胡印富 劉明橋

（1.西南政法大學(xué) 重慶 4011202；2.臨沂市人民檢察院 山東 臨沂 276000）

職務(wù)犯罪的現(xiàn)象在我國(guó)延續(xù)已久，而職務(wù)犯罪的偵查手段也經(jīng)年傳承。社會(huì)轉(zhuǎn)型期，職務(wù)犯罪的數(shù)量有所增加，手段越發(fā)隱蔽，帶來(lái)的社會(huì)危害性就不得不引起各方矚目。于是，職務(wù)犯罪案件的生發(fā)往往令公眾痛心疾首，職務(wù)犯罪主體的懲處似乎總是大快人心。理論者津津樂(lè)道地鉆研著職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的完善，實(shí)踐工作者也樂(lè)不彼此地與職務(wù)侵蝕者斗智斗勇。然而，我們不妨佇足，且看職務(wù)犯罪數(shù)量與涉案數(shù)額的劇增，造成社會(huì)的經(jīng)濟(jì)損失及公眾對(duì)當(dāng)權(quán)者的信譽(yù)度惡化的后果，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前這種“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的應(yīng)付式的案件處理方式并未實(shí)現(xiàn)公眾心中消除貪腐理想的期許，也或許只是部分理論智識(shí)與懵懂民眾的一廂情愿。職務(wù)犯罪的治理，離不開(kāi)偵查機(jī)制的完善；偵查機(jī)制的完善，離不開(kāi)對(duì)其偵查本身功能的定位，而這些都需要我們對(duì)現(xiàn)代流行的以人查事的偵查方式的檢討與反思。

一、職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的功能定位

如若把職務(wù)犯罪的偵查機(jī)制看成一個(gè)有機(jī)體，那么它的基礎(chǔ)則扎根于職務(wù)犯罪偵查本身的功能定位，即偵查機(jī)制良性運(yùn)作的核心在如何定位其本身具有的功能屬性?！吧鐣?huì)制度的一般結(jié)構(gòu)是一種三角形，內(nèi)涵三個(gè)基本元素分別是：價(jià)值體系、組織體系和規(guī)則體系。”[1](P248)這是制度分析的三角模式，嵌套在職務(wù)犯罪偵查機(jī)制中，則可匹配為：檢察機(jī)關(guān)（組織）、保障人權(quán)（價(jià)值）、法治主義（規(guī)則）。退卻固定的組織即檢察機(jī)關(guān)，職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的內(nèi)容就剩下價(jià)值與規(guī)則需要我們探究。

1.目的的再擬定：保障人權(quán)

對(duì)于目的的思考，無(wú)論是理論界還是司法實(shí)務(wù)界都未曾止步，或以公平正義為點(diǎn)，或以社會(huì)秩序?yàn)閾?jù)，林林總總的目的論著實(shí)令偵查工作者迷茫。于是，多重目的的雜燴也為職務(wù)犯罪偵查者遵循偵查機(jī)制提供了心理依據(jù)，無(wú)論這種依據(jù)正確與否，至少給予他們心靈上的寬慰?！澳康哪耸侨嘶谧陨硇枰蓛?nèi)及外的要求、追求與希望，反應(yīng)了主體對(duì)于客觀事物的實(shí)踐關(guān)系?！盵2]可見(jiàn)目的帶有強(qiáng)烈的主觀性，而非純客觀的。無(wú)論目的是公平正義的宏觀，還是維護(hù)社會(huì)秩序的中觀，這種主觀性是永不褪色的。然而，恰恰是這種具有主觀屬性的目的，樹(shù)立在司法者的心中，為他們偵查行為的進(jìn)行提供導(dǎo)向性的作用。它為“刑法禁止哪些行為提供了根據(jù)，同時(shí)也為檢測(cè)刑事立法的合理性提供了標(biāo)準(zhǔn)”[3]，亦為偵查機(jī)制的順暢確立了標(biāo)向。

