錢俊羽

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

論督促程序與訴訟程序相互轉(zhuǎn)換的合理性
——兼論新民訴法第一百三十三條與二百一十七條

錢俊羽

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

新民訴法修改以前，有關(guān)督促程序的規(guī)定是一個“花瓶”條款，實踐中的作用微乎其微。為了提高督促程序的利用率，發(fā)揮督促程序的制度價值，使之得以重生，新民訴法對督促程序的適用做了較大幅度的修改。首先在一審程序中增設(shè)了庭前訴訟轉(zhuǎn)督促的程序，其次在督促程序的專章部分肯定了督促程序與訴訟程序的銜接。通過論述訴訟與非訟程序相互轉(zhuǎn)換，分離適用的合理性與必要性，將程序轉(zhuǎn)換作為主要分析方法，就新民訴法中有關(guān)的督促制度與訴訟制度相互轉(zhuǎn)換的合理性問題進(jìn)行探討，促進(jìn)和完善制度細(xì)節(jié)，探求新民訴中有關(guān)的制度改革到底能否起到激活督促程序的作用？如果能，怎樣才使它更好地發(fā)揮作用？

訴訟；非訟；程序轉(zhuǎn)換；督促程序

一、訴訟與非訟程序轉(zhuǎn)化原理基礎(chǔ)

在有關(guān)民事案件的處理中，存在訴訟與非訟兩種方式，所謂訴訟是指法院為從法律上解決平等私人之間糾紛和利害沖突，在有利害關(guān)系的當(dāng)事人參與的情況下，通過對具體案件適用法律，進(jìn)行審理和裁判的程序①[日]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法新版》，白綠鉉譯，北京：法律出版社，1993年，第4頁。。非訟則是指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況，請求法院確認(rèn)某種事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的民事案件②②江偉，楊燕妮：《論訴訟程序和非訟程序的交錯適用——兼程序法之適用》，《東吳法學(xué)》2000年“蘇州大學(xué)百年校慶、東吳法學(xué)院八十周年院慶”專號，轉(zhuǎn)引自江偉:《探索與構(gòu)建——民事訴訟法學(xué)研究》（下卷），北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第332頁。。由于兩者制度目的和價值取向都有差異，故程序制度原理也有不同。

（一）訴訟與非訟交錯的原因

訴訟程序與非訟程序既然有著大相徑庭的特點，為何說訴訟與非訟程序會出現(xiàn)交錯適用，以下筆者將論述兩者轉(zhuǎn)換適用的原理。

1.案件性質(zhì)的模糊性

按照邱聯(lián)恭教授的理論，民事案件性質(zhì)可以分為訴訟事件與非訟事件，所謂訴訟事件，是指對立的雙方當(dāng)事人就實體上權(quán)利有爭執(zhí)，法院須就當(dāng)事人權(quán)利主張加以裁判的事件③③邱聯(lián)恭等：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能》，載于《民事訴訟法之研討》（二），臺灣：三民書局，1993年，第449頁。。而非訟事件，是指雙方當(dāng)事人不存在實際的民事權(quán)益爭議，只請求法院確認(rèn)某種事實是否存在或法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的民事事件。兩種事件本來在審理方式、程序目的上都有較大的差別，但是由于社會關(guān)系的復(fù)雜化，案件性質(zhì)呈現(xiàn)了模糊性，某些訴訟案件暗含著非訟案件的性質(zhì)，有非訟化傾向。正是因為案件性質(zhì)具有模糊性，因此為程序轉(zhuǎn)換提供了可能。

2.案件性質(zhì)的階段性發(fā)展

因為案件性質(zhì)的屬性有時是模糊的，在程序發(fā)動之初，并不明顯，但遇有他人申報權(quán)利，或者對方提出異議時，其不再具有非訟案件的“非議性”，而是體現(xiàn)出了訴訟事件的“訟爭性”。之所以有訴訟和非訟程序，就是為了適應(yīng)不同的案件性質(zhì)從而使不同案件的當(dāng)事人程序權(quán)利能夠得到最適當(dāng)?shù)谋Ｕ希詰?yīng)當(dāng)分階段采取不同的程序以使其符合相應(yīng)的案件性質(zhì)。

