龔麗萍

（中共福建省委黨校 法學(xué)教研部，福建 福州 350001）

一、前言

刑事訴訟法向有實用憲法之稱譽，按刑事訴訟是以確定國家具體刑罰權(quán)為其任務(wù)，為保全證據(jù)，以期發(fā)現(xiàn)真實，并確保刑罰權(quán)之執(zhí)行，以完成刑罰權(quán)之作用，在訴訟程序中，對被告或犯罪嫌疑人固不能無強制處分權(quán)，惟在「無罪推定原則」之下，案件未經(jīng)法院判決確定前，被告罪刑之有無，尚難認定，于是在「發(fā)現(xiàn)真實與保全證據(jù)」與「無罪推定原則之人權(quán)保障」二大互斥目的下，為尋求一個支點，各國之立法例莫不承認司法機關(guān)擁有強制處分權(quán)，所不同者僅是立法保留之形式不一而已。有鑒于海峽兩岸的交流日益頻繁，法律變遷的過程當中，借彼此法制互為參照，自有其相當意義存在。透過海峽兩岸在刑事程序法上有關(guān)強制處分的比較與分析，不僅可以了解兩岸在刑事法制上的差異性，更可以進一步為海峽兩岸訴訟法學(xué)的發(fā)展提供具有參考價值的學(xué)術(shù)資源。

二、海峽兩岸刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

（一）我國刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

1.我國刑事訴訟法的沿革

我國刑事訴訟法的淵源，主要體現(xiàn)于1982年的憲法、1979年的刑事訴訟法典和嗣后公安部、最高人民檢察院和最高人民法院頒布的一些具體規(guī)定。如果僅僅考察中華人民共和國成立之后的刑事訴訟法，則大體可將其分為創(chuàng)建時期（1949～1957）、受挫時期（1957～1978）、重建時期（1978～1990）、發(fā)展時期（1991至今）等四個時期。但也有學(xué)者將我國刑事訴訟法的歷史發(fā)展僅分隔為兩個時期，即新民主主義革命時期的刑事訴訟法和中華人民共和國的刑事訴訟法。本文之觀察，比較有意義的沿革分期應(yīng)該還是1979年與1996年的重大修法歷程。

2.我國刑事訴訟法的構(gòu)造

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法制，如單純以法典的編纂形式作為觀察基點，可分有四編，計225條條文，各項內(nèi)容詳見如下：第一編 總則（第一章 任務(wù)和基本原則；第二章 管轄；第三章 回避；第四章 辯護與代理；第五章 證據(jù)；第六章 強制措施；第七章 附帶民事訴訟；第八章 期間、送達；第九章 其他規(guī)定。）第二編 立案、偵查和提起公訴（第一章 立案；第二章 偵查：第一節(jié) 一般規(guī)定；第二節(jié) 訊問犯罪嫌疑人；第三節(jié) 詢問證人；第四節(jié) 勘驗、檢查；第五節(jié) 搜查；第六節(jié) 扣押物證、書證；第七節(jié) 鑒定；第八節(jié) 通緝；第九節(jié) 偵查終結(jié)；第十節(jié) 人民檢察院對直接受理的案件的偵查；第三章 提起公訴。）第三編 審判（第一章 審判組織；第二章 第一審程序：第一節(jié) 公訴案件；第二節(jié) 自訴案件；第三節(jié) 簡易程序；第三章 第二審程序；第四章 死刑復(fù)核程序；第五章 審判監(jiān)督程序。）第四編 執(zhí)行。

（二）臺灣刑事訴訟法的沿革與構(gòu)造

1.臺灣刑事訴訟法的沿革

依臺灣司法院前大法官林永謀先生之見，1935年刑事訴訟法施行以來，臺灣刑事訴訟法制的沿革歷經(jīng)三個重要階段：第一階段，滄桑舊法時代；第二階段，英美法的接枝；第三階段，改良式的當事人進行主義

