張彬彬

（安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院，蕪湖 241000）

手機預裝軟件的法律規(guī)制

張彬彬

（安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院，蕪湖 241000）

隨著智能手機的普及，手機預裝軟件愈發(fā)泛濫，飽受消費者詬病。這些預裝軟件“橫行”在用戶的手機中，侵害了消費者的隱私權、自主選擇權、知情權和物權。目前，這一領域缺乏直接規(guī)制預裝軟件的法律規(guī)定，司法實踐中也存在很多問題。針對這一情況，通過分析規(guī)制手機預裝軟件的法理基礎，提出規(guī)制手機預裝軟件的建議和對策。

手機；預裝軟件；法律規(guī)制；侵權

一、手機預裝軟件概述

（一）手機預裝軟件的概念

手機預裝軟件是指手機廠商或第三方刷機方在未經(jīng)消費者許可或者未明確向消費者說明的情況下，在手機上預裝的且無法使用正常手段進行刪除、卸載的軟件或應用程序。預裝軟件來源主要有兩種方式：手機廠商預裝和第三方刷機渠道預裝。手機廠商預裝分為出廠時廠商預裝和運營商在定制機中預裝自己的軟件，第三方刷機渠道預裝則體現(xiàn)在手機的各個銷售環(huán)節(jié)，如水貨手機在刷機時被預裝，行貨手機在代理商、運營商營業(yè)廳、連鎖賣場和其他零售網(wǎng)點被預裝。

（二）手機預裝軟件的特征

手機預裝軟件主要有兩大特征：第一，惡意性。主要表現(xiàn)在強制安裝、卸載困難、收集個人信息、捆綁廣告等方面。第二，預裝軟件形成了龐大的隱形產(chǎn)業(yè)利益鏈。產(chǎn)業(yè)鏈的上游是想獲得利潤的手機廠商和經(jīng)銷商，中游是軟件商，下游則是消費者群體。預裝軟件產(chǎn)業(yè)鏈的流程是：產(chǎn)業(yè)鏈中游的軟件商是主角，一方面他們會找到手機廠商和經(jīng)銷商，以每個軟件支付數(shù)量不等預裝費的形式要求廠商和經(jīng)銷商往手機里預裝他們的軟件，另一方面，軟件商再與廣告商或其他企業(yè)合作，在軟件里加入他們的廣告。

（三）預裝軟件泛濫的原因

之所以手機預裝軟件出現(xiàn)泛濫的情況，主要原因有以下幾點：一是手機廠商和銷售商借預裝軟件獲利。假如手機每預裝一個軟件，生產(chǎn)商和銷售商可以獲利2元，每臺手機預裝10個軟件，一年出貨量100萬臺，就可以輕松獲得2000萬的利潤，而且這些利潤幾乎不需要任何成本。二是軟件商通過自己特殊的方式盈利。由于預裝軟件基本上都是免費軟件，軟件商就可以通過三種方式獲利：第一，很多預裝軟件只提供部分服務，如果消費者想獲得完整的服務，就需要自己花錢向軟件商購買，這種情況在電子書籍和手機游戲上表現(xiàn)最為明顯；第二，軟件商在預裝軟件里植入廣告，廣告費用成為一筆可觀的利潤，這種情況多見于社交軟件和新聞客戶端上；第三，部分預裝軟件可以顯示出企業(yè)的服務信息，軟件商可以向企業(yè)收取顯示費用，如航空購票、旅游打折軟件等，在消費者通過軟件付費成功后，軟件商可以跟企業(yè)收取一定的回扣或顯示費。以上廠商、銷售商和軟件商獲利的前提都是手機軟件預裝量較大且軟件不易卸載。

二、手機預裝軟件的法律性質(zhì)

從法律角度看，消費者通過支付對價獲取手機設備，雙方建立在合意的基礎上，這是一種買賣合同關系。經(jīng)銷商或手機廠商在未經(jīng)用戶許可的前提下，將若干軟件預裝在手機設備里，致使用戶刪不了或不敢刪。未經(jīng)用戶許可，即意味著雙方不是建立在“合意”的基礎上，因此，從法律性質(zhì)角度分析，這種預裝行為就屬于漠視消費者基本權利的侵權行為。