（二）訴訟與非訟交錯后的處理方式

在訴訟與非訟發(fā)生交錯時通常認(rèn)為有以下三種處理方式：

1.非訟與訴訟絕對二元分離適用

民事訴訟程序設(shè)置包括訴訟與非訴，兩者分離適用的基本思想早在古羅馬法中就已存在，并且也是民事訴訟制度設(shè)置理念中最為重要的思想，在現(xiàn)代民事訴訟相關(guān)領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位。訴訟與非訟的二分適用建立的理論基礎(chǔ)是訴訟事件與非訟事件區(qū)別，二元分離適用論即是指在訴訟程序僅能且應(yīng)適用訴訟法理、而在非訟程序僅能且應(yīng)使用非訟法理①邱聯(lián)恭等：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能》，載于《民事訴訟法之研討》（二），臺灣：三民書局，1993年，第429頁。。二分適用論著重于尋找二者的不同點，試圖劃清兩者實踐中的界限，不承認(rèn)訴訟事件與非訟事件之間會相互轉(zhuǎn)化的情況，也不主張同一程序中兩者交互適用，在二分適用理論下若非訟事件出現(xiàn)訴訟事件的特性，的確需要轉(zhuǎn)化時，需先終結(jié)前一程序，其后由當(dāng)事人另行按另一程序要求繼續(xù)進(jìn)行。二元分離在我國立法中仍有使用，如新民事訴訟法第一百七十九條和修改前的民事訴訟法一百九十四條。這樣的規(guī)定忽視了現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，增加了當(dāng)事人的程序負(fù)累，在糾紛越發(fā)復(fù)雜的今天，二元分離適用理論顯得過于呆板。

2.訴訟與非訟原理在同一程序中自動交錯適用

在二元分離論已經(jīng)不能滿足日漸復(fù)雜的糾紛類型時，不少學(xué)者開始反思并試圖尋找新思路，邱聯(lián)恭教授提出訴訟事件與非訟事件的區(qū)分并非是絕對的，現(xiàn)實生活中存在著大量訴訟事件非訟化以及非訟事件訴訟化的現(xiàn)象，不能簡單地一概而論，應(yīng)承認(rèn)訴爭的階段性，在非訟程序前階段，可視為程序關(guān)系人未爭議實體事項，不以訴訟法理審理，在后一階段如程序關(guān)系人就該實質(zhì)事項提出了異議，則應(yīng)認(rèn)為自此時起，于該事項的爭執(zhí)范圍內(nèi)，訴爭性已具體化明確化，非訟法院應(yīng)依訴訟法理在原程序中進(jìn)行審理，何時采用，采用哪一種程序進(jìn)行審理完全由法官在程序中依自由裁量而進(jìn)行選擇，既沒有客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，也沒有外在的程序過渡。但如果將二元分離適用比喻成程序適用的“固定檔”，那為了完全避免該弊端的邱教授的觀點則可視為“全自動檔”，前者完全忽視了制度與制度之間自然銜接的可能性，但后者太過任意的轉(zhuǎn)換又使得過分放大法官自由裁量權(quán)從而可能達(dá)不到保障當(dāng)事人訴權(quán)的效果。