人類社會(huì)從未停止過(guò)對(duì)正義的界定與追尋，從蘇格拉底對(duì)“什么是正義”的談話，到柏拉圖對(duì)正義之邦的建構(gòu)，從啟蒙時(shí)期“刑罰為何是正義的”[4]思考，到近代正義之公與私的論爭(zhēng)，無(wú)不夾帶著正義的光環(huán)及人們對(duì)其的無(wú)限憧憬?！靶闹挟?dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間”[5]的正直話語(yǔ)常常被視為司法領(lǐng)域的圭臬。然而，偵查者心中的正義是抽象的，抽象帶給他們的只能是模糊與遐想，即無(wú)章可循。“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極大不同的面貌?！盵6]善變的正義給予司法者的往往是飄忽不定，也往往會(huì)出現(xiàn)理想與現(xiàn)實(shí)之間的反差。持正義之劍，行不義之事。那么，正義就淪為理想的真空，權(quán)力的工具。于是，正義的目的只能是職務(wù)犯罪偵查機(jī)制奮斗的終極目標(biāo)，而非現(xiàn)實(shí)所能及。

《刑法》與《刑事訴訟法》開(kāi)篇既定的目的，為我們厘定了偵查機(jī)制運(yùn)行的法定目的，也成為我們秉章辦事的“借口”?！盀榱藨土P犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。”[7]“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！盵8]將兩者目的整合在一起，冠以法定目的的稱號(hào)，我們發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容有：懲罰犯罪與保護(hù)人民，以人民為謙稱，目的延伸至社會(huì)秩序包括國(guó)家統(tǒng)治秩序與社會(huì)管理秩序。也就是說(shuō)，此處的人民已經(jīng)脫離了公民的軌道，帶上了政治的枷鎖，只有符合政治秩序要求的人才堪稱人民，所以犯罪者作為政治意圖的背離者，只能是打擊的對(duì)象，法定目的下施予背離者權(quán)利是統(tǒng)治者對(duì)其的理性憐憫。所以，由法律架構(gòu)的目的，并未彰顯“罪刑法定”這一古老原則要求的限制司法權(quán)和保障人權(quán)的重大目的。

于是在已有的各色目的上，重新梳理，并提倡保障人權(quán)顯得尤為必要。這種必要性，從社會(huì)的發(fā)展歷程看，其意義似乎略勝一籌。回顧明清以前的封建社會(huì)，貫穿兩千年文明史的儒家思想，不離不棄的為我們灌輸著家族主義的理念，“父母在不遠(yuǎn)游”、“以國(guó)為主，以家為先”這樣的話語(yǔ)在我們當(dāng)代思潮中依然連綿不絕；追溯至民國(guó)時(shí)期，孫中山先生帶領(lǐng)的革命志士推翻了封建王朝，留下了“民族、民權(quán)、民生”的三民主義理念，這里的民是否普及眾生，或許還只是停留在吶喊階段；待到新中國(guó)成立至改革開(kāi)放前，我們奉行著集體主義的旗號(hào)，于是“人民公社”、“大鍋飯”等成了我們永恒的回憶，“多數(shù)人服從少數(shù)人”的社會(huì)主義集體主義成為了我們共同的價(jià)值觀，而個(gè)人利益被拋卻腦后；改革開(kāi)放后，依法治國(guó)、弘揚(yáng)法治成為我們管理社會(huì)的方式，這種文明有序的手段，實(shí)際上就是法治主義。那么，縝思我們價(jià)值理念的紋路，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)過(guò)程：家族主義→三民主義→集體主義→法治主義，這其中唯獨(dú)失落了個(gè)人的價(jià)值。實(shí)際上，隨著社會(huì)的發(fā)展，文明的進(jìn)步，整體法治運(yùn)行應(yīng)該是向善的，這里的善即為維護(hù)個(gè)人價(jià)值。能與個(gè)人主義相匹配的，或許只蘊(yùn)藏在法治社會(huì)中。所以，保障人權(quán)，維護(hù)個(gè)人主義是我們?cè)谥贫殑?wù)犯罪偵查機(jī)制中應(yīng)當(dāng)考量的重要因素，也是現(xiàn)實(shí)的目的。

2.形式的再遵循：嚴(yán)格執(zhí)法

要讓人權(quán)的目的，在偵查階段中實(shí)現(xiàn)，單純的口號(hào)無(wú)法滿足。與保障人權(quán)相對(duì)的是限制司法權(quán)，因此要保障人權(quán)，就需要在偵查過(guò)程中為偵查者帶上一個(gè)叫人權(quán)的緊箍咒。這個(gè)緊箍咒的界線就是法律，必須做到的是法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，不得隨意偵查。也就是說(shuō)，偵查機(jī)制的運(yùn)行，必須在既定的法律框架內(nèi)。當(dāng)法律規(guī)定模棱兩可時(shí)，我們應(yīng)該信守保障人權(quán)的理念，而不是單純以社會(huì)危害性的光榮使命做擋箭牌，將人權(quán)的保障拒之法門外。

