陳雨禾

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

論民事、行政有效性與違法性判斷的分離
——兼談法秩序的統(tǒng)一性與刑法判斷的獨(dú)立性

陳雨禾

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

具有違法性的行為，在民事與行政上的效力一般被予以否定，即違法則不可能有效。但是在一些情況下，肯定這些行為的效力，更有利于法益保護(hù)和立法目的的實(shí)現(xiàn)，故在民法上出現(xiàn)了效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分。這體現(xiàn)了有效性與違法性判斷一定程度上的分離，而這在行政法上也有體現(xiàn)。這種分離既體現(xiàn)了法秩序的統(tǒng)一性，又體現(xiàn)了各部門法不同的利益導(dǎo)向及法的利益權(quán)衡本質(zhì)，也決定了各部門法判斷的相對(duì)獨(dú)立性，即使具有保障法地位的刑法也是如此?！耙话氵`法性”的存在，與刑法判斷的獨(dú)立性不相沖突，而民事、行政法有效性與犯罪的成立也并不完全排斥。

有效性；違法性；法秩序統(tǒng)一性；獨(dú)立判斷

一、問題的引出

《最高人民法院公報(bào)》2011年第11期上刊登了“吳國(guó)軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”一案，并在其網(wǎng)站上作為指導(dǎo)案例予以公布。該案主要是關(guān)于非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同及其擔(dān)保合同的效力認(rèn)定問題。

該案一審法院認(rèn)為，被告涉及非法吸收公眾存款罪，但這與被告和出借人之間的合同糾紛屬于兩個(gè)法律關(guān)系，并最終判定該借款合同有效，從而擔(dān)保合同亦有效。二審法院維持了一審判決，并進(jìn)一步指出，根據(jù)我國(guó)《合同法》第52條第五項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，但是最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條將《中華人民共和國(guó)合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定“強(qiáng)制性規(guī)定”解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。原審被告陳曉富觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無(wú)效，因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。法院認(rèn)為效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。

雖然上述一審法院已經(jīng)指出，非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)是數(shù)個(gè)“向不特定人借款”行為的總和，單個(gè)借款行為并不構(gòu)成犯罪。但是不能否認(rèn)的是，每個(gè)“向不特定人借款”都是非法吸收存款罪的組成部分，而且從公平的角度看，作為組成部分的其他民間借貸合同，也同樣應(yīng)該認(rèn)定為有效。所以遵照上述判決，吸收公眾存款行為的行政違法性、刑事違法性并不必然否定其在民事上的效力。

這就引出了本文的問題，那就是一個(gè)行為可能是違反法律、行政法規(guī)的，也即具有違法性，甚至可能構(gòu)成犯罪，但其在民事上的效力并不必然被否定，也即民事有效性的判斷與違法性的判斷存在分離。更為重要的是，本案并不只是個(gè)別法院在個(gè)別罪名下對(duì)合同效力的肯定，而是提出了一個(gè)更具一般意義的命題：如果合同并非違反法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制規(guī)定，而只是違反管理性強(qiáng)制規(guī)定（也稱取締性強(qiáng)制規(guī)定），那么合同并不必然無(wú)效。由此，一些違法行為（包括犯罪）如果并不違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，合同本身仍然可能是有效的。

這就引發(fā)了刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)是否存在沖突的爭(zhēng)議。此前認(rèn)為借貸合同無(wú)效的一個(gè)強(qiáng)有力的觀點(diǎn)就稱，借款人已構(gòu)成了犯罪，合同就不可能還有效，否則刑法與民法就存在沖突，兩者應(yīng)該是非此即彼的關(guān)系，有效就不構(gòu)成犯罪，犯罪就不能有效[1]。也即違法性與民事有效性的判斷是一個(gè)同一的判斷，即違法不可能有效，犯罪更不可能有效。

