汪卓依

（中國人民公安大學(xué) 北京 100038）

從鑒定人角度談新《刑事訴訟法》對(duì)鑒定人出庭制度的修改

汪卓依

（中國人民公安大學(xué) 北京 100038）

鑒定人出庭制度已在新《刑訴法》中確立，目前實(shí)踐中，鑒定人也真真切切地來到庭前。但在舊《刑訴法》執(zhí)行過程中遇到的問題，在《刑訴法》修改后卻沒有在根本上得到解決。立法在要求鑒定人出庭之后，并沒有解決鑒定人、公訴人、法官自身能力的問題，也沒有充分保護(hù)鑒定人的利益。從鑒定人角度分析其出庭制度在實(shí)踐中遇到的問題，并就具體細(xì)節(jié)提出可行性建議，是進(jìn)一步完善鑒定人出庭制度的需要。

司法鑒定人；出庭質(zhì)證；出庭范圍；法律后果

當(dāng)下，鑒定人到場(chǎng)參與出庭作證情況不佳。究竟是什么原因造成了我國鑒定人出庭率的持續(xù)低迷，我們離鑒定人出庭還有多遠(yuǎn)的路要走？本文試圖從鑒定人的視角來解析新《刑訴法》的修改將會(huì)給我國刑事司法鑒定帶來的改變。

一、鑒定人不出庭的原因

在我國，鑒定人不出庭主要有以下幾個(gè)原因：

第一，出于種種原因，鑒定人本人不希望到庭。一是由于我國目前的鑒定權(quán)在公安機(jī)關(guān)，落實(shí)到具體工作中，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)人員承擔(dān)著勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)與痕跡物證檢驗(yàn)的雙重任務(wù)。這就使得目前鑒定人工作強(qiáng)度過大，基層檢驗(yàn)人員，特別是分、縣局的檢驗(yàn)人員，不僅平均每人每天要勘驗(yàn)多個(gè)現(xiàn)場(chǎng)，還要在法定的期間內(nèi)，對(duì)提取到的證據(jù)進(jìn)行鑒定。如果要求鑒定人出庭作證，即使不是每個(gè)案件都需要出庭，也會(huì)給鑒定人帶來更大的工作壓力。所以，出于時(shí)間和精力的考慮，鑒定人主觀上不想出庭。二是在一些復(fù)雜案件中，特別是涉黑、涉暴案件中，雖然非常需要鑒定人出庭，但由于刑訴法僅就證人的保護(hù)制度進(jìn)行了規(guī)范，國家還沒有出臺(tái)針對(duì)鑒定人的完備的保護(hù)制度，出于自身安全的考慮，大多數(shù)鑒定人選擇拒絕出庭作證。三是現(xiàn)有的內(nèi)部行政管理并沒有劃出專項(xiàng)的資金保障鑒定人出庭所花費(fèi)的差旅費(fèi)、交通費(fèi)等費(fèi)用，多數(shù)情況下，這筆費(fèi)用都要鑒定人自掏腰包。所以，出于出庭經(jīng)費(fèi)的考慮，鑒定人不情愿出庭作證。四是目前國內(nèi)對(duì)于鑒定人的鑒定能力評(píng)估機(jī)制還不夠完善，鑒定人員的技術(shù)能力良莠不齊，在很多技術(shù)處理中沒有按照規(guī)定的程序執(zhí)行，很多鑒定人的實(shí)際操作不達(dá)標(biāo)、基礎(chǔ)理論更是達(dá)不到質(zhì)證的高度，所以鑒定人總會(huì)找各種借口回避作證。

第二，鑒定人同意出庭，但鑒定機(jī)構(gòu)不允許其出庭。鑒定人在法庭上是鑒定人，在日常工作中往往還是一名警察，其一言一行不光關(guān)系到案件的審理，還關(guān)系到整個(gè)公安機(jī)關(guān)的辦案利益。行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人出于責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的考慮，有時(shí)會(huì)不批準(zhǔn)鑒定人出庭質(zhì)證。

第三，鑒定意見本身爭(zhēng)議較大。一項(xiàng)國外的研究結(jié)果表明，目前世界范圍內(nèi)的法庭科學(xué)檢驗(yàn)除了DNA檢驗(yàn)技術(shù)以外，其他檢驗(yàn)技術(shù)都或多或少地缺少必要的基礎(chǔ)理論支撐。這就意味著鑒定意見的得出是采用處于研究探索階段的方法，其科學(xué)性受到各方質(zhì)疑，鑒定人對(duì)出具的鑒定意見科學(xué)性、可行性本身不自信，更不愿意出庭作證。