之所以強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中有太多松散執(zhí)法的情形，特別是法律規(guī)定模糊時(shí)，部分司法人員常常借助社會(huì)秩序的臂膀?qū)⒛承┬袨榧{入犯罪行列偵查、起訴。嚴(yán)格執(zhí)法，執(zhí)行的形式上的法律，只有嚴(yán)格執(zhí)法才能實(shí)現(xiàn)權(quán)力格局的博弈，避免司法者“既是執(zhí)行者，又是立法者”的惡果。法律本身是由公民選舉的代表其意志的人大代表公開(kāi)投票通過(guò)的，其或多或少是公民自由意志的凝結(jié)。而偵查者，不是公選產(chǎn)生，是制度考試簇生的，他們手握公民賦予的尚方寶劍，只能在法律的空間內(nèi)執(zhí)行權(quán)力。在法律規(guī)定模糊時(shí)，偵查者不應(yīng)擅自做主，將立法者疏忽的后果轉(zhuǎn)嫁到公民個(gè)人身上，讓公民個(gè)人為代表的疏忽買單，這種行為是明顯的僭越了公民個(gè)人的權(quán)利范圍。于是，嚴(yán)格執(zhí)法成為保障人權(quán)不變的操守，讓錯(cuò)誤者為錯(cuò)誤買單，不讓公民個(gè)人因集體的錯(cuò)誤而身陷囹圄。

二、職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的問(wèn)題檢討

職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的運(yùn)行不暢，需要我們通過(guò)表面把握實(shí)質(zhì)，辨析其中的盤根錯(cuò)節(jié)，對(duì)其中的問(wèn)題正本清源的透視，既要看到案件之外對(duì)偵查權(quán)力的囿定，也要看到案件之內(nèi)證據(jù)難以查清的事實(shí)，由外及內(nèi)把握其中的不足，才能有針對(duì)性地疏通職務(wù)犯罪偵查機(jī)制。

1.案件外的束縛：權(quán)力的局限性

在我國(guó)，職務(wù)犯罪的偵查權(quán)力蛋糕并非檢察機(jī)關(guān)獨(dú)享，而是由紀(jì)委、公安和檢察機(jī)關(guān)三方合力分割。其中，檢察機(jī)關(guān)的部分案件來(lái)源于紀(jì)委，重案要案先由紀(jì)委督辦方可交手檢察機(jī)關(guān)，這種“明修棧道暗度陳倉(cāng)”的方式從源頭上就限制了檢察機(jī)關(guān)偵查機(jī)制的良性運(yùn)行。且看當(dāng)前風(fēng)靡社會(huì)的腐敗大案，無(wú)不先由紀(jì)委牽頭，再移交檢察機(jī)關(guān)做法律屏障。這種開(kāi)源節(jié)流的方式，在某種程度上禁錮了偵查機(jī)制的運(yùn)行，讓職務(wù)犯罪偵查的案件只能在紀(jì)委辦理之外打圈。同時(shí)，《刑事訴訟法》第162條①在賦予職務(wù)犯罪偵查部門自偵權(quán)限的同時(shí)，不忘在此權(quán)限的外圍加上一個(gè)框架，即第163條規(guī)定自偵部門根據(jù)案件需要，對(duì)于符合拘留條件的犯罪嫌疑人交由公安執(zhí)行。至此，公安機(jī)關(guān)把控了自偵案件的拘留權(quán)，而檢察機(jī)關(guān)自偵部門在紀(jì)委督辦與公安參與的情形下，實(shí)際上已經(jīng)不再是職務(wù)犯罪案件唯一的霸主了。

2.案件內(nèi)的困境：證據(jù)