本文認(rèn)為，這種有效性判斷與違法性判斷的分離并不意味著民法與刑法在評(píng)價(jià)上存在沖突，即這種分離并不違背法秩序的統(tǒng)一性。另外在司法實(shí)踐中，這種分離不但體現(xiàn)在民事領(lǐng)域，還同樣存在于行政法領(lǐng)域。本文認(rèn)為，這種分離事實(shí)上體現(xiàn)的是在法秩序的統(tǒng)一性前提下，各部門法出于立法目的的不同以及法益保護(hù)的需要，在各自法律后果的判斷上具有相對(duì)獨(dú)立性。民法、行政法如此，而即使是作為保障法地位的刑法，亦是如此。

二、效力性、管理性、強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分、依據(jù)與意義

在民事領(lǐng)域，違法性和民事有效性判斷的分離，是由將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定這一途徑實(shí)現(xiàn)的，所以有必要對(duì)這一區(qū)分的發(fā)展背景進(jìn)行梳理分析，由此發(fā)現(xiàn)其背后的法理依據(jù)，以說(shuō)明違法性與民事有效性一定程度上的分離背后的正當(dāng)化依據(jù)。

上述合同法司法解釋將效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了區(qū)分，而違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的并不影響合同的效力，這事實(shí)上是為了限制國(guó)家強(qiáng)制對(duì)私法的干預(yù)，最大限度地保障私法的意思自治。這里的國(guó)家強(qiáng)制主要就體現(xiàn)在法律、行政法規(guī)等的規(guī)制作用上，落實(shí)到司法實(shí)踐中則表現(xiàn)在對(duì)違法性的判斷上。

誠(chéng)然，民事有效性與違法性的判斷多數(shù)時(shí)候是同一的，也即違法即無(wú)效。因?yàn)橐馑甲灾螒?yīng)該有個(gè)限度，在侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益或其他公民的合法權(quán)益的情況下，這樣的意思自治就是一種權(quán)利的濫用，并不應(yīng)該得到法律的保護(hù)。這也是大多數(shù)國(guó)家將違反法律或是善良風(fēng)俗的民事法律行為定為無(wú)效的原因。但是在某些時(shí)候，在利益權(quán)衡的結(jié)果下，認(rèn)定合同有效更有利于對(duì)法益的保護(hù)，甚至更有利于實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，在這種情況下就不能一刀切地否定合同效力。特別是，民法強(qiáng)調(diào)的是意思自治和對(duì)利益的最大化保護(hù)。

對(duì)此，其他國(guó)家立法一般都規(guī)定了除外情況。比如《德國(guó)民法典》第134條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無(wú)效。但法律另有規(guī)定的除外?！敝劣诰唧w如何判斷違反禁止性規(guī)定的合同效力，德國(guó)理論界提出了“規(guī)范目的說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，“法律行為是否有效應(yīng)視禁止性規(guī)定的目的而定。如果認(rèn)定該法律行為有效，就會(huì)同禁止性規(guī)定的目的相沖突時(shí)，就應(yīng)否定其效力”[2]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦采取這樣的除外規(guī)定，其《民法》第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效。但其規(guī)定并不以之為無(wú)效者，不在此限。”司法實(shí)踐中將強(qiáng)行性規(guī)定分為效力性規(guī)定和取締性規(guī)定。效力性規(guī)定著重于違法行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的，而取締性規(guī)定著重違法行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的[3]。也即影響法律行為效力的強(qiáng)行性規(guī)定僅僅為效力性規(guī)定。至于如何判斷何為效力性規(guī)定何為取締性規(guī)定，王澤鑒教授認(rèn)為，“應(yīng)綜合法規(guī)的規(guī)范意旨，權(quán)衡相沖突的利益(法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對(duì)雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等)加以認(rèn)定”[4]。

我國(guó)《合同法》司法解釋將強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的做法，事實(shí)上是借鑒了臺(tái)灣地區(qū)的做法，試圖通過(guò)效力性規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)利益權(quán)衡，更好地實(shí)現(xiàn)法的目的。對(duì)于違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的合同，雖然并不因?yàn)檫`反規(guī)定而影響合同效力，但是也不會(huì)排除其承擔(dān)行政上或刑事上的法律責(zé)任，從而并不會(huì)產(chǎn)生放縱違法(包括犯罪)的危險(xiǎn)。這里將民法上的有效性與違法性的判斷相分離，使得民法上的效力與其他法律責(zé)任相分離，可以在保護(hù)利益的宗旨下，更好地平衡私法自治和國(guó)家強(qiáng)制。當(dāng)然，效力性強(qiáng)制規(guī)定不能過(guò)于限縮，否則會(huì)出現(xiàn)私法自治侵犯國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，影響其他諸如行政法或刑法等的適用效果。