第四，公訴人和法官希望鑒定人出庭的意愿不迫切。司法鑒定的認(rèn)定是耗費(fèi)時(shí)間精力并需要相當(dāng)專業(yè)知識(shí)，一方面檢察官、法官每天需要審理的案件本來就很多，如果質(zhì)證和辯論環(huán)節(jié)因鑒定人出庭而被延長(zhǎng)，將大大影響檢察官和法官的辦案效率；另一方面，即使檢察官和法官有足夠的時(shí)間給鑒定人，但由于現(xiàn)在我國大部分檢察官、法官的學(xué)科背景局限于社會(huì)科學(xué)，對(duì)于鑒定中經(jīng)常會(huì)用到的自然科學(xué)理論和方法不是很了解，這使得質(zhì)證的價(jià)值大打折扣，同時(shí)法官也將無法有效控制庭審的節(jié)奏。因此一些檢察官、法官由于辦案時(shí)間和個(gè)人知識(shí)體系的限制對(duì)于一些法庭上需要充分論證的鑒定意見，能夠簡(jiǎn)要說明的，一般只要求進(jìn)行工作說明，不需要鑒定人出庭。這樣不僅省去了協(xié)調(diào)鑒定人出庭的麻煩，也避免了由于專業(yè)不通帶來的尷尬。只有案情特別復(fù)雜或鑒定爭(zhēng)議特別大的案件才會(huì)聯(lián)系鑒定人出庭。

第五，法庭提供鑒定人出庭席位位置尷尬。與國外鑒定人出庭有專門的席位不同，我國鑒定人出庭只能擠在與嫌疑人位置靠近的地方，這使得在局面上，鑒定人處于一個(gè)被動(dòng)的訴訟地位，并不能體現(xiàn)出鑒定人中立的訴訟地位。隨著鑒定人出庭的增多，鑒定人專門席位的設(shè)置問題，亟待解決。

由此可見，鑒定人出庭面臨著重重困境，也就是因?yàn)檫@些原因使得鑒定人、公訴人、法官都更愿意用工作說明代替鑒定人出庭。

二、2012年《刑事訴訟法》對(duì)鑒定人出庭制度的修改

鑒于以上種種原因造成的鑒定人不出庭的頑疾，新《刑訴法》從三個(gè)方面進(jìn)一步改進(jìn)了該制度：一是確定了鑒定人出庭作證的相關(guān)流程。2012年《刑事訴訟法》第187條第三款和第193條明確規(guī)定了鑒定人出庭作證的程序①。二是規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果。同樣是出自于現(xiàn)行《刑訴法》第187條第三款，即經(jīng)人民法院通知司法鑒定人出庭，司法鑒定人不出庭的，其鑒定意見將失去證據(jù)作用②。三是完善了鑒定人到庭的保護(hù)。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可在特定案件中對(duì)鑒定人及其親屬主動(dòng)采取保護(hù)；也可由鑒定人及其親屬向司法機(jī)關(guān)提出保護(hù)申請(qǐng)，經(jīng)審查如果認(rèn)為確實(shí)有保護(hù)之必要，則應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)特別保護(hù)措施③。同時(shí)本條還具體規(guī)定了保護(hù)鑒定人的五種特別措施④。

三、完善鑒定人出庭制度的建議

新《刑訴法》的出臺(tái)使得鑒定人出庭呼之欲出，但是在實(shí)際操作中，鑒定人是否能出庭仍然是任重道遠(yuǎn)的。筆者認(rèn)為要使得鑒定人能夠順利出庭作證，可從如下工作著手：

第一，對(duì)于鑒定人作證的保護(hù)與補(bǔ)償。修改后的刑訴法在特定案件中對(duì)鑒定人及其家人生命財(cái)產(chǎn)可能受到威脅的案件，法律給予了必要的保護(hù)，這也是國際上比較通用的方法，但是不得不說的是，我國對(duì)于證人的保護(hù)制度執(zhí)行多年以來，工作還是不到位，這也是證人出庭率偏低的原因之一，這樣我們就有理由懷疑，同樣處在弱勢(shì)地位的鑒定人如果出庭也會(huì)面臨相同的窘境。另一個(gè)方面，鑒定人的誤工費(fèi)補(bǔ)償問題。我國還沒有對(duì)鑒定人出庭的誤工補(bǔ)償問題出臺(tái)相關(guān)政策，也就是說如果鑒定人出庭，那么一切的損失將由他自己承擔(dān)，這還要包括為了出庭而支付的差旅費(fèi)和食宿等費(fèi)用。

