劉蘇文

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234）

論法理學(xué)的實踐功能

劉蘇文

（上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234）

法理學(xué)作為一門理論法學(xué)在實踐運用上與其他部門法學(xué)如民法、刑法等學(xué)科存在巨大的差別。尤其在近年隨著部門法理學(xué)的興起，傳統(tǒng)法理學(xué)的作用受到了質(zhì)疑。但是，我們不能為此而否定法理學(xué)的重要地位。實踐可以分為直接的實踐和間接的實踐。對于法理學(xué)，特別是傳統(tǒng)意義上的法理學(xué)，我們往往只聚焦其有限的直接實踐功能，甚至連直接實踐功能也忽視，而忽略其無處不在的間接實踐功能。而正是法理學(xué)的間接實踐功能才是法理學(xué)對司法的不可取代的理論支撐。

法理學(xué)；實踐功能；部門法理學(xué)

法理學(xué)作為一門基礎(chǔ)性的法學(xué)學(xué)科與普通公民的距離較其他部門法學(xué)遠(yuǎn)了許多。那么作為一部沒有法條的法學(xué)學(xué)科，法理學(xué)存在的作用或者說功能又何在？這不僅讓非法學(xué)專業(yè)的人困惑，甚至在學(xué)界對此也有過爭論。人們當(dāng)然希望把存在的東西為己所用，這不僅是人的天性也是物價值的所在。如果說科學(xué)是人類認(rèn)識世界和改造世界的有力的工具，那么法理學(xué)作為社會科學(xué)的一部分，其為人們認(rèn)識世界和改造世界的實踐中又能做些什么？

一、法理學(xué)實踐功能的辨析

法理學(xué)是從整體上研究法本體和法現(xiàn)象的普遍規(guī)律、基本原理及法與法治追求的基本目標(biāo)和價值的學(xué)科［1］。筆者認(rèn)為這是一個較為完整的法理學(xué)概念。從這個概念中可以得知，法理學(xué)的研究對象不是某個或者某幾個部門法，而是把法視為一個整體，在這個整體中探尋規(guī)律、原理、目標(biāo)和價值。但是法理學(xué)又不是一個凌駕于其他部門法之上的一門學(xué)科，它也是部門法的一員?；谶@個特點，法理學(xué)與其他部門法學(xué)的關(guān)系是非常緊密的。因為沒有部門法的存在，法理學(xué)就是無源之水無本之木，其存在與發(fā)展都是不可能的；但同時如果沒有法理學(xué)的支撐，部門法的統(tǒng)籌、適用與發(fā)展也是沒有靈魂與目標(biāo)的。基于此，有這樣一個說法：一個成功的法理學(xué)家本身也是一個部門法學(xué)家［2］。

法理學(xué)究竟能為部門法學(xué)做些什么？筆者認(rèn)為，首先它能為部門法帶來新的、不同的理念。法理學(xué)研究的視角應(yīng)該立足本土，放眼全球。汲取他國有益、先進(jìn)的法律思想和理念，經(jīng)過改造使其能逐漸融入本土的法制體系。典型的例子在于人權(quán)概念和權(quán)利意識的興起。西方國家自二戰(zhàn)后，人權(quán)活動興起，公民的權(quán)利意識日益高漲，此時我國的權(quán)利意識還比較淡薄。隨著市場經(jīng)濟(jì)的啟動和建立，基于政治國家和市民社會二元結(jié)構(gòu)建立的要求，權(quán)利進(jìn)入人們視野。但是其他任何一個部門法都不可能對權(quán)利作出全面而深刻的剖析進(jìn)而通過對自身的改造來達(dá)到維護(hù)權(quán)利的目的，因為對權(quán)利的解讀和剖析需要從法整體的角度，而這正是法理學(xué)的層面。經(jīng)過法理學(xué)的剖析，權(quán)利的本質(zhì)、權(quán)利的存在形態(tài)、權(quán)利不同形態(tài)的轉(zhuǎn)化和權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系為人們所知曉，進(jìn)而通過諸如民法、刑法、刑訴法等部門法的具體規(guī)定來保障公民的權(quán)利。其次，它能通過對法本體的剖析，探尋法的本源、內(nèi)容和形式進(jìn)而發(fā)現(xiàn)法的價值與追求。對法本體的把握，對法價值的追求與信仰之于部門法的學(xué)者、法官等部門法運行的參與者都是非常重要的，尤其是法官。如有學(xué)者就認(rèn)為：每一個法律里面，都有法理問題。不管是一個制度，一個法令，一條規(guī)則，或者法官的一個判決，都有其背后的法理，否則，無法解釋它成立和存在的根據(jù)和理由［3］。因為部門法的制定與現(xiàn)實生活并非完美無瑕的契合，法律從制定完成的那一刻就是落后于社會生活的，故當(dāng)法官面對的案件沒有直接的法律規(guī)則對應(yīng)時，就要通過對法本源、內(nèi)容的把握，對法所追求價值諸如正義的信仰，運用法理來裁判。最后，法理學(xué)通過對部門法整體上規(guī)律、內(nèi)容的研究，把一國現(xiàn)行法律分類組合形成體系化的有機(jī)整體，使一國法律體系門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)。而這樣內(nèi)在協(xié)調(diào)的法律體系無論是在法學(xué)研究抑或法律適用上都是有很大裨益的。