當(dāng)然，只有確定如何區(qū)分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的區(qū)分才有意義——在最大程度保障司法自治的前提下實(shí)現(xiàn)對(duì)利益的最大化保護(hù)。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者提出了以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范[5]。其后，最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在2007年5月的全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上也提出了上述的標(biāo)準(zhǔn)[6]。這就為在司法實(shí)踐中如何判斷違反法律、行政法規(guī)的合同效力提供了基本的標(biāo)準(zhǔn)，從而使這種將民事有效性與違法性判斷適當(dāng)分離的做法有了實(shí)踐上的可操作性。

回到文章開頭的案例。首先，雖然被告的非法吸收公眾存款的行為違反了《商業(yè)銀行法》和《刑法》的規(guī)定。但是《刑法》及行政前置性法規(guī)《商業(yè)銀行法》僅僅規(guī)定了非法吸收存款行為的刑事和行政責(zé)任，沒有對(duì)其下的借貸合同的民事效力予以否定；其次，使合同有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，只是涉及當(dāng)事人繼續(xù)履約，相較于認(rèn)定無(wú)效更有力于保護(hù)善意合同相對(duì)人（民間出借人）的利益。故應(yīng)該將《商業(yè)銀行法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

其實(shí)從這里可以看出將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并不是一種先驗(yàn)性的判斷，而是結(jié)合具體案情、綜合法益保護(hù)和立法目的，進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性判斷，同時(shí)這也并不會(huì)影響刑法打擊非法吸收公眾存款行為的法律效果。

首先，從法益保護(hù)的角度考慮，認(rèn)定吸收公眾存款罪下的合同有效，更有利于保護(hù)善意的合同相對(duì)人。因?yàn)橐坏┱J(rèn)定合同無(wú)效，根據(jù)合同無(wú)效的后果，出借人只能被返還財(cái)產(chǎn)，應(yīng)此受到的利息損失只能由有過(guò)錯(cuò)的一方得以賠償。也就是說(shuō)認(rèn)定合同無(wú)效，出借人一般只能得到返還的本金和銀行同期同類貸款的利率確定的利息。這就使得借款人可能因?yàn)楸徽J(rèn)定為犯罪反而獲利，這明顯有違公平。更為關(guān)鍵的是，借款人在此情況下一般資不抵債，很少有能力償付本金和利息，而如果認(rèn)定借款合同無(wú)效，作為從合同的擔(dān)保合同亦無(wú)效，這就使得出借人無(wú)法通過(guò)擔(dān)保人獲得自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即使擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)，根據(jù)《擔(dān)保法》，其承擔(dān)的份額也不會(huì)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。這使得出借人的債權(quán)往往因?yàn)榻杩钊耸苄淌伦吩V反而得不到實(shí)現(xiàn)，不利于法律對(duì)他們的保護(hù)。也使得這種情況下的擔(dān)保毫無(wú)意義，其保障交易安全的功能被消解于無(wú)形。而且認(rèn)定合同有效，也不會(huì)使得出借人得到不合理的高額利益，根據(jù)有關(guān)規(guī)定民間借貸的利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保護(hù)。綜上，認(rèn)定合同更有利于對(duì)民間出借人合法利益的保護(hù)。

其次，認(rèn)定合同有效也更符合《商業(yè)銀行法》和《刑法》規(guī)制非法吸收公眾存款行為的立法目的。規(guī)制此行為本就是出于國(guó)家管理、維護(hù)金融秩序的需要，而此需要從根本目的上來(lái)說(shuō)，是為了控制民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)處于相對(duì)弱勢(shì)地位的民間出借人的利益，這才是此強(qiáng)制性規(guī)定真正的立法目的，如果以犧牲民間出借人的利益來(lái)打擊此類犯罪，有本末倒置之嫌。