證據(jù)的難以收集，成為了職務(wù)犯罪偵查機(jī)制完善內(nèi)核上的一塊心病。職務(wù)犯罪證據(jù)難以收集的原因有以下幾個(gè)方面：一是此類案件的屬性特殊；職務(wù)犯罪一般是一種對(duì)向犯，有與其相對(duì)的另一方也可能彼此構(gòu)成犯罪。由于中國(guó)千百年來(lái)被儒家思想的渲染，人情已經(jīng)浸透到了社會(huì)中的每個(gè)角落，甚至成為權(quán)力運(yùn)行的工具。人情至極，帶來(lái)的是關(guān)系社會(huì)，那么職務(wù)犯罪則多發(fā)在人際關(guān)系密切②的地帶。因此，基于殷實(shí)的人情，他律的面子，要想尋找證人查清案件，這種障礙無(wú)以是巨大的。二是此類案件針對(duì)的證據(jù)特殊性。職務(wù)犯罪的偵查機(jī)制中，證據(jù)一環(huán)的難點(diǎn)還在于“暗箱操作”造成的證據(jù)隱蔽性強(qiáng)，一般的收錢都是在無(wú)人的角落，一般辦事都是披著合法的外衣，所以用明著的偵查機(jī)制，對(duì)付暗地的腐敗交易，證據(jù)的搜集成為最大的阻力。

三、職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的前瞻反思

職務(wù)犯罪偵查機(jī)制之根基，及其中存在問(wèn)題，已經(jīng)顯現(xiàn)于世面，因此我們不得不反思，為什么“嚴(yán)打”并未將職務(wù)犯罪消減掉，反而讓犯罪的數(shù)量保持在相當(dāng)高的比例。“放水養(yǎng)魚(yú)，縱容甚至豢養(yǎng)犯罪源頭和流氓團(tuán)伙以作生財(cái)之道”[1](P20)，這本是體制之外的江湖行事之道，卻常常浸淫體制之內(nèi)，成為完成考核任務(wù)的手段。于是，如何管理并運(yùn)用好職務(wù)犯罪偵查權(quán)，使之掌舵?zhèn)刹闄C(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)，似乎是偵查機(jī)制理順的上策。于是，以權(quán)力的收放為基點(diǎn)，考慮證據(jù)制度的相左，是我們?cè)诖诉M(jìn)行的前瞻性思考。

1.放權(quán)：主體獨(dú)立性

職務(wù)犯罪偵查的效果若想細(xì)水長(zhǎng)流，就需要將權(quán)力源頭活起來(lái)，所以放權(quán)于自偵部門概不例外。所謂的放權(quán)，就是將本屬于自偵部門的案件偵查權(quán)交由自偵部門及自偵人員負(fù)責(zé)實(shí)施。這就需要將散落于紀(jì)委、公安的偵查權(quán)力復(fù)歸原主，權(quán)屬歸檢察官。

將視野放置國(guó)外，以美國(guó)為例，我們可以看清檢察職權(quán)獨(dú)立性的價(jià)值所在。在美國(guó)，職務(wù)犯罪的案件基本上可以分為兩類：普通與特殊。一般的職務(wù)犯罪案件由聯(lián)邦檢察主導(dǎo)，公安負(fù)責(zé)偵查；對(duì)于總統(tǒng)及其他行政高官、議員、選舉責(zé)任人員，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有這些人員所涉嫌的案件（除B級(jí)和C級(jí)輕罪外）時(shí)，就會(huì)任命“獨(dú)立檢察官”，專門負(fù)責(zé)該案件的偵查。而獨(dú)立的檢察官一旦就某案件任命了，司法部及聯(lián)邦檢察在未經(jīng)該“獨(dú)立檢察官”同意的情況下不得介入該案件，案件的偵查和起訴完全由獨(dú)立檢察官進(jìn)行。當(dāng)然獨(dú)立檢察官的選任條件嚴(yán)格，聯(lián)邦上院司法委員會(huì)、聯(lián)邦下院司法委員會(huì)、所屬于該委員會(huì)的議員等可以通過(guò)書(shū)面文件要求司法長(zhǎng)官向法院專管部門提出任命“獨(dú)立檢察官”的申請(qǐng)。法院專管部門接收了司法長(zhǎng)官的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)選擇合適人員任命為“獨(dú)立檢察官”，并且決定其訴追的管轄范圍。但是其在一定程度上保障了職務(wù)犯罪權(quán)力的自由運(yùn)行[9](P91-93)。