（一）侵犯消費者的隱私權

隱私權是指“自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利”，①王利明：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第518頁。其內(nèi)容主要包括私人生活安寧權和私人生活信息保密權。預裝軟件在手機后臺隱蔽運作，會自動檢測用戶使用情況，搜集用戶相關數(shù)據(jù)，如掃描用戶的通訊錄獲取聯(lián)系人號碼、獲取手機識別碼、獲取通話時長及號碼、獲取短信內(nèi)容及號碼甚至讀取位置信息等。于是，一些預裝軟件就在用戶不知情的情況下，侵犯了消費者私人生活信息保密權，從而間接構成對消費者隱私權的侵犯。

（二）侵犯消費者自主選擇權

手機作為一種商品，其不是指單一的硬件產(chǎn)品，而是硬件產(chǎn)品和軟件服務融合在一起的綜合性商品。預裝軟件屬于手機這種商品的一部分，所以消費者也享有對軟件進行自主選擇的權利。實踐中，廠商或經(jīng)銷商在手機上預先安裝軟件并沒有取得消費者的同意，這侵害了消費者自主決定購買是否含有預裝軟件手機的權利；同時，消費者應該對其購買或使用的手機預裝軟件進行正常刪除或卸載，但現(xiàn)實是，消費者由于沒有root權限而無法進行自由刪除或卸載，即使有用戶通過root方式獲得系統(tǒng)修改權限將其卸載，也會因為手機廠商“root后不保修”政策而望而卻步。這種為預裝軟件卸載設置門檻的行為侵害了消費者的自主選擇權。

（三）侵害消費者的知情權和自主選擇權

《消費者權益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”，這種權利稱為消費者的知情權。預裝軟件就是手機這種商品的一部分，其如果要安裝在手機上，廠商或經(jīng)銷商就負有向消費者說明情況的義務。然而現(xiàn)實中，不管在手機的說明書上還是在銷售過程中，都只是宣傳手機的品牌、性能，很少介紹手機中是否裝有預裝軟件的情況。廠商在用戶不知情的情況下預裝軟件且不做說明，無疑損害了消費者知悉其購買使用的手機的真實情況的權利，構成了對消費者知情權的侵犯。

（四）侵害消費者的物權

根據(jù)《物權法》的規(guī)定，所有權是最為完整的物權，作為所有權最積極的權能之一——使用權，則是一種對占有財產(chǎn)享有直接支配并排除他人干涉的權利。智能手機是一種硬件系統(tǒng)和軟件系統(tǒng)相融合的商品，由于消費者擁有對手機的所有權，所以對作為手機系統(tǒng)組成部分的硬件和軟件擁有占有使用收益處分的權利。這里的使用權可以理解為消費者根據(jù)自己意志自由使用手機硬件資源的權利，處分權則是消費者對預裝軟件自由刪除或卸載的權利。預裝軟件在運行過程中，占用了大量的硬件資源，使得手機的整體性能下降，表現(xiàn)為手機運行速度的下降和電池電量的耗費，嚴重影響了消費者對手機的使用體驗。同時，這些預裝軟件不易刪除或卸載，無疑對消費者使用手機產(chǎn)生消極影響，是一種妨礙物權行使的表現(xiàn)，即損害了消費者對手機硬件擁有的所有權和對軟件享有的自由處分的權利。物權屬于絕對權，其義務人為權利人以外的任何人，義務人不得干涉、侵害權利人對物的使用。因此，廠商和經(jīng)銷商在未經(jīng)消費者允許的情況下預裝軟件的行為，侵害了消費者的手機物權。