最后，認(rèn)定合同有效，并不會(huì)影響刑法的適用效果。一方面，認(rèn)定民事借貸合同有效并不影響當(dāng)事人承擔(dān)刑事法律責(zé)任。而在判斷合同效力上的利益權(quán)衡，也并不會(huì)影響將罪刑法定原則作為基本原則的刑法的尊嚴(yán)，因?yàn)檫@只是涉及合同效力的判斷。刑法和民法本就有各自調(diào)整的領(lǐng)域，對(duì)合同效力的判斷屬于民事法律規(guī)范調(diào)整的范圍，因此判斷的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該根據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定，結(jié)合具體案情進(jìn)行利益權(quán)衡，最終做出判斷。另一方面，如上所述，認(rèn)定合同有效，將使被告人承擔(dān)起本該承擔(dān)的債務(wù)，在一定程度上更有利于打擊此類犯罪，而認(rèn)定合同無(wú)效則反而會(huì)使被告人逃避部分責(zé)任。

當(dāng)然，上述情形并非個(gè)別特殊情況，除了本文案例外，又如，如果認(rèn)定企業(yè)非法雇用童工的合同已履行部分有效，那么將更有利于保護(hù)童工的權(quán)益保護(hù)，否則如果一律認(rèn)定為無(wú)效，童工無(wú)法請(qǐng)求獲得未支付的工資，只能基于企業(yè)的不當(dāng)?shù)美@，請(qǐng)求獲得一定程度的勞務(wù)補(bǔ)償。這顯然并不合理。類似情形在民事領(lǐng)域還有很多。在這種情況下，將合同認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)定并由此認(rèn)定合同有效，將有效性判斷與違法性判斷相分離，是有意義的。這同時(shí)也體現(xiàn)了民法注重調(diào)節(jié)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的部門法特點(diǎn)。

三、有瑕疵、未撤銷的行政許可的有效性與其出罪功能

與上述民事行為效力的判斷相類似，在行政法領(lǐng)域，也存在行為具有違法性但是其在行政法上卻是有效的情形。也即違法性判斷與有效性判斷的分離，在行政法領(lǐng)域，同樣存在。本文擬從有瑕疵的行政許可為例，進(jìn)行闡述。

我國(guó)《行政許可法》第69條第2款規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。這款規(guī)定的可撤銷的行政許可，事實(shí)上指的就是被許可人因?yàn)檫`法或者其他不當(dāng)?shù)脑蚨玫降男姓S可。比如被許可人通過(guò)欺騙或賄賂等手段取得了種植罌粟的許可。這種不正當(dāng)獲取行政許可的行為是具有行政法上的違法性的?！缎姓S可法》第79條規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。進(jìn)一步講，這種行為也完全有可能具有刑事違法性，但在被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷前，這樣的有瑕疵的行政許可仍是有效的，其行政法上的效果與通過(guò)合法手段獲得的行政許可是一樣的。

而且這種有瑕疵的行政許可，也并不一定會(huì)被撤銷，與上述合同法將強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分相類似，這里的撤銷與否也要進(jìn)行利益權(quán)衡。《行政許可法》第69條第3款規(guī)定，依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。也即，可以為了更大的利益，而維持一個(gè)具有違法性的行政許可的效力。這也體現(xiàn)了行政法的立法目的與部門法特點(diǎn)。正如有學(xué)者所說(shuō)，行政法規(guī)的目的在于促進(jìn)行政職能的履行，而行政權(quán)具有主動(dòng)性，價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，因而更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性[7]。

這種行政許可的有效性除了并不排除其在行政法上的違法性，更進(jìn)一步來(lái)講，其在刑法上的本來(lái)應(yīng)該具有的出罪機(jī)能也會(huì)受到影響。行政有效性并不能當(dāng)然否定根據(jù)這種有瑕疵的行政許可而實(shí)施的行為的刑事違法性。我們知道，刑法中的行政犯具有行政附屬性，在這些犯罪中，行政許可是比較典型的阻卻犯罪的事由。但是上述有瑕疵的行政許可雖然有效，卻并不一定能成為出罪理由。

