轉口貨物或保稅區(qū)。而之前的TRIPS協議第51條項下注釋13明確述明不強制成員對過境貨物采取邊境措施，這將對平行進口的監(jiān)管產生直接的影響。

“促進貿易和投資便利化”是上海自貿區(qū)重要的追求目標，但如果基于貿易自由化的目標設定就理所當然的認為應當傾向于貿易自由化、弱化知識產權的保護，進而對平行進口做出否定性評價——筆者認為這種判斷邏輯是本末倒置的。因為順應對知識產權的保護措施，盡早加入TPP和TTIP，反而會大大推動我國貿易自由化的進程。

（三）優(yōu)化保護措施與提升實體評判尺度的抉擇

既然我們加強知識產權保護不僅不會實質上阻礙貿易自由化，還會從長遠上宏觀上促進貿易自由化。那我們又當如何加強知識產權的保護？是否又意味著我們當然地應當在上海自貿區(qū)內實行更嚴格的侵權判定標準呢？

我們需要以加入TPP和TTIP為大前提來思考這個問題，我們應該順應、趨同我們的知識產權保護措施，比如TRIPS協定并不強制要求成員方在自由貿易區(qū)內行使普適的管轄權，我們可以超越這種規(guī)定，參照TPP的要求將在關境內適用的邊境措施擴大至保稅區(qū)、自由貿易區(qū)內。需要特別說明的是，這種做法本身并不違反TRIPS的規(guī)定，因為在TRIPS協定第51條項下注釋13明確是各成員方“無義務”對于過境貨物采取中止放行程序。換言之，各成員方有權中止放行程序。這與ACTA協議也不沖突，因為該協議第16條第2款規(guī)定各締約方“可以”采取邊境措施。

以上的論述是從知識產權保護措施的角度而言，我們對知識產權保護措施的趨同化已經成為必然的選擇。但是，對于知識產權侵權行為的認定則具有相當的復雜性。例如TRIPS協定、ACTA協議多是對知識產權的執(zhí)法措施作出規(guī)定，但執(zhí)法措施又屬于程序法范疇。而對于確定貨物是否侵權則更多是要適用特定國國內實體法的規(guī)定。TRIPS協定第52條規(guī)定，知識產權權利所有人在向海關申請發(fā)起執(zhí)法程序時，應提供證據證明根據進口國的法律，知識產權侵權情況已經存在。ACTA協議第17條規(guī)定，海關主管機關可以要求提出啟動海關程序申請的知識產權權利所有人根據制定該程序的締約方本國法律證明知識產權被侵犯。

由此可見，若我們將對上海自貿區(qū)內知識產權保護之評判尺度的提升，一方面會在自貿區(qū)內外造成同一法域內適用法律的不統一，另一方面也會在沒有國際條約的現實義務、不存在未來迫切需要的情形下不必要的褫奪國內產業(yè)的利益。因此，我們應更多地著眼于以新技術、新理念為抓手，優(yōu)化管理方法，以加強上海自貿區(qū)內知識產權保護的效率。

換句話說，對于上海自貿區(qū)內知識產權的保護，從措施手段上我們應當與當前美歐的嚴格保護要求逐步趨同化，實現更有效的管理和保護。但對于具體涉嫌侵權案件的實體評判尺度也就是案件審理過程中的實體法律適用上，則不宜機械地提升至歐美的保護標準。若相關國際公約或區(qū)域性的協議安排中對于此類保護標準未作限定，國內實體法亦未有明確規(guī)定，則法院在具體案件審理的過程中，可依據我國的政策實際并參照國際上的做法作出適當的裁量安排。①對于平行進口，海關總署主管官員認為基于保護國內的產業(yè)和市場應當對平行進口予以限制。參見聶世海：《商標平行進口在我國的實踐與爭議》，《今日財富（中國知識產權）》2010年第8期。

三、對商標平行進口的司法應對及展望

法院應當嚴格依據現行程序法律及知識產權實體法律來審理相關案件。那是否就意味著上海法院在服務自貿區(qū)、推動自貿區(qū)的知識產權保護毫無建樹了呢？答案很顯然是否定的。上海自貿區(qū)不僅會使原本非常稀缺而沒有形成規(guī)范性意見的個案成為普遍現象，例如過境貿易中的平行進口問題，還會催生大量知識產權類型的新類型案件。法院在處理上述知識產權糾紛的過程中不僅會起到定紛止爭的作用，還會清晰地引導知識產權相關產業(yè)的發(fā)展方向，進而會對上海自貿區(qū)的國際貿易乃至整個發(fā)展環(huán)境的改善起到良好的促進作用。這就讓上海法院在處理自貿區(qū)知識產權糾紛中的價值理念抉擇的重要性得到充分的凸顯。對于當前的知識產權審判活動，可以得出如下幾點：

首先，應堅持普適的管轄權和法律適用，更好服務于管理體制的先行先試。雖然上海自貿區(qū)的設立有肩負“先行先試”的改革任務，對于司法程序法律的選擇和實體法的識別均不應屬于先行先試的范疇，應堅持中國當前法律的普適性適用。并且作為自由區(qū)不同于其他諸如北美貿易區(qū)等區(qū)域性的協議安排，我們并未因為多邊或雙邊協議被動讓渡區(qū)內的部分管轄權。結合目前上海自貿區(qū)的制度現狀，知識產權保護應側重于管理效率的提升，法院對上海自貿區(qū)內的案件應享有當然的、排他的管轄權，司法程序及實體法的識別適用上均應適用當前國內普適有效的法律。

其次，應堅定對知識產權保護，更好地實現貿易自由化。誠如前文所述，是否需要在知識產權保護與貿易自由化之間做出抉擇，這其實是一個相當吊詭的偽命題。于近期而言，固然不當的知識產權監(jiān)管會阻礙貿易的自由化進程，然而，結合上海自貿區(qū)設立的背景和目的，以融入新一輪全球化為出發(fā)點，當然地加強對知識產權保護，是目前知識產權審判過程中應當堅持的重要價值理念。不能短視地因為憚于對貿易自由化造成困擾或阻礙而放松對知識產權的保護。

再者，應著眼于對保護措施的優(yōu)化，慎于對實體評判尺度的提升。對于知識產權加強保護不應局限于涉嫌侵權的實體評判尺度提升。實體評判尺度的區(qū)內提升容易導致區(qū)內外適法的不統一，在目前缺乏法律依據。我們應當著眼于知識產權監(jiān)管保護措施的優(yōu)化，順應當前知識產權保護的國際潮流，趨同化我們的保護手段，但對具體評判尺度可基于國內政策實際，在滿足國際條約要求下對法律體系做出統一的、系統性的提升和安排。但須指出，在對具體的實體評判尺度缺乏明文規(guī)定的情形下，在裁量提升過程中應當注重區(qū)內外的適法統一，法院可以通過司法解釋、適用意見的方式形成相應的統一司法指引。

（責任編輯：王建民）

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1.上海市第一中級人民法院;2.上海市黃浦區(qū)人民法院

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