法理學(xué)有一種分類：法理學(xué)與部門法理學(xué)。早在十多年前就有學(xué)者指出［4］：“部門法學(xué)的應(yīng)用性不應(yīng)成為理論淺顯性的遁詞，實踐性也不應(yīng)成為理論零碎性的借口?！边M(jìn)而“部門法學(xué)應(yīng)當(dāng)注重基礎(chǔ)理論的研究，量力將部門法學(xué)提升為部門法理學(xué)”。其實無論在司法實踐還是在學(xué)者的論文專著中，我們經(jīng)?？梢钥吹竭@樣的字眼“從法理上說……”，但在法理學(xué)中卻找不到這種關(guān)于某個部門法的具體的理論知識。這是由于法理學(xué)的基礎(chǔ)性與部門法學(xué)的專業(yè)性所造成的，畢竟部門法學(xué)有其法理念上的個性，有其特殊的保護(hù)范圍和獨特的話語體系，這與法理學(xué)是有區(qū)別的。以法官的自由裁量權(quán)為例，在刑法上法官就必須嚴(yán)格遵照罪刑法定的原則，亦即法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰；但是在民法上，法官就可以根據(jù)各種因素如地方風(fēng)俗、利益的平衡來行使其自由裁量權(quán)，最典型的就是德國法上的對利益的保護(hù)并非像權(quán)利一樣，侵犯即征引違法，而是要根據(jù)個案情況進(jìn)行利益衡量進(jìn)而得出保護(hù)與否的結(jié)論。即使各個部門法的部門法理學(xué)是有其不同的個性，但是筆者仍然認(rèn)為，部門法理學(xué)是屬于法理學(xué)的一部分，因為他們之間最基本的東西是相同的。所以將法理學(xué)分為我們一般意義上的法理學(xué)和部門法理學(xué)后，就可以更明顯的看出法理學(xué)并不是空有理論沒有實踐。因為，實踐可分為直接的實踐和間接的實踐。毫無疑問，部門法理學(xué)緊緊依托著部門法，其實踐性更為直接和明顯，這是一種直接的實踐。而法理學(xué)，研究的對象更為基礎(chǔ)更為廣泛，但這并不能阻礙其在法運行中的實踐。如前所述，法律的應(yīng)用、法律的解釋其實都是法理學(xué)的實踐，只不過這種實踐是間接的不明顯的容易被忽視的，或者更多時候是以部門法為實踐載體的。

二、法理學(xué)實踐功能的現(xiàn)狀

法理學(xué)的性質(zhì)決定了法理學(xué)實踐功能與其他部門法學(xué)實踐功能的不同。同時法理學(xué)容易淪為閉門造車式的空洞［5］。法理學(xué)與其他部門法學(xué)的相互關(guān)系要求法理學(xué)必須緊緊貼近其他的部門法學(xué)，然而在實踐中，法理學(xué)卻有日益封閉日益與其他部門法學(xué)分離之嫌。這體現(xiàn)在兩個方面。

（一）理論上

按照上述分類，把法理學(xué)分為法理學(xué)與部門法理學(xué)。這是不是就意味著，法理學(xué)是法理學(xué)，部門法理學(xué)是部門法理學(xué)呢？當(dāng)然不是，在部門法理學(xué)出現(xiàn)后，傳統(tǒng)法理學(xué)更應(yīng)該主動貼近部門法理學(xué)，研究不同部門法的理論與適用。其實，在部門法理學(xué)出現(xiàn)后，也是給傳統(tǒng)法理學(xué)學(xué)者提供了一個更好的研究平臺。