對(duì)于這種有瑕疵的行政許可，德國(guó)刑法理論的多數(shù)意見基于一種“權(quán)力濫用”的思想來(lái)否定這種有瑕疵許可的出罪功能[8]。而我國(guó)有學(xué)者提出應(yīng)該根據(jù)控制性許可和特別許可的區(qū)分來(lái)認(rèn)定這種有瑕疵的行政許可的出罪功能，如果屬于控制性許可，可出罪，屬于特別許可，不可出罪。但是如何區(qū)分何為控制性許可，何為特別許可，事實(shí)上也沒有一個(gè)事前的明確區(qū)分。這正如上述效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分一樣，需要結(jié)合具體案情、綜合法益保護(hù)和立法目的，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。在這里也即需要根據(jù)刑事法律規(guī)范和其法益保護(hù)目的來(lái)進(jìn)行獨(dú)立的判斷。如果根據(jù)有瑕疵的行政許可做出的行為除了違反行政管理的秩序外，本身侵害了刑法保護(hù)的其它具體法益或具有侵害的危險(xiǎn)，則行政許可屬于特別許可，在這里不具有出罪功能。比如上述通過(guò)不正當(dāng)手段獲得種植罌粟許可的行為人，仍構(gòu)成非法種植毒品原植物罪，因?yàn)榇罅糠N植罌粟本身就具有危害公民健康的危險(xiǎn)，侵害了除管理秩序外刑法保護(hù)的法益。而這就充分體現(xiàn)了行政有效性并不必然排斥犯罪的成立。

四、法秩序的統(tǒng)一性與刑法的獨(dú)立判斷

通過(guò)上述分析，可以發(fā)現(xiàn)民事、行政有效性與違法性判斷一定程度上的分離，一方面，維護(hù)了法秩序的統(tǒng)一性——即具有一個(gè)“一般違法性”的存在；另一方面，它又反映了各個(gè)部門法在利益權(quán)衡和對(duì)立法目的考慮的基礎(chǔ)上，進(jìn)行的對(duì)各自法律效果的相對(duì)獨(dú)立的判斷。前者體現(xiàn)了各部門法在價(jià)值評(píng)價(jià)上的一致性，后者體現(xiàn)了各部門法調(diào)整手段、對(duì)象及利益導(dǎo)向的不同。

上述法秩序的統(tǒng)一性即是指，不同法領(lǐng)域之間的規(guī)范不應(yīng)發(fā)生矛盾，即一個(gè)行為不能在一個(gè)法領(lǐng)域合法而在另外一個(gè)法領(lǐng)域則違法[9]。這就要求在法秩序中對(duì)違法性應(yīng)該作統(tǒng)一的理解，無(wú)論是憲法、民法、行政法還是刑法，在違法性的判斷上不應(yīng)該存在矛盾和沖突，存在“一般違法性”的價(jià)值判斷打通各部門法。這為大陸法系法學(xué)理論所堅(jiān)持，同時(shí)也具有應(yīng)然層面的合理性和正當(dāng)性。因?yàn)閷?duì)同一行為的“合法或是違法”的價(jià)值判斷，如果不同部門法之間存在不一致，那么會(huì)使身處其中的人們無(wú)所適從，不知以何為標(biāo)準(zhǔn)，不知如何行為才適法。各個(gè)部門法的調(diào)整對(duì)象可以不同，對(duì)同一行為調(diào)整的法律效果也可不同，但是在對(duì)行為的價(jià)值判斷上不應(yīng)該出現(xiàn)沖突，這是法秩序保持協(xié)調(diào)、共同維護(hù)社會(huì)秩序的前提。

而堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性，在刑法上具有更進(jìn)一步的意義。由于刑法制裁手段的嚴(yán)厲性決定了其在法律體系中的保障法地位，也即通過(guò)其他部門法的手段即能達(dá)到規(guī)制目的的，就不需要?jiǎng)佑眯塘P這一最后的手段，這也是刑法謙抑精神的內(nèi)涵。也就是說(shuō)，某個(gè)行為要成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范性地評(píng)價(jià)為違法，其次需要在刑法上進(jìn)一步判斷為可罰的[10]。如果某一個(gè)行為在民法或行政法上是合法的，那么其也不可能被認(rèn)定為犯罪。