3.訴訟與非訟交錯獨立適用

筆者在某些觀點上贊成邱教授的觀點，例如認(rèn)為某些事件的性質(zhì)并非絕對，而是呈現(xiàn)出相互交錯的性質(zhì)和階段性發(fā)展的趨勢，因為不承認(rèn)事件的相互轉(zhuǎn)換的特性將造成兩個弊端，要么當(dāng)事人認(rèn)為裁判不能解決糾紛，不再訴諸該程序，使該程序逐漸死寂，要么當(dāng)事人認(rèn)為糾紛沒有得以解決，訴諸另一更加適合糾紛特性的程序解決糾紛，如此又將造成司法資源的浪費。但是筆者認(rèn)為這種“全自動檔”模式同樣存在弊端。首先過分強(qiáng)調(diào)訴訟與非訟的交錯適用將會模糊訴訟與非訟的概念，太過關(guān)注兩者性質(zhì)上的交融，使得沒有了區(qū)分訴訟法理與非訟法理的必要，同時也失去了交互適用的意義；其次，交錯適用論的合法性基礎(chǔ)在于注重對當(dāng)事人程序權(quán)益的保護(hù)，但是如果賦予法官在是否交錯程序上的過大的自由裁量權(quán)，會出現(xiàn)法官濫用權(quán)力的可能，這不僅不能起到保護(hù)當(dāng)事人的作用，反而會造成損害法的權(quán)威及群眾基礎(chǔ)的巨大危機(jī)。故筆者綜合二元分離適用論和交互適用論后認(rèn)為訴訟與非訟交錯獨立適用更符合我國司法現(xiàn)狀。所謂交錯獨立適用是指允許當(dāng)事件性質(zhì)出現(xiàn)階段性變化時發(fā)生程序的轉(zhuǎn)換，但應(yīng)由法律設(shè)定轉(zhuǎn)換的客觀標(biāo)準(zhǔn)（如案件出現(xiàn)訟爭性時由非訟轉(zhuǎn)入訴訟，反之若非議性明顯時則由訴訟轉(zhuǎn)為非訟，訟爭性和非議性應(yīng)由法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，而不是由法官自由裁量），在此后程序應(yīng)當(dāng)被固定下來，不允許法官任意變更，符合客觀轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)的案件才得以轉(zhuǎn)換，且該轉(zhuǎn)換的過程只發(fā)生簡易的程序?qū)?，進(jìn)入后一程序后前程序自然終結(jié)，而無需當(dāng)事人另為其他訴訟行為，這是與二分適用論最大的區(qū)別。如此即在“全自動檔”和“固定檔”之間創(chuàng)設(shè)了一個“半自動擋”的制度，由法律為程序轉(zhuǎn)換與否設(shè)置一個標(biāo)準(zhǔn)和尺度，既能尊重糾紛本身的性質(zhì)達(dá)到更好解決糾紛的目的，又能避免法官過度的自由裁量權(quán)有損當(dāng)事人程序權(quán)益。

以下筆者欲就前文所做的理論鋪墊，以程序轉(zhuǎn)換為主要分析方法，結(jié)合訴訟與非訟程序各自的特點及原理，對我國新民訴法中有關(guān)督促程序與訴訟程序的相互轉(zhuǎn)換做詳細(xì)論述和評析。

二、訴訟程序轉(zhuǎn)督促程序的質(zhì)疑與改進(jìn)

將一審普通程序中部分程序轉(zhuǎn)成督促程序?qū)徖硎俏覀儑姨赜械牧⒎?，也是這次民事訴訟法修改中新增的內(nèi)容，規(guī)定在《民事訴訟法》一百三十三條：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（一）當(dāng)事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序”。

（一）對訴訟程序轉(zhuǎn)督促程序的質(zhì)疑

根據(jù)法條表述來看，督促程序作為庭前分流手段之一應(yīng)是法院依職權(quán)決定是否適用的。相類似的表述規(guī)定在第一百五十七條：事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的民事案件,適用簡易程序的規(guī)定。最高院認(rèn)為這樣的適用是出于合理配置司法資源目的而由法院依職權(quán)強(qiáng)制適用①奚曉明主編：《〈中華人民共和國＞修改條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第333頁。，同理，訴訟轉(zhuǎn)督促的作用在于進(jìn)行程序分流，方便當(dāng)事人訴訟和案件審理，加速糾紛的解決，提高訴訟效率②②奚曉明主編：《〈中華人民共和國＞修改條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第92頁。,也有優(yōu)化司法資源配置的目的。故目前學(xué)界普遍認(rèn)為庭前分流程序?qū)⒃V訟轉(zhuǎn)為督促同簡易程序的適用道理一樣，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行程序選擇。筆者認(rèn)為盡管程序之間轉(zhuǎn)換有合理性，但若依職權(quán)啟動是不正當(dāng)?shù)?。理由如下?/p>

1.違背當(dāng)事人程序選擇權(quán)