但是現(xiàn)實卻不是這樣。當(dāng)越來越多的部門法理學(xué)專著出現(xiàn)如《民法哲學(xué)》、《民法解釋學(xué)》、《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》、《刑法哲學(xué)》、《刑法的價值構(gòu)造》等，傳統(tǒng)法理學(xué)似乎仍然無動于衷。以法律解釋領(lǐng)域為例，有學(xué)者認(rèn)為：“法律解釋學(xué)的理論性和實踐性都很強(qiáng)，本可以成為溝通法理學(xué)與部門法學(xué)的一座橋梁，但在中國法理學(xué)界，法律解釋學(xué)卻基本或主要是一個純法理學(xué)的問題，而這就埋下了中國法律學(xué)在法律解釋問題上走向山窮水盡的禍因?！保?］法律解釋作為法學(xué)方法論的一部分本身就是屬于傳統(tǒng)法理學(xué)，如公丕祥老師就認(rèn)為本體論、價值論、認(rèn)識論和方法論就是法理學(xué)領(lǐng)域的基本問題［7］。但是諸多部門法的解釋方法、法律依據(jù)的尋找方法都是由部門法學(xué)者完成，如民法學(xué)界的王利明老師和刑法學(xué)界的張明楷老師。前者的一次關(guān)于民事裁判“找法”即法律適用的依據(jù)的講座令筆者印象深刻，其邏輯之清晰、內(nèi)容之豐富映襯出其法學(xué)理論的深厚功力；后者曾有一套專著，是關(guān)于刑法分論的解釋問題，上下兩冊，刑法分論如何解釋甚至要求到標(biāo)點符號的解讀。部門法理學(xué)的蓬勃發(fā)展卻反映出傳統(tǒng)法理學(xué)的“不作為”。這種“不作為”會導(dǎo)致一個問題：當(dāng)個別部門法理學(xué)日益發(fā)展，傳統(tǒng)法理學(xué)不對此作出統(tǒng)一而細(xì)致的研究，那么會不會造成法律適用上的混亂？以法律的解釋及適用方法為例，一個待決案件可以適用的法律可能不只一部。如民法上產(chǎn)品導(dǎo)致的人身損害賠償?shù)陌讣?，既可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》，也可以適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》，當(dāng)然《合同法》也是可以適用的，這就會造成不同的審判結(jié)果，會讓人們對同案不同判的裁判結(jié)果產(chǎn)生質(zhì)疑。同時，部門法學(xué)者的解釋畢竟是一家之言，影響力比不上所有部門法形成統(tǒng)一的法律解釋和法律適用的方法，這恰恰是法律傳統(tǒng)法理學(xué)應(yīng)該做的。

另外一個可以體現(xiàn)對法理學(xué)實踐功能質(zhì)疑的領(lǐng)域是在法理學(xué)的年會選題上。眾所周知，法理學(xué)年會是法理學(xué)學(xué)科的一個重要的前沿理論研究平臺，其權(quán)威性是全國范圍內(nèi)其他法理學(xué)會議難以比擬的。但是即使是在這樣一個高水平高層次的平臺上，每年研究的前沿課題卻顯得那么高深，有讓人看后有云里霧里的感覺。以下是最近四年來法理學(xué)年會的主題：2013年是法律權(quán)威與法制體系，2012年是科技、文化與法律，2011年是法治發(fā)展與社會管理創(chuàng)新，2010是社會主義法治理念與中國法治之路。這些都是較為宏觀、較為大處著眼的命題。筆者曾在一篇文章中看到過日本法哲學(xué)協(xié)會歷年的年會主題，包括：試管嬰兒的法哲學(xué)問題、同性戀和非婚姻家庭中的法哲學(xué)問題、法人犯罪的問題、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否合理的問題、安樂死問題［8］。而這些主題已經(jīng)是上世紀(jì)90年代日本法哲學(xué)協(xié)會的年會主題。我們可以發(fā)現(xiàn)，日本法哲學(xué)協(xié)會的年會主題雖從小處立意，但其所研究的問題毫無疑問都是當(dāng)時社會實踐最前沿的問題。筆者記得劉作翔老師說過這樣一段話：我們需要的法理學(xué)既要能夠順應(yīng)時代潮流，對發(fā)展變化著的社會實踐作出合理的、科學(xué)的分析和說明，又要保持法理學(xué)相對獨立的，相對“超現(xiàn)實”超時代的理論法學(xué)學(xué)科屬性［9］。對比我國和鄰國的研究主題，似乎我們離劉作翔老師所期許的那樣的法理學(xué)還有很長的路要走。