2.臺灣刑事訴訟法的構(gòu)造

臺灣現(xiàn)行的刑事訴訟法制，如單純以法典的編纂形式作為觀察基點，可分有九編，計512條條文，各項內(nèi)容詳見如下：第一編 總則（第一章 法例；第二章 法院之管轄；第三章 法院職員之回避；第四章 辯護人、輔佐人及代理人；第五 章文書；第六章 送達；第七章 期日及期間；第八章 被告之傳喚及拘提；第九章 被告之訊問；第十章 被告之羈押；第十一章 搜索及扣押；第十二章 證據(jù)：第一節(jié) 通則，第二節(jié) 人證，第三節(jié) 鑒定及通譯，第四節(jié) 勘驗，第五節(jié) 證據(jù)保全；第十三章裁判）。第二編 第一審（第一章 公訴：第一節(jié) 偵查，第二節(jié)起訴，第三節(jié) 審判；第二章 自訴）。第三編 上訴（第一章 通則；第二章 第二審；第三章 第三審）。第四編 抗告。第五編再審。第六編 非常上訴。第七編 簡易程序。第七編 協(xié)商程序。第八編 執(zhí)行。第九編 附帶民事訴訟。

三、海峽兩岸刑事強制處分之類型與相關(guān)程序

（一）我國刑事強制處分的類型與相關(guān)程序

刑事強制措施是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)為了保證偵查和審判工作的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃逸、自殺、毀滅和隱匿罪證或者繼續(xù)危害社會,依法對其人身自由采取限制的方法。依我國學(xué)界通說，刑事強制措施主要的類型有：逮捕、拘留、拘傳、取保候?qū)徟c監(jiān)視居住等

（二）臺灣刑事強制處分之類型與相關(guān)程序

強制處分，乃國家機關(guān)追訴犯罪時，為保全被告或收集、保全證據(jù)之必要，而對受處分人施加的強制措施。依學(xué)界之通常見解，臺灣刑事訴訟法之強制處分可概分為：「對人的強制處分」與「對物的強制處分」，前者有傳喚、拘提、逮捕、羈押，后者則有搜索、扣押、提出命令，其中的拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押為「直接之強制處分」，傳喚與提出命令則是「間接之強制處分」。

四、海峽兩岸刑事強制處分的比較與評析

（一）自形式的規(guī)范外延觀察

我國有關(guān)強制措施的規(guī)范，基本上規(guī)定于其刑事訴訟法第一編「總則」的第六章第50條至第76條，總計27條條文規(guī)范，按照干預(yù)程度自輕至重的順序是：拘傳（刑訴第50條）、取保候?qū)彛ㄐ淘V第51條）、監(jiān)視居住（刑訴第51條）、拘留（刑訴第61條）、逮捕（刑訴第59、60條）。臺灣部分有關(guān)強制處分之規(guī)范，基本上則規(guī)定于刑事訴訟法第一編第八章至第十一章，約計 98條，較重要者為傳喚（臺灣刑訴第71條）、拘提（臺灣刑訴第 75、76 條）、逮捕（臺灣刑訴第 87、88 條）、羈押（臺灣刑訴第 101、101-1條）、搜索（臺灣刑訴第 122條）、扣押（臺灣刑訴第133條第1項）、提出命令（臺灣刑訴第133條第2項）。兩岸刑事程序法制對于強制處分（強制措施）之規(guī)范密度顯不相同，現(xiàn)階段之落差頗大，考其緣由，除了處分之種類態(tài)樣不一之外，臺灣之制對于各式處分之要件多加嚴密設(shè)定，相形之下，我國之制則似乎有所不足。

此外，臺灣刑事訴訟強制處分中之搜索與扣押等規(guī)定，相對應(yīng)的制度在我國的刑事訴訟法當中另行規(guī)范于第二編 「立案、偵查和提起公訴」之第二章「偵查」的第五節(jié)「搜查」與第六節(jié)「扣押物證、書證」。至于我國刑事訴訟法中所謂的拘留類似于臺灣的羈押，拘傳則類同于臺灣的傳喚與拘提，逮捕是共同的法律概念（雖然內(nèi)涵有所不同），取保候?qū)徟c監(jiān)視居住列為強制措施，表面上似為臺灣刑事程序所無之制度，事實上，前者較近于臺灣法的具保責(zé)付、后者較近于臺灣法的限制住居?？芍?，兩岸訴訟法制在規(guī)范之外延形式雖有不同風(fēng)貌，但各種型態(tài)之強制處分其實均有等同之處，只是用語之歧異不一、法典中定位不同而已。