當(dāng)事人作為民事訴訟的主體，不僅應(yīng)有實體法上的處分權(quán)，并應(yīng)被肯定享有程序法上的處分權(quán)。在程序運行前，往往會對程序預(yù)期結(jié)果以及投入進(jìn)行衡量，如果符合利益標(biāo)準(zhǔn)，往往會積極實施某種行為，如果不符合，則會放棄某種訴訟行為的行駛，從這個角度上講，當(dāng)事人的程序選擇實質(zhì)上是一種預(yù)期利益的選擇③③湯維建：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第90-91頁。，訴訟與非訟程序也是為了給當(dāng)事人創(chuàng)造可選擇的條件，因此，如果當(dāng)事人選擇了以訴訟方式解決爭議，說明其為了獲取訴訟的權(quán)益保障以及訴訟效果而愿意承擔(dān)訴訟時間成本及風(fēng)險，這是給予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的結(jié)果，并無不妥，應(yīng)該受到尊重。而庭前分流規(guī)定將符合條件的案件依職權(quán)轉(zhuǎn)入督促程序顯然是對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的侵犯，這樣的程序分流不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2.無法合理解決后續(xù)督促程序中債務(wù)人異議權(quán)的存廢

如果訴訟轉(zhuǎn)督促是由法院依職權(quán)啟動，那后續(xù)程序必須給予當(dāng)事人救濟(jì)，因為民事事件非訟化的限度是不輕易剝奪當(dāng)事人應(yīng)受程序保障的權(quán)利④④邱聯(lián)恭等：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能》，載于《民事訴訟法之研討》（二），臺灣：三民書局，1993年，第448頁。,即原則上債務(wù)人應(yīng)該有異議權(quán)，經(jīng)過案件分流后案件形式應(yīng)當(dāng)固定下來，案件轉(zhuǎn)入督促程序后應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法關(guān)于督促程序的規(guī)范對案件進(jìn)行審理，當(dāng)事人按照督促程序的規(guī)定行使自己的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利⑤⑤奚曉明主編：《〈中華人民共和國＞修改條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第249頁。。照此說來案件轉(zhuǎn)入督促程序后賦予債務(wù)人異議權(quán)是合理的，但是若根據(jù)現(xiàn)行新民訴第二百一十七條的規(guī)定，債務(wù)人異議成立，則支付令失效，轉(zhuǎn)入訴訟系屬，這必將會造成訴訟與督促之間無限轉(zhuǎn)化，造成司法資源浪費，無法實現(xiàn)設(shè)立該程序之初想要簡便快捷解決糾紛的分流目的。另一種情況為了防止程序之間無盡的轉(zhuǎn)換，不給債務(wù)人異議權(quán)。如果這樣就相當(dāng)于在既未給予被告以訴訟中的辯論權(quán)，又未給被告以督促中的異議權(quán)的情況下就做出了對其實體權(quán)利義務(wù)有終局影響的決定，并且因為是出于督促程序，無法救濟(jì)，既剝奪了當(dāng)事人在訴訟程序中的訴權(quán)，又剝奪了當(dāng)事人在非訟程序中的訴權(quán)，不符合程序轉(zhuǎn)換最基本的條件，況且這給了法官以較大的裁量權(quán)，法官以司法效率為理由，成為了程序選擇權(quán)的主體，難免會出現(xiàn)為省事或者跟原告勾結(jié)強(qiáng)制“督促”，惡意損害被告利益的現(xiàn)象。因此如果以職權(quán)引導(dǎo)訴訟轉(zhuǎn)非訟的情況下，無論后續(xù)是否賦予債務(wù)人異議權(quán)都不合理，這將成為訴訟轉(zhuǎn)督促程序的硬傷，將使得程序的轉(zhuǎn)換喪失其合理性。

（二）訴訟程序轉(zhuǎn)督促程序的改進(jìn)

1.釋明制度之適用

筆者認(rèn)為要想使督促程序既能達(dá)到庭前分流的效果又能充分保障當(dāng)事人權(quán)益，較為妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ且脶屆髦贫取?/p>