不過(guò)，雖然對(duì)一個(gè)行為“適法與否”的價(jià)值評(píng)價(jià)方向應(yīng)該是一致的，但是各部門法調(diào)整行為的法律效果是不一樣的。違法性和有效性不是同一個(gè)問題。各個(gè)部門法的目的與評(píng)價(jià)的具體側(cè)面不同，造成了司法實(shí)踐中具體適用不同部門法時(shí)，需要基于各自的規(guī)范進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷。即使是作為保障法地位的刑法，在具體判斷構(gòu)成犯罪與否時(shí)，也仍然需要進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷：同樣具有一般違法性，民法、行政法可能通過(guò)利益的權(quán)衡將其例外地認(rèn)定為有效，但這并不妨礙刑法在這“一般違法性”的基礎(chǔ)上，將符合犯罪構(gòu)成的行為予以定罪。也就是民法、行政法有效性并不能必然排斥一行為在刑法上構(gòu)成犯罪，構(gòu)成犯罪也并不意味著相關(guān)行為在民法、行政法上的一定是無(wú)效的。

對(duì)刑事違法性應(yīng)該根據(jù)刑事法律規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立的判斷。原因如下：

首先，民事、行政有效與否的認(rèn)定無(wú)法為刑事違法性的判斷提供參照。雖然有效與否在民法、行政法上是一個(gè)明確的法律效果，分別由法院民事判決和相關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)范并且進(jìn)行利益權(quán)衡予以確定，但是它卻不能成為刑法判斷違法性的前置性步驟。一方面，這是因?yàn)樾谭ú煌诿穹ê托姓ǎ渥钪匾脑瓌t是罪刑法定，其具有保護(hù)法益和保障人權(quán)的雙重功能。這些部門法特點(diǎn)決定了其更加注重對(duì)形式的堅(jiān)守，從而在適用中的利益權(quán)衡受到更為嚴(yán)格的限制。民法、行政法對(duì)一違法行為可以基于利益權(quán)衡認(rèn)定為有效，而刑法卻不能由此而放棄對(duì)犯罪行為的規(guī)制。另一方面，民事、行政有效性本身就是依賴于違法性的判斷而做出的一種“二次性判斷”，如果將民事、行政上的效力判斷作為刑法判斷違法性的依據(jù)，那么將存在循環(huán)判斷的怪圈，在實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)因?yàn)樾淌掳讣芾砗兔袷隆⑿姓讣芾眄樞虻牟煌贸鐾耆煌Y(jié)論的可能，這是令人無(wú)法接受的。

其次，刑事違法性的判斷也不能依賴于對(duì)民事違法性與行政違法性的判斷，不能將前者作為后者的前置性程序。雖然由于“一般違法性”的存在以及刑法的保障法地位，這在應(yīng)然的價(jià)值層面是可以成立的，但是這種“二次性判斷”更多的是體現(xiàn)在立法階段，即刑法在立法時(shí)只能將具有嚴(yán)重危害法益的民事違法、行政違法行為規(guī)定為犯罪。但在司法實(shí)踐中，卻并不能將民事違法性與行政違法性判斷作為刑法違法性判斷的前置性程序。原因不單在于刑事規(guī)范具有一些不同與其他法規(guī)的概念（比如民法上的“占有”與刑法上的“占有”即使用語(yǔ)相同，內(nèi)涵也不同），更為重要的是根據(jù)刑事法律規(guī)范進(jìn)行違法性判斷時(shí)，其實(shí)已經(jīng)內(nèi)化了這種民事違法性、行政違法性的判斷，并不需要進(jìn)行單獨(dú)的民事、行政認(rèn)定。比如關(guān)于行政犯的認(rèn)定，我國(guó)刑法主要采用了空白罪狀的形式，如“違反……法規(guī)”、“違反……管理法規(guī)”。這就意味著根據(jù)刑事法律規(guī)范進(jìn)行違法性判斷時(shí)，本身就需要進(jìn)行行政違法性的判斷，而無(wú)需單獨(dú)的行政認(rèn)定。而行為的民事違法性比如侵權(quán)性質(zhì)，也已內(nèi)涵在刑法法條的罪狀描述中，并不需要再進(jìn)行單獨(dú)的民事違法性的判斷。事實(shí)上其也很難成為刑事違法性判斷的前置性依據(jù)。正如有學(xué)者提出，民法中的違法性概念及地位本身就存在爭(zhēng)議，違法性判斷弱化，模糊不清。民法違法性判斷曖昧不清使其難以為刑法所參照，因?yàn)樾谭ǖ倪`法性判斷絲毫不能含糊[11]。綜上，即使在刑法僅僅是以其刑罰對(duì)其他法律給予支持時(shí)，規(guī)定宣告與適用制裁之條件的，仍然是刑法，并且只有刑法唯一決定這些條件[12]。所以刑事違法性判斷仍然應(yīng)該由法院根據(jù)刑事法律規(guī)范、結(jié)合法益保護(hù)的目的進(jìn)行獨(dú)立的判斷，正如上述判斷有瑕疵的行政許可的出罪功能那樣。