三、規(guī)制手機預裝軟件的法理基礎

（一）市場經(jīng)濟活動中誠實信用原則的要求

作為市場經(jīng)濟活動的帝王條款，預裝軟件領域同樣需要誠實信用原則。誠實信用原則要求市場主體在交易過程中要真誠守信，不使用欺騙、誤導或其他不道德手段達成交易目的或取得競爭優(yōu)勢。預裝軟件的廠商或軟件商也屬于市場主體，其也應該遵守城市信用原則。但是預裝軟件的存在，違背了消費者選擇安裝軟件的意愿，屬于對消費者知情權和自主選擇權的侵犯?！斗床徽敻偁幏ā返?2條禁止經(jīng)營者違背消費者意愿搭售商品，預裝軟件就屬于立法禁止的強制搭售行為，這種搭售行為增加了該軟件與其他同類用途軟件的競爭優(yōu)勢，對其他軟件經(jīng)營者的合法權益造成侵害，屬于不正當競爭行為，也違背了市場經(jīng)濟活動的基本道德準則，即誠實信用原則。對手機預裝軟件進行規(guī)制，反映了市場經(jīng)濟活動中誠實信用原則的強烈要求。

（二）法的傳統(tǒng)法理價值：秩序與安全

法的價值是法對人所具有的意義，即法對人的有用性。法的價值以人的需求為依據(jù)，傳統(tǒng)的法的價值目標是多維的，主要包括秩序、安全、效益、公平、自由、正義等。從法的價值角度分析，手機預裝軟件違背了法的秩序價值和安全價值。

1.法的秩序價值的需要。法的秩序價值的是法的首要和根本價值。法的秩序價值表現(xiàn)在使日常的、大眾的社會生活處于穩(wěn)定的、安全的、安寧的狀態(tài)。預裝軟件問題是在巨大經(jīng)濟利益的驅動下產(chǎn)生的，不符合市場經(jīng)濟正常的發(fā)展秩序和發(fā)展規(guī)范，最終會擾亂市場經(jīng)濟秩序。預裝軟件的大量存在，擾亂了手機用戶的正常生活，并對用戶隱私權造成侵害，一些惡意的預裝軟件甚至會搜集用戶銀行賬戶信息，侵犯用戶的財產(chǎn)權益。從深層次分析，預裝軟件問題會影響社會的安寧、有序，擾亂正常的生活秩序。規(guī)制手機預裝軟件，有利于維護正常的市場交易秩序，讓社會安寧有序，從而實現(xiàn)法的秩序價值。

2.法的安全價值的需要。安全是人最基本的需求之一。法的安全價值的目標是滿足人們對安全的需要。法的安全價值具有重要的地位，“如果法律秩序不表現(xiàn)為一種安全的秩序，那么它根本就不能算是法律”。①[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第196頁。自然人的安全價值主要表現(xiàn)在人身安全和財產(chǎn)安全兩方面，手機預裝軟件違反了消費者的財產(chǎn)安全，體現(xiàn)在以下兩方面：第一，預裝軟件隱蔽的在系統(tǒng)后臺運行，在用戶不知情的情況下消耗手機流量和花費；第二，預裝軟件中的惡意軟件的運行，可能會竊取用戶信息，破壞網(wǎng)絡交易安全，甚至會影響正常的市場交易秩序。對手機預裝軟件進行規(guī)制，有利于維護消費者的財產(chǎn)安全和網(wǎng)絡交易安全，從而實現(xiàn)法的安全價值。

四、我國對手機預裝軟件規(guī)制的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國對手機預裝軟件進行規(guī)范的現(xiàn)狀及分析

手機預裝軟件在我國的泛濫，是受其背后巨大的經(jīng)濟利益的驅動的。我國對手機預裝軟件進行規(guī)范，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.技術層面。目前，我國規(guī)范預裝軟件最直接的辦法就是采用技術手段對其進行卸載或刪除。主要方法是利用軟件開發(fā)商研發(fā)的清理工具，如360公司的手機助手、卓帆暴力應用卸載、卸載大師等，這些軟件都具有卸載軟件的功能。但是軟件業(yè)的快速發(fā)展，使得這些清理工具軟件業(yè)也具有一定的局限性，不能將所有的預裝軟件進行卸載。