在我們國(guó)家，權(quán)力往往集中于集體手中，美其名曰集體負(fù)責(zé)制，實(shí)際上為逃避責(zé)任做了嫁衣。放權(quán)于檢察機(jī)關(guān)，特別是放權(quán)于辦案人員，才能在法律的軌跡內(nèi)讓偵查機(jī)制無(wú)特殊利益的束縛，從而能夠流暢運(yùn)作。

2.收權(quán)：還權(quán)于監(jiān)督

無(wú)論檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，還是公安機(jī)關(guān)的拘留權(quán)亦或紀(jì)委的案件督辦權(quán)，他們的權(quán)限源頭仍然離不開(kāi)公民的賦予?！霸谒艿慕逃矫?，在自然的權(quán)利和因自身而享有的權(quán)利方面，他們（公眾）和你們（執(zhí)政者）是平等的，而他們之所以在你們之下，是出自他們的自愿，出自他們對(duì)你們的功績(jī)的承認(rèn)和尊重，他們這樣尊敬你們，你們也應(yīng)報(bào)以感激之情?！盵10]因此，偵查機(jī)制的運(yùn)行就需要借助民眾的力量。

讓“公民在內(nèi)的全社會(huì)成員都以直接或間接的方式或多或少地參與著對(duì)賄賂行為追究刑事責(zé)任的程序，追究的結(jié)果無(wú)論如何都往往十分容易就被包括一般公民在內(nèi)的全體社會(huì)所接受，呈現(xiàn)出‘公共性’和‘大眾性’?！盵9](P172)職務(wù)犯罪偵查機(jī)制的陽(yáng)光運(yùn)行，既可以籠絡(luò)民心，也可以對(duì)將要實(shí)施職務(wù)犯罪的人員起到預(yù)警作用。公民直接進(jìn)入到職務(wù)犯罪的偵查機(jī)制的最佳方式，是實(shí)行“陪審團(tuán)”制度，在我國(guó)這項(xiàng)制度的遲遲不能推行，原因離不開(kāi)司法機(jī)關(guān)對(duì)自身的不信任及對(duì)權(quán)力的情有獨(dú)鐘。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第162條：人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定。

②廈門遠(yuǎn)華賴昌星特大走私一案牽涉出一大批受賄等腐敗犯罪分子，其中廈門海關(guān)隊(duì)伍更是發(fā)生大面積塌方，從總關(guān)到分關(guān)、辦事機(jī)構(gòu);從總關(guān)正副關(guān)長(zhǎng)、分關(guān)關(guān)長(zhǎng)、紀(jì)檢組長(zhǎng)到下面的局、處長(zhǎng)再到科、組長(zhǎng)、一般關(guān)員，經(jīng)不起權(quán)力、金錢、美色等各種誘惑與考驗(yàn)，喪失原則、放棄監(jiān)管職責(zé)，置國(guó)家利益不顧，貪贓枉法，與賴昌星等走私分子流靡一氣，使廈門關(guān)區(qū)國(guó)門洞開(kāi)，私貨橫流，國(guó)家遭受巨大損失。涉案的有154人，占廈門關(guān)區(qū)關(guān)員總數(shù)（1249名）的1.23%；被司法機(jī)關(guān)立案查處并依法受到懲處的74人，占關(guān)員總數(shù)的5.9%。犯罪總金額約5900萬(wàn)元，平均案值79.6萬(wàn)元。這充分反映了職務(wù)犯罪案件的裙帶性。

［1］于陽(yáng).江湖中國(guó)：一個(gè)非正式制度的起因［M］.當(dāng)代中國(guó)出版社，2006.

［2］曲新久.“刑法目的論要”［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2008（1）.

［3］張明楷.“刑法目的論綱”［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2008（1）.

［4］謝青松.近代西方刑法哲學(xué)的追尋——從孟德斯鳩到李斯特［M］.中國(guó)書(shū)籍出版社，2011：11.

［5］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：5.

［6］E·博登海默.鄧正來(lái)譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.中國(guó)政法文學(xué)出版社，1999：252．

［7］《中華人民共和國(guó)刑法》第1條.

［8］《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第1條.

［9］參見(jiàn)王云海著.美國(guó)的賄賂罪一實(shí)體法與程序法［M］.

［10］盧梭.論人與人之間不平等的起因與基礎(chǔ)［M］.商務(wù)出版社，2011：28.