第二，國家應(yīng)對(duì)法庭科學(xué)的學(xué)科建設(shè)加大投入力度。我國學(xué)界的一大通病就是過于功利主義，注重應(yīng)用而忽略基礎(chǔ)科學(xué)的研究。目前，雖然我國對(duì)法庭科學(xué)實(shí)驗(yàn)室的建設(shè)正在如火如荼地進(jìn)行，但是一些實(shí)戰(zhàn)部門只追求鑒定結(jié)果不注重檢驗(yàn)過程的科學(xué)性，這必將為法庭質(zhì)證的失敗埋下伏筆。法庭科學(xué)雖是應(yīng)用學(xué)科，但拿來主義的方法是行不通的，只有知曉了基本原理才能在法庭質(zhì)證中立于不敗。中國現(xiàn)在鑒定行業(yè)，往往以自己的習(xí)慣認(rèn)知來進(jìn)行鑒定，但是卻不知道這些鑒定是否具有科學(xué)性。這在以前公民證據(jù)意識(shí)相對(duì)淡薄的時(shí)期還可以蒙混過關(guān)，但是隨著刑訴法的修改，專家證人一旦介入，那么公訴方的鑒定人將會(huì)面臨鑒定方法科學(xué)性、客觀性、相關(guān)性、合法性的重重考驗(yàn)，如果現(xiàn)在開始還想渾水摸魚那必將阻礙中國證據(jù)制度的發(fā)展。所以國家必須加大對(duì)法庭科學(xué)學(xué)科建設(shè)的投入，特別是對(duì)基礎(chǔ)理論的研究，戒驕戒躁，穩(wěn)扎穩(wěn)打。

第三，檢察官、法官的招錄工作應(yīng)向有自然科學(xué)類、社會(huì)科學(xué)類雙重學(xué)科背景的人才傾斜。檢察官、法官的招錄選任是關(guān)系到社會(huì)主義法治建設(shè)的重要工作，目前國家和地方公務(wù)員招錄中，大多檢察院、法院的職位都需要法學(xué)本科或本科、碩士都有法學(xué)學(xué)位的研究生，這就意味著檢察官、法官隊(duì)伍雖然教育層次很高，但知識(shí)結(jié)構(gòu)非常單一，大多數(shù)應(yīng)考者從高中起就不再接受較深入的自然科學(xué)教育。隨著鑒定人出庭質(zhì)證趨于普遍，檢察官、法官知識(shí)結(jié)構(gòu)單一的弊端將更加凸顯，對(duì)質(zhì)證內(nèi)容嫌麻煩、不深究的現(xiàn)象將更加普遍，長(zhǎng)此以往將降低鑒定人出庭制度的價(jià)值，也將阻礙社會(huì)主義法治建設(shè)全面推進(jìn)的腳步。所以，各級(jí)檢察院、法院可以適當(dāng)招錄本科有理工科背景、研究生階段有法學(xué)教育經(jīng)歷的人才，補(bǔ)充到檢察官、法官隊(duì)伍中來，這將一定程度彌補(bǔ)由學(xué)科背景帶來的弊端。

第四，鑒定人員出庭質(zhì)證技能培訓(xùn)必不可少。現(xiàn)在主責(zé)司法鑒定的公安機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)鑒定人出庭質(zhì)證各項(xiàng)技能的培訓(xùn)還處于起步階段，如果出庭質(zhì)證全面展開，鑒定人一方面要面對(duì)在法律法規(guī)的熟知程度和語言的駕馭能力上都勝于自己的律師的詭辯盤問，一方面又將面對(duì)來自有專門知識(shí)的同行的專業(yè)提問，而辯方請(qǐng)來的專家很有可能就是熟識(shí)鑒定人的老師、校友，這使得公訴方將承擔(dān)更大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。值得注意的是，目前一些地區(qū)的公安機(jī)關(guān)逐步開展的鑒定人培訓(xùn)主要針對(duì)省/直轄市公安廳（局）的刑事技術(shù)民警，而基層公安機(jī)關(guān)要么不在受邀之列、要么因?yàn)檎腋鞣N理由不參加培訓(xùn)，這都體現(xiàn)出公安機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)鑒定人出庭質(zhì)證的認(rèn)識(shí)明顯不足。分、縣局的刑事技術(shù)科室是出現(xiàn)場(chǎng)最多的部門，這就意味著他們將面對(duì)更多的出庭質(zhì)證機(jī)會(huì)，也意味著他們是受本次新刑訴推行的鑒定人出庭制度影響最大的部門。因此，公安內(nèi)部在加強(qiáng)法庭科學(xué)基礎(chǔ)理論研究的同時(shí)，還應(yīng)盡快進(jìn)行上至廳局機(jī)關(guān)下至分縣局技術(shù)室的多層次、全方位法庭質(zhì)證專門培訓(xùn)。另外，全國各政法院校、公安院校對(duì)刑事科學(xué)技術(shù)、物證技術(shù)等專業(yè)方向的在校學(xué)生也還未開設(shè)相關(guān)的課程。如今，在政法、公安院校專業(yè)教育和地方公安機(jī)關(guān)入警培訓(xùn)中增設(shè)法庭質(zhì)證技能類課程是與時(shí)俱進(jìn)地推進(jìn)公安教育改革的有益嘗試。此外，英美法系關(guān)于鑒定人出庭質(zhì)證的制度推行已久，雖然與我國法律制度不同，但其關(guān)于出庭服裝、儀表、行為、語言等出庭技巧方面的經(jīng)驗(yàn)還是值得我們適當(dāng)借鑒的。