2.行業(yè)自律方面。目前我國對手機預裝軟件的規(guī)制主要依靠行業(yè)自律。2007年4月29日，當時手機行業(yè)最具影響力的七家手機軟件廠商，百閱視聽、網(wǎng)秦等發(fā)起并成立“手機軟件發(fā)展俱樂部”，旨在推動手機軟件行業(yè)自律；2009年11月13日，斯凱、酷宇、華娛無線等六家軟件公司，在發(fā)起成立3G軟件聯(lián)盟，并公布了《綠色手機軟件自律公約》。①《3G軟件聯(lián)盟發(fā)布綠色公約》，http://www.cnii.com.cn/,中國信息產(chǎn)業(yè)網(wǎng)，2014年6月25日訪問。盡管自律性組織由多家軟件廠商制定，但其僅僅依靠自律從道德角度來規(guī)范，缺乏約束力和強有力的制裁措施，適用范圍較窄，達不到從根本上規(guī)范手機預裝軟件的目的。

3.法律層面。工信部頒布的《關于加強移動智能終端管理的通知》（以下簡稱《通知》）已于2013年11月1日正式實施，其中第4條規(guī)定：“生產(chǎn)企業(yè)不得在移動智能終端中預置具有以下性質(zhì)的應用軟件：（一）未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自收集、修改用戶個人信息的；（二）未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自調(diào)用終端通信功能，造成流量消耗、費用損失、信息泄露等不良后果的?！钡牵@一規(guī)定僅屬于行業(yè)監(jiān)管政策，缺乏配套的監(jiān)督實施方案和具體的懲罰措施，導致執(zhí)行力和操作性不強。同時，《通知》第5條規(guī)定了軟件預裝備案制度，要求手機廠商新增預置軟件時要向工業(yè)和信息化部報備。但是，《通知》只對手機廠商和運營商預裝軟件作出限制，第三方刷機渠道預裝軟件則絲毫不受影響，手機銷售環(huán)節(jié)成了監(jiān)管的真空。

（二）司法實踐中存在的主要問題

1.侵權事實認定困難。在消費者權益受到損害的情況下，消費者必須要證明該預裝軟件與所遭受的損失之間存在必然的、排他的因果關系。司法實踐中，根據(jù)現(xiàn)有的舉證原則，消費者要證明這一點，就必須要先證明手機中不存在病毒及可能和該軟件存在沖突的其他軟件，即要證明損害完全是由該軟件本身必然地造成。由于預裝軟件隱蔽的在后臺運行，普通消費者缺乏技術支持，很難對侵權事實進行確定，也很難保存證據(jù)，這些構成了阻礙消費者訴訟的重大障礙。

2.訴訟對象難以確定。預裝軟件通常是手機廠商、經(jīng)銷商和軟件商合作的結果，在預裝軟件給消費者造成侵害后，消費者很難確定哪個是責任主體。由于消費者與軟件商并不存在直接的買賣合同關系，所以消費者只好要求手機廠商或經(jīng)銷商承擔責任，但是手機廠商、經(jīng)銷商和軟件商之間常常會互相推諉，或者對受案法院提出管轄權異議。

3.訴訟成本高昂。對于手機用戶來說，預裝軟件造成的損失一般都不會很大，但是要起訴維權卻會產(chǎn)生很高的時間成本、鑒定成本等訴訟成本。對于訴訟請求的賠償數(shù)額及遭受損失的具體數(shù)額，用戶也很難具體確定，即使訴訟獲得賠償，數(shù)額也不會很大，鑒于此，很多用戶選擇了默默忍受。

五、規(guī)制手機預裝軟件的建議和對策

對手機預裝軟件的規(guī)制涉及復雜的技術，單靠法律或行政手段不能完全見效，要從根本上治理軟件預裝的亂象，需要建立聯(lián)動機制，完善相關法律法規(guī)、加強行業(yè)監(jiān)管、打造完善的行業(yè)自律體系并為消費者提起公益訴訟提供便利。

(一)完善現(xiàn)有法律法規(guī)