（二）實踐上

理論上的脫離實際同時也造成了實踐中的司法運行的困境。

大陸法上的司法三段論是法官司法實踐的指導(dǎo)性思維，也是法律職業(yè)共同體之內(nèi)的人與共同體之外的人在思維上的顯著區(qū)別。司法三段論的公式是：T→R（如果具備T的要件，則適用R的法律效果）；S＝T（特定的案件事實符合T的要件）；S→R（得出結(jié)論即適用R的法律效果）。傳統(tǒng)法理學(xué)學(xué)者所期許的是這樣一個過程：法官了解了案件的事實S，然后尋找相關(guān)法律，當(dāng)然這期間也有“目光在規(guī)范與事實之間來回穿梭”，最后在大前提T與案件事實S的契合后得到結(jié)論。但也有學(xué)者卻對這樣的期許做出質(zhì)疑，認(rèn)為這是一種“美好的神話”［6］，因為在實踐中往往是法官了解完案件事實后，已然有了裁判的思路甚至結(jié)果，這樣一來他所要做的卻是找到支持其裁判思路或結(jié)果的相關(guān)法條規(guī)定。即法官了解了案件事實S，然后就得出了結(jié)論R，最后再返回法條中尋找大前提T來支持自己的結(jié)論。按照這種裁判思路，法官的裁量權(quán)就很大了。以之前所舉產(chǎn)品致人傷害一例，當(dāng)法官了解完案情后可能心中已有了裁判的結(jié)果，那么他返回法條尋找依據(jù)，此時法官的選擇就不只一個了。有《侵權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定可以選擇，有《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定可以選擇，甚至《民法通則》也可以選擇?？赡苓@種選擇總會有符合裁判結(jié)果的，但是這樣的由果到因的裁判模式能最大限度上維護(hù)當(dāng)事人的利益嗎？

其實，這種情況的出現(xiàn)反映了兩個問題：首先是上文已述的“找法”上的困惑；其次是法理中的“理”沒有說好。這兩個問題歸根溯源就是法理的實踐功能出現(xiàn)障礙，區(qū)別在于前者是理論性略強(qiáng)即法理學(xué)的間接實踐出現(xiàn)障礙，而后者則是法理的直接實踐作用出現(xiàn)了障礙。

我們羨慕英美法系法官充滿詩意光輝的判詞，其實我們對其洋洋灑灑的說理更為向往?！拔艺J(rèn)為，無論是判例法傳統(tǒng)，還是制定法國家，一個完整的判決，不能沒有判決理由，判決理由集合了法官對案件事實的分析，適用的法律條文，以及為什么作如此裁斷而不作其他裁斷的理由和根據(jù)，全部法律判決的理就體現(xiàn)在這個判決理由之中?！?/p>

裁判理由的缺失是法理學(xué)實踐功能障礙的又一個表象。

三、法理學(xué)是實踐的學(xué)科

孫笑俠老師認(rèn)為：“相對穩(wěn)定的核心理論范疇與范疇體系；適宜而多樣的理論方法；批判性的服務(wù)于實踐的理論思想。”是法理學(xué)成熟的三個標(biāo)志。筆者認(rèn)為，相對于理論范疇和理論方法，我們更缺少服務(wù)于實踐的理論思想。任何一門法學(xué)學(xué)科的實踐功能都是毋庸置疑的，所存在的差別如前文所述，因為實踐分為直接實踐和間接實踐，我們不僅僅看到直接實踐，更應(yīng)該看到直接實踐后面的支撐——間接實踐。法理學(xué)具有實踐性不僅僅是法理學(xué)本身性質(zhì)所決定的也是其研究對象所要求的。但是我們不能也不應(yīng)該像繞圈跑一樣，一圈一圈的環(huán)繞下去，我們應(yīng)該尋找出口尋找與實踐的接口。