第五，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)人員、偵查人員應(yīng)該嚴(yán)格按照操作規(guī)程開展工作，不斷增加檢驗(yàn)工作的透明度。目前，鑒定人提出鑒定意見所需要的法律文書往往不能清晰表達(dá)物證提取、檢驗(yàn)、鑒定的具體細(xì)節(jié)，很多提取方式不科學(xué)、送檢流程不合法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種只注重鑒定結(jié)果，不注重檢驗(yàn)過程的鑒定意見，是違背鑒定意見科學(xué)性、客觀性、相關(guān)性、合法性的。所以，有必要引入現(xiàn)場(chǎng)物證實(shí)時(shí)監(jiān)控機(jī)制，即對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)過程全程錄像，對(duì)提取的物證進(jìn)行一物一碼的計(jì)算機(jī)錄入，并在提取之后的檢驗(yàn)或送檢的過程中對(duì)每一個(gè)物證進(jìn)行跟蹤，實(shí)時(shí)記錄使用的檢驗(yàn)方法、時(shí)間、地點(diǎn)、檢驗(yàn)人、檢驗(yàn)結(jié)論等信息，保證物證來源可靠、提取合法、檢驗(yàn)科學(xué)。嚴(yán)格的監(jiān)督體系不但可以增加物證的可信性，提高公眾對(duì)法律的信賴，更可以提高鑒定人的出庭信心，帶來良性循環(huán)，最終促進(jìn)鑒定人出庭制度的發(fā)展。

第六，規(guī)范庭前會(huì)議內(nèi)容，注重庭上細(xì)節(jié)操作。庭前會(huì)議的舉行是保證法庭的集中審理，可以提高訴訟的質(zhì)量和效率，便于訴訟雙方行使訴訟權(quán)利。然而，實(shí)踐中公訴人可能無意中會(huì)向當(dāng)事人透露過多鑒定意見中涉及到的細(xì)節(jié)問題，使得當(dāng)事人及其辯護(hù)人有了翻供的機(jī)會(huì)，這反而使得法官無法控制質(zhì)證和辯論環(huán)節(jié)的進(jìn)度，不利于法庭的集中審理。因此，應(yīng)加強(qiáng)鑒定人與公訴人、審判人員的溝通，有關(guān)部門也應(yīng)盡快聯(lián)合出臺(tái)有關(guān)庭前會(huì)議公開鑒定細(xì)節(jié)范圍的規(guī)則，這樣才能真正使庭前會(huì)議發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而不是一味強(qiáng)調(diào)辯方知情權(quán)而違背法律應(yīng)有之意。鑒定人出庭制度的完善增加了法官駕馭庭審進(jìn)程的難度，怎樣在保證集中審理的前提下保障控辯雙方的訴訟權(quán)利，是擺在刑庭法官面前的新問題。因此，加強(qiáng)自然科學(xué)特別是物證技術(shù)基本理論的學(xué)習(xí)，全面提升自身綜合素質(zhì)，逐步成為勝任新時(shí)期刑庭法官工作的基本要求。

鑒定人出庭制度在我國出臺(tái)已久，由于各種因素一直沒有得到有效的利用，使得我國證據(jù)制度依然相對(duì)落后。新《刑訴法》出臺(tái)，是推進(jìn)我國證據(jù)制度向前發(fā)展的又一嘗試，走下神龕的鑒定意見與來到庭前的鑒定人，承載著中國新刑訴法公平、公開、公正的期待，承載著中國人對(duì)真相的渴望，我們與鑒定人出庭越近，我們離真相便越近。

[注釋]：

①依據(jù)這兩條款，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見有異議，可以向法庭申請(qǐng)通知鑒定人出庭作證，再經(jīng)由法官對(duì)該申請(qǐng)和鑒定意見進(jìn)行審查，認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。

②全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室.《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義及實(shí)用指南[M].北京：人民法院出版社：2012:119.

③（一）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；（二）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；（五）其他必要的保護(hù)措施。

［1］全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室.《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義及實(shí)用指南[M].北京：人民法院出版社，2012:119.

［2］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)[M].北京：人民法院出版社，2012:86-87.

（責(zé)任編輯：李宗侯）

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1674-5612（2014）05-0119-04

2014-08-12

汪卓依，（1989- ），重慶人，中國人民公安大學(xué)2012級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)刑事訴訟法方向碩士生，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。