最后，刑法判斷的獨(dú)立性除了由于實(shí)體上刑事違法性判斷已內(nèi)含民事違法性與行政違法性判斷外，還存在程序上的原因。比如，行政認(rèn)定如果作為行政犯認(rèn)定的前置程序，不但影響了法官對(duì)于案件的整體的判斷，排除了被告對(duì)部分證據(jù)的質(zhì)證可能性，而且行政機(jī)關(guān)由于與司法機(jī)關(guān)的價(jià)值導(dǎo)向不同，更注重效率，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)被告權(quán)益的保護(hù)不周，從而影響司法公正。行政認(rèn)定不是判斷刑事違法性的前置程序也得到了司法解釋的肯定。今年3月兩高一部頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條就指出了行政部門對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序，行政認(rèn)定只具有參考意義。

回到本文開頭的案例，判斷行為人是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪應(yīng)該根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行獨(dú)立判斷，而不能以民間借貸合同及擔(dān)保合同的效力來(lái)否定行為的違法性。在認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪后，也并不能因此一律否定民間借貸合同及擔(dān)保合同的效力。民事、行政法有效性與犯罪的成立并不完全排斥。

總之，根據(jù)刑事法律規(guī)范、結(jié)合刑法保護(hù)法益的目的對(duì)刑事違法性進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷,并不意味著民事違法性與行政違法性判斷的缺位，刑法的獨(dú)立判斷與法秩序的統(tǒng)一性并不矛盾，不違背其在法律體系中的保障法地位。在堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性的原則下，民事、行政有效性與違法性判斷一定程度上的分離，也體現(xiàn)了各部門法具體適用時(shí)的不同利益導(dǎo)向及其利益權(quán)衡本質(zhì)。

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On the Separation of Illegality Judgment and Validity Judgment in Civil Law and Administrative Law

CHEN Yu-he

An illegal behavior is usually invalid in civil law and administrative law.In another word,an illegal behavior can not have validity.But sometimes it is better to protect benefits and realize the legislative purpose when we confirm that the behavior is valid.So the distinction between the effect mandatory provisions and the management mandatory provisions is appear in the civil law,which means,to some extent,the separation of illegality judgment and validity judgment.And it is also manifested in the administrative law. This separation reflects the unity of law order,and reflects the different Interest guides of different department laws and their nature of benefits balancing.And it determines the judgments of different department laws are relatively independent,including criminal law,which is called law of guarantees in the legal system.The existence of"general illegality"does not conflict with of the independence of the criminal law’s judgment.This separation also contributes to the situation that validity in civil law or administrative law does not completely exclude the crime.

Validity；Illegality；Effect Mandatory Provision；Unity of Law Order;Independent Judgment

DF0

A

1674-5612（2014）05-0123-07

（責(zé)任編輯：禹竹蕊）

2014-06-03

陳雨禾,（1990- ），女，浙江寧波人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士生，研究方向：刑法學(xué)。