現(xiàn)代意義上的釋明制度是指在民事訴訟中當(dāng)事人的主張或陳述的意思不明確不充分或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述或者他所舉的證據(jù)材料不夠而誤認(rèn)為足夠了在這些情形下法院對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問提醒啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清把不充足的予以補(bǔ)充把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦拚俳瓊?，劉敏：《論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官的釋明權(quán)》，《訴訟法從論》2001年第6期，第321頁。。該制度有兩個目的，首先是通過對訴訟的指揮，健全對雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，提高訴訟效率。其次是為了補(bǔ)救處分權(quán)主義及辯論主義的缺點②②駱永家等：《闡明權(quán)》，載于《民事訴訟法之研討》（四），臺灣：三民書局，1993年，第169頁。。所以，筆者認(rèn)為出于以上兩個目的考慮，將釋明制度運用在程序選擇的過程中是合理可行的。

具體到訴訟轉(zhuǎn)督促程序而言，即案件符合督促程序規(guī)定的條件，則法官在行駛釋明義務(wù)后③③對“釋明”的性質(zhì)，學(xué)界有分歧，既有“釋明權(quán)”又有“釋明義務(wù)”之提法。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2003年12月第1版，第358頁。筆者贊同高橋宏志觀點，認(rèn)為“釋明義務(wù)”更符合本文文意。，若雙方當(dāng)事人沒有爭議，則轉(zhuǎn)入督促程序。當(dāng)事人沒有爭議應(yīng)當(dāng)包括兩個方面，第一，對案件事實沒有爭議；第二，對適用督促程序沒有爭議。因此法官釋明的范圍應(yīng)當(dāng)包括兩個方面，第一，查明雙方是否還存在其他債權(quán)債務(wù)糾紛。第二，查明雙方是否同意適用督促程序。出于公正和效率考量，債務(wù)人在此后的督促程序中不應(yīng)再享有異議權(quán)，異議權(quán)是當(dāng)事人正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)，因此該異議權(quán)只能由當(dāng)事人自己選擇放棄與否，而不能被強(qiáng)行剝奪。故法官在查明雙方對適用支付令程序是否有意義時，其具體的釋明義務(wù)是要讓債務(wù)人了解程序變換后自己所受的不利益（即后續(xù)程序中的債務(wù)人不再享有異議權(quán)，并且由于督促程序的特殊性債務(wù)人將沒有救濟(jì)途徑），在此情況下讓債務(wù)人自行選擇。若法官充分釋明后債務(wù)人仍然同意適用督促程序，此時根據(jù)誠實信用中的禁反言原則④④張衛(wèi)平：《民事訴訟中的誠實信用原則》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2012年第6期，第156頁。。可以視為債務(wù)人放棄其異議權(quán)，并且接受督促程序無救濟(jì)這一結(jié)果。若同時滿足第一、二個兩條件，訴訟程序轉(zhuǎn)督促程序才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.適用釋明制度之優(yōu)勢

(1)符合程序轉(zhuǎn)換的要求。正當(dāng)?shù)某绦蜣D(zhuǎn)化需要由法律設(shè)立客觀的對訴訟事件非訟化或非訟事件訴訟化的評判標(biāo)準(zhǔn)。庭前分流時采用了將訴訟轉(zhuǎn)督促的做法，其合理性建立在該訴訟事件已不具有訟爭性的基礎(chǔ)之上，因此“當(dāng)事人沒有爭議”是事件性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵，不借助釋明制度無法查清。因此適用釋明制度能在抑制法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上使督促程序作為庭前分流的手段具有正當(dāng)性。

(2)使后續(xù)督促程序中債務(wù)人喪失異議權(quán)合理化。如果該程序的轉(zhuǎn)化是法院依職權(quán)開始的，那后續(xù)督促程序中不論有無異議權(quán)都是不合理的，因為在這種情況下把私人權(quán)利的有無完全交由公權(quán)處理本身缺乏其正當(dāng)性，債務(wù)人自己的權(quán)利只有債務(wù)人自己有權(quán)放棄，因此借助釋明制度，將后續(xù)程序中不利提前告知，此時，因為法官已經(jīng)釋明，若當(dāng)事人仍同意將訴訟程序轉(zhuǎn)入督促程序（如債務(wù)人因證據(jù)不足或理虧，已經(jīng)預(yù)料到敗訴的結(jié)果，不愿再投入無謂的訴訟成本和精力，就有可能選擇用督促程序結(jié)案）則視為其放棄了異議權(quán)，理應(yīng)承受后續(xù)程序的不利結(jié)果。