針對我國沒有單獨規(guī)制手機預裝軟件的法律法規(guī)的情況，建議只從現(xiàn)有法律制度出發(fā)，對相關法律法規(guī)的細節(jié)進行完善，就可以起到保護消費者權利、規(guī)制預裝軟件的目的。

1.擴大法律規(guī)制的范圍。規(guī)制預裝軟件要達到這樣一種目的，即允許善意合法的軟件預裝在手機系統(tǒng)，禁止惡意軟件預裝在手機中，并強制要求所有預裝的軟件允許用戶卸載。在法律層面，要對《通知》進行完善，將刷機公司、經(jīng)銷商在手機出售前預裝惡意軟件的行為納入禁止范圍，全面禁止惡意軟件在手機出廠后的分銷各層被預裝。此外，還要明確被預裝軟件的許可范圍，如測試預裝軟件穩(wěn)定性的標準、預裝軟件的種類數(shù)量、備案辦法等。

2.明確違法違規(guī)成本。工信部的《通知》雖然將手機廠商預裝惡意軟件的行為進行禁止，但并沒有規(guī)定相關的處罰方式，使《通知》的執(zhí)行力大打折扣。鑒于此，可以從法律層面上要求手機廠商、刷機公司及經(jīng)銷商對預裝軟件的行為承擔行政責任，給予沒收違法所得、沒收非法財物和罰款的行政處罰；對于情節(jié)嚴重的，應當責令停產(chǎn)停業(yè)或吊銷其從業(yè)許可證。同時，要求對因預裝軟件給消費者造成損失的手機廠商、刷機公司及經(jīng)銷商承擔民事連帶賠償責任。

3.確立舉證責任倒置原則?？紤]到手機軟件的高技術性，讓消費者承擔造成損害的因果關系的難度較大。建議將《侵權責任法》中的舉證責任倒置原則適用于預裝軟件侵權領域，由消費者證明其合法權益受到預裝軟件侵害的法律事實，讓廠商或經(jīng)銷商來證明其主觀上沒有過錯或預裝軟件侵權行為與消費者遭受的損失之間沒有因果關系，否則就讓其承擔相應的法律后果。

（二）打造完善的行業(yè)自律體系

行業(yè)自律是法律規(guī)制以外的一個重要手段，已經(jīng)被政府和民眾廣泛認同。當法律不夠成熟完善的時候，行業(yè)自律就會發(fā)揮重要的作用。預裝軟件的泛濫影響了正常的市場競爭秩序，這與各軟件商之間的競爭密切相關。因此，建立完善的行業(yè)自律體系有助于減少不正當競爭行為的存在。第一，建立行之有效的行業(yè)標準。我國智能手機產(chǎn)業(yè)的整體規(guī)模呈現(xiàn)不斷擴張的態(tài)勢，與此形成鮮明對比的是相關標準卻嚴重缺乏，對于可以卸載的軟件的類型及卸載是否會對手機基本功能產(chǎn)生影響，仍然缺乏可供參考的技術標準。行業(yè)自律組織可以在協(xié)商的基礎上制定一個行業(yè)內(nèi)通行的標準，為消費者維權或者法院判決提供依據(jù)。第二，建立行業(yè)規(guī)范。在行業(yè)內(nèi)部，制定具有“軟法”性質(zhì)的規(guī)范性文本，便于在實務操作中使用，雖然文本不具法律效力，但仍可以將其作為消費者參考的重要依據(jù)。

（三）提起消費者公益訴訟

與預裝軟件侵權行為人相比，消費者力量較小，在經(jīng)濟、技術上都處于明顯的弱勢地位，在維權過程中存在成本高、得不償失等老難題。針對此情況，應當健全和完善消費者公益訴訟制度，讓消費者通過委托消費者協(xié)會統(tǒng)一為廣大消費群體向人民法院提起消費者公益訴訟，進行集體維權。同時，法院應該將公益訴訟的大門打開，做到凡訴必立案。通過消費者公益訴訟，既節(jié)約司法資源又有利于消費者權利的維護。

（責任編輯：王建民）

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：A

：1674-9502(2014)05-056-05

安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院

：2014-08-13