部門法理學(xué)的出現(xiàn)是傳統(tǒng)法理學(xué)發(fā)展的缺憾但也是契機(jī)。我們承認(rèn)部門法理學(xué)所展現(xiàn)出的緊貼實踐的特性，但是我們反思一下，這種為部門法做法理支撐的任務(wù)其實不正是法理學(xué)所要做的嗎？我們更需要警惕一點：即認(rèn)為部門法理學(xué)的出現(xiàn)把傳統(tǒng)法理學(xué)從不同的部門法學(xué)的實踐中解脫出來。筆者這里所說的契機(jī)指的是部門法理學(xué)的出現(xiàn)給了傳統(tǒng)法理學(xué)研究的一個新的平臺，一個可以通過對部門法理學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)與社會生活更加貼近的其他部門法在運行中出現(xiàn)的問題和法理上的需求，而這種問題和需求是部門法學(xué)所不能解決不能自給自足的。

“只要有不同文化的存在，法律就必然具有地方性。因此法律一定要以解決中國的或與中國有關(guān)的法律問題?！彪S著全球一體化進(jìn)程，任何一門學(xué)科的研究和發(fā)展都必須開闊視野、緊跟潮流、緊貼實踐，法理學(xué)也不例外。但是在學(xué)習(xí)國外先進(jìn)知識的同時，其最終目的還是要回歸本國，回歸本國的實踐，解決本國的問題。就像蘇力老師所說，法律具有地方性的特點這就意味著我們學(xué)習(xí)國外的理論知識，最終的歸宿是解決本國法律運行中出現(xiàn)的問題，而這種知識的移植是需要改造的，是需要與本國國情相符合的，否則書桌上的理論沒有實踐的意義其本身的價值又何在呢？

四、結(jié)語

法理學(xué)的實踐是無處不在的。但是法理學(xué)的實踐并不都是很外顯的，當(dāng)部門法理學(xué)的出現(xiàn)支撐了相應(yīng)的部門法更好的運轉(zhuǎn)時，傳統(tǒng)法理學(xué)對于實踐的參與不應(yīng)該止步不前。誠如前文所述，部門法理學(xué)的出現(xiàn)是傳統(tǒng)法理學(xué)發(fā)展的契機(jī)，但同時契機(jī)把握不住卻也是倒退。誠然，法理學(xué)在司法上的運作大多體現(xiàn)在其間接的實踐功能當(dāng)中，但是這只是法理學(xué)或者傳統(tǒng)法理學(xué)的基本功能，如果說連這個功能都舍棄的話，那么法理學(xué)就不能稱之為是一個法學(xué)學(xué)科。我們所希望的法理學(xué)是對現(xiàn)實充滿高度敏感性與貼合性的法理學(xué)，是能夠時刻關(guān)注實踐、研究實踐進(jìn)而指導(dǎo)實踐的法理學(xué)。

［1］郭道輝.法理學(xué)精義［M］.湖南：湖南人民出版社，2005：31.

［2］朱景文.法理學(xué)關(guān)鍵問題［M］.中國人民大學(xué)出版社，2011：3.

［3］劉作翔.法理學(xué)的定位［J］.環(huán)球法律評論，2008，（4）.

［4］陳興良.部門法理學(xué)之提倡［J］.法律科學(xué)，2003，（5）.

［5］孫笑俠.法理學(xué)的真假實踐觀［J］.法律科學(xué)，1995，（3）.

［6］韓思陽.法理學(xué)還要與部門法學(xué)疏離多久——以桑本謙先生的法律解釋理論為分析視角［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2010，（1）.

［7］公丕祥.法理學(xué)［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010：5.

［8］朱景文.關(guān)于法理學(xué)向何處去的一點看法［J］.法學(xué)，2000，（2）.

［9］劉作翔.我們需要什么樣的法理學(xué)［J］.法學(xué)，1994，（8）.

［責(zé)任編輯：趙天睿］

The Practice Function of Jurisprudence

LIU Su-wen

There is a huge difference between Jurisprudence and other departments of law such as civil law, criminal law, and so on. Especially in recent years, with the development of the department of jurisprudence, the function of jurisprudence has been questioned. However, we can't deny the importance of jurisprudence. Practice can be divided into two sides:direct and indirect. In jurisprudence, especially the jurisprudence in the traditional sense,we often only focus on its limited direct practical function, some times we even ignore it,while ignoring its ubiquitous indirect practice function. It is the indirect practical function of jurisprudence which is the fundamental of justice ,which is irreplaceable.

Jurisprudence;Practical function;Branch Jurisprudence

DF03

：A

：1008-7966（2014）05-0146-03

2014-06-12

劉蘇文（1990－），男，江蘇宿遷人，2013級法律碩士（法學(xué)專業(yè)）研究生。