(3)三方合意能兼顧司法效率與當(dāng)事人程序權(quán)益。若僅由當(dāng)事人合意決定訴訟程序向督促程序轉(zhuǎn)換，那之前法院為訴訟所付出的司法資源都將被肆意的浪費，因此程序的轉(zhuǎn)換雖不能由法院單一決定，但必須要經(jīng)得法院一方同意，應(yīng)由法院對因適用督促程序而浪費的已經(jīng)投入的司法資源和適用督促程序后能夠節(jié)省的司法資源進(jìn)行權(quán)衡。釋明制度就是很好的調(diào)節(jié)器，使得法院和兩方當(dāng)事人之間能達(dá)成合意，既能保障司法公信力和司法效益，也能給予當(dāng)事人更加完整的信息以供其程序選擇時進(jìn)行參考，讓其自由地行駛程序選擇權(quán)，進(jìn)而更加充分的保障當(dāng)事人權(quán)益。

終上所述，欲使訴訟轉(zhuǎn)督促的立法有正當(dāng)性基礎(chǔ)，應(yīng)加以釋明制度將其修正，如此，督促程序真正能發(fā)揮庭前分流的作用。

三、督促程序轉(zhuǎn)訴訟程序的肯定與完善

本次民事訴訟法將修改后將督促程序規(guī)定在二百一十七條：“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。支付令失效，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外。”

（一）督促程序轉(zhuǎn)訴訟程序的合理性

筆者認(rèn)為將督促程序與訴訟程序銜接可謂是一大進(jìn)步，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1.彌補(bǔ)制度移植時的缺陷

我國民事訴訟制度構(gòu)建主要借鑒臺灣、日本和德國的立法，就對待債權(quán)人異議的問題上采取了類似的做法，即對債務(wù)人異議不經(jīng)過審查就終結(jié)督促程序，可是在制度移植時，卻漏掉了完善后續(xù)的保護(hù)措施，在上述地區(qū)和國家之所以不對債務(wù)人異議進(jìn)行實質(zhì)審查是因為有訴訟程序作為對債務(wù)人濫用異議權(quán)的威懾。在德國，異議需以書面形式提出，不需要說明理由，及時提出異議并且沒有撤回的，則可以使執(zhí)行決定不再發(fā)出，但應(yīng)一方當(dāng)事人的申請，督促程序作為爭訟程序在管轄法院繼續(xù)進(jìn)行，從此不受第688條的各種限制①[德]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007年，第1248頁。。在日本若經(jīng)審查，異議合法，視為在申請支付令之時按照請求的訴額，當(dāng)事人向簡易法院或有管轄權(quán)的地方法院提起訴訟。在臺灣債務(wù)人對于支付命令，無需陳述其異議的原因事實，只需標(biāo)明其反對支付命令的意思即可，更不必附證據(jù)，債務(wù)人在法定期間提起異議的，支付命令失去效力，以債權(quán)人的支付命令申請，將視為起訴或者申請調(diào)解②常怡：《比較民事訴訟法》（下)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第677頁。?？梢娢覈旅裨V法在這方面進(jìn)行了完善，使之更接近我國法律移植的母體國法律。

2.實現(xiàn)了二元分離適用理論向交錯分離適用理論的轉(zhuǎn)換。

根據(jù)原來舊法采用的二元分離適用理論，在債務(wù)人提出異議后，督促程序終結(jié)，債權(quán)人不僅要負(fù)擔(dān)申請費用，而且糾紛未得到實質(zhì)解決，還得重新向法院提起訴訟，不僅增加債權(quán)人的負(fù)累，還使得督促程序被架空。在新法中，設(shè)置了督促程序與訴訟程序的銜接，由法律規(guī)定以債務(wù)人異議成立為程序轉(zhuǎn)換之標(biāo)準(zhǔn)，只要債務(wù)人異議成立并且申請人無異議，督促程序就自動轉(zhuǎn)入訴訟系屬，無需另增當(dāng)事人的程序負(fù)累，既避免了二元分離太過絕對而不能解決糾紛的弊端，也防止了訴訟與非訟在同一程序中交錯合并適用時法官自由裁量過大的危險。新法修改根據(jù)糾紛不同階段的不同性質(zhì)決定將案件系屬進(jìn)行轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)了二元分離適用理論向交錯分離適用理論的轉(zhuǎn)換，符合程序轉(zhuǎn)換的要求。

（二）督促程序轉(zhuǎn)訴訟程序的完善

盡管本次立法在督促程序的規(guī)定上有一定進(jìn)步，但是在督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序的過程以及其后的細(xì)節(jié)卻仍然模糊，對相關(guān)制度仍有必要進(jìn)行說明和完善。

1.對債務(wù)人異議的審查

在其他國家或地區(qū)相關(guān)的立法中，對債務(wù)人異議的審查問題并沒過多的規(guī)定，普遍采取放寬政策，有的地方不附理由，不附證據(jù)，因為非訟特點在于節(jié)省時間，司法資源和訴訟費用。對于異議應(yīng)該到一個怎樣的程度才能達(dá)到終結(jié)督促程序，轉(zhuǎn)入訴訟系屬的效果，沒有統(tǒng)一的說法。我國在新修的民訴第二百一十七條增加了“經(jīng)審查”三個字，所以對于審查的度的把握將成為實踐中實現(xiàn)程序轉(zhuǎn)換能否實現(xiàn)重要環(huán)節(jié)。最高法院認(rèn)為這樣的審查應(yīng)該由形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)，內(nèi)容包括但不限于異議期限是否超過、理由是否充分、事實是否清楚、證據(jù)是否真實確鑿③奚曉明主編：《〈中華人民共和國＞修改條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第513頁。。對審查作此解釋的最直接的原因在于加大對債務(wù)人異議的監(jiān)管，防止督促程序流于虛設(shè)。但是筆者認(rèn)為在現(xiàn)行體制下強(qiáng)調(diào)實質(zhì)審查是不妥的。首先，事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿是法官做出裁判的根據(jù)，而非進(jìn)入訴訟程序的依據(jù)，事實的認(rèn)定以及證據(jù)的證明力需要在訴訟中經(jīng)過舉證、質(zhì)證、認(rèn)證后才能確定，如果在審查債權(quán)人異議時就予以界定，將之后訴訟程序所要解決的問題一并解決，那相當(dāng)于提前開始了訴訟程序，督促程序已經(jīng)被實質(zhì)終結(jié)，審查與否將無意義，因此，實質(zhì)審查的結(jié)果就是導(dǎo)致沒有了審查的必要，將使案件直接進(jìn)入訴訟程序；其次，如果在這一階段就對證據(jù)進(jìn)行審查，認(rèn)定事實，那轉(zhuǎn)到訴訟程序后，法官必然會根據(jù)之前審查的情況先入為主，作出判決，如果異議成立，那原告一定敗訴，即意味著后續(xù)的訴訟程序?qū)⒘饔谛问?，程序轉(zhuǎn)換的意義何在？如果在審查中要查清事實，是否賦予原告以辯論的權(quán)利？如果不給原告辯論的機(jī)會也許就會查不清事實或者查明的屬錯誤事實，在此情況下做出對其實體權(quán)利義務(wù)影響較大的判決是不公平的，但是若允許雙方當(dāng)事人在此時進(jìn)行辯論，那么這個充滿了當(dāng)事人之間對抗性和辯論主義的復(fù)雜冗長的審查程序就不再是非訟程序了，它具有了一切訴訟程序的性質(zhì)，這將使非訟程序方便簡捷地解決糾紛的特性不復(fù)存在。所以，不能因多了“經(jīng)審查”這幾個字就改變審查的內(nèi)容和范圍，因為在進(jìn)行審查時該事件仍屬非訟事件，內(nèi)容應(yīng)包括異議是否適格，應(yīng)包括兩個方面，第一，異議是否針對債權(quán)債務(wù)關(guān)系本身，第二，異議是否有證據(jù)予以支持，但對于證據(jù)證明力和真假不應(yīng)審查，只要具備糾紛存在的較大可能性，就應(yīng)當(dāng)視為糾紛由非訟轉(zhuǎn)為訴訟事件，此時將督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序是合理的。

2.訴訟程序能否再轉(zhuǎn)回督促

我國目前沒有相關(guān)立法，但在德國和臺灣存在相關(guān)規(guī)定，在德國，案件移交之前，被申請人可以通過向司法助理員作出表示而撤回其異議。即使在案件一腳管轄法院后，也可以在自己對本案進(jìn)行言辭辯論之前撤回異議，但在缺席判決做出以后就不再允許撤回①[德]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007年，第1250頁。。在臺灣，債務(wù)人得在調(diào)解成立或第一審言辭辯論終結(jié)前，撤回其異議。但是應(yīng)負(fù)擔(dān)調(diào)解程序費用或訴訟費用②②林家祺、劉俊麟：《白話六法——民事訴訟法》，臺灣：書泉出版社，2006年，第880頁。，不難發(fā)現(xiàn)，德國和臺灣都允許債務(wù)人撤回異議，在異議撤回后支付令即生效。筆者認(rèn)為該做法合理，因為既然已進(jìn)入訴訟程序，就應(yīng)當(dāng)按照訴訟程序的原則審理案件，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人以處分權(quán)，在明白撤回異議的結(jié)果以后，賦予被告處分自己實體權(quán)益的權(quán)利，因為債務(wù)人在實踐中很有可能出于僥幸心理提出虛假異議，使案件進(jìn)入訴訟階段，然而，隨著訴訟的進(jìn)行，債務(wù)人會發(fā)現(xiàn)敗訴風(fēng)險越來越大，與其繼續(xù)訴訟，不如賦予債權(quán)人撤回異議的權(quán)利，將撤回視為被告放棄了與原告的對抗地位，自始無異議，其撤回時支付令生效，但由此而產(chǎn)生的訴訟費用以及給原告造成了訴訟上的不利益應(yīng)由該被告承擔(dān)，在程序效率優(yōu)先的情況下實現(xiàn)相對公正。至于撤回的時間，德國是在被告就本案進(jìn)行言辭辯論開始前可以撤回，而臺灣將其延長到調(diào)解成立或者第一審言辭辯論終結(jié)前。筆者認(rèn)為由于被告自己在撤回異議后將承擔(dān)訴訟費用和由此造成的不利益，所以可以放寬其撤回異議的時間，因為訴訟進(jìn)程越靠后，其為此付出的代價就越大，在利益最大化的驅(qū)動下，理性的人都會選擇盡早撤回異議。筆者認(rèn)為將撤回異議的時間延長到一審言辭辯論終結(jié)前是可取的。

On rationality of conversion between the supervising procedure and litigation procedure--Also on article 133 and article 217 in The New Civil Procedure Law

QIAN Junyu

Before the amendment of civil procedure,the provisions relating to the supervising procedure was a"vase"clause,p laying very little role in practice.In order to improve the utilization rate of the supervising procedure,give p lay to its value as a regulation and bring rebirth to it,The New Civil Procedure Law was amended for the supervising procedure.Firstly,the procedure of supervision before court was added to the first trial procedure;secondly,consistency between the supervising procedure and litigation procedure were affirmed in the special part of the supervising procedure.This paper will first discuss the proceedings and non-contentious procedure conversion for separating reasonability from necessity in app lication.Then the conversion process is taken as the main method to study the rationality related to supervising system and litigation system conversion in The New Civil Procedure Law for promoting and perfecting the system,aiming at exp loring the possibility of the reform's activating the supervising procedure.

litigation;non-litigation；procedural conversion；the supervising procedure

D915.2

A

1009-9530（2014）04-0007-06

2014-03-30

錢俊羽（1991-），女,中國政法大學(xué)研究生院2013級研究生,研究方向：民事訴訟法。