（二）自實質(zhì)的規(guī)范內(nèi)涵觀察

我國的五種刑事強制措施中，逮捕的條件為「有證據(jù)證明有犯罪事實」即可逮捕（刑訴第60條），對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如有法定情形者，可以先行拘留（刑訴第61條），另外，監(jiān)視住居的時間不得超過6個月（刑訴第58條），取保候?qū)彽臅r間不得超過12個月（刑訴第58條）。較為特殊的是，強制措施包括對人民身體「短暫的拘留」，但所謂的短暫，事實上可能長達14日或40日，公安機關(guān)得短暫剝奪人民自由之拘留權(quán)力，短暫拘束人民自由之期間得長40日。至于臺灣警察機關(guān)對于人民自由之剝奪，最多不能超過24小時，臺灣憲法第8條規(guī)定，人民被拘禁逮捕時，必須于24小時內(nèi)送交法院審問，此外，臺灣刑訴第93條亦規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查中經(jīng)檢察官訊問后，認有羈押之必要者，應(yīng)自拘提或逮捕之時起24小時內(nèi)，敘明羈押之理由，申請該管法院羈押之，否則應(yīng)即將被告釋放之。相較之下，臺灣刑事訴訟法對于拘束人身自由之期間較為短暫，檢警對于人民涉案之處理可形成時間上之壓力，不得不盡速傾全力調(diào)查相關(guān)事證；至于我國刑事訴訟法之強制措施對于拘束人身自由之期間過長，人權(quán)保障實有所不足，不免有憾，未來應(yīng)形成其刑事訴訟法制改革的重點之一。

再者，我國刑事強制措施之拘留由公安機關(guān)自行決定與執(zhí)行、犯罪嫌疑人在被羈押10日至30日的期間，無法申請中立的機關(guān)審查羈押是否合法且必要，而羈押的期間是從偵查人員獲知犯罪嫌疑人的真實姓名與身分后才開始，偵查期間如發(fā)現(xiàn)有另外其他重要罪行時，自發(fā)現(xiàn)之日重新計算羈押期限，因此羈押期間有任意被延長的可能性。此外，搜查、扣押、查封等強制性偵查手段，也都是由偵查人員自行決定與執(zhí)行，無法受到中立機關(guān)的有效審查與制約，在使得強制措施存在著被濫用的可能性。雖然本法有規(guī)定人民檢察院在審查批準逮捕工作中，如果發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)的偵查活動有違法情況，應(yīng)當通知公安機關(guān)予以糾正，公安機關(guān)應(yīng)當將糾正情形通知人民檢察院（我國刑訴第76條），但似乎并無絕對的訴訟效果。與臺灣刑事訴訟之制相比，臺灣法各種的強制處分，基本上除了要奉行令狀原則之外，嚴格設(shè)定各項發(fā)動之要件、決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)的分離，都使得臺灣的刑事程序較之我國更能彰顯人權(quán)保障之氣象。

五、結(jié)語

刑事訴訟為實現(xiàn)國家刑罰權(quán)之程序，而刑事訴訟法則為規(guī)范此一程序之法規(guī)范。因此，刑事訴訟法不同于刑法，其為一部程序法，而用以實現(xiàn)刑法有關(guān)犯罪與刑罰之內(nèi)容。刑事訴訟法必須有其目的，蓋所有之法規(guī)范均有其所欲追求之目標，以此為前提，而逐漸開展出一套制度。由于刑事訴訟程序乃是國家權(quán)力之行使，因此其不免侵害到人民之權(quán)利，故如何在刑事程序中，一方面保護人權(quán)避免受到不當之侵害，另一方面又要發(fā)現(xiàn)真實以實現(xiàn)正義，兩者必須兼顧，始能維持公共之福祉。由上述可知，刑事訴訟法所期求者，乃有實體面之正義－以進行刑事訴訟為手段以實現(xiàn)刑法，及程序面之正義－在刑事訴訟本身之過程中求實現(xiàn)。此二者均為刑事訴訟法之目的；也是外在目的以發(fā)現(xiàn)真實來達成，而內(nèi)在目的則以保障人權(quán)來達成，但其最后終極目標均為相同，即在刑事司法體系當中「追求正義」與「實現(xiàn)正義」。各國之刑事程序法當中，強制處分之類型，是分別針對不同的訴訟障礙而有不同之設(shè)計，有效排除障礙之后，方能確保程序的順行，再依刑事實體法之規(guī)范，科處與不法行為相當之刑罰。海峽兩岸的刑事訴訟之制，其實具有根本上的差異性，臺灣的刑事訴訟法或許還有改革的空間存在，而我國刑事訴訟法距離國際刑事司法亦有待加強，無論如何，兩岸的學(xué)術(shù)交流日趨頻繁，借彼此之制互為參考、互為增長，必能共同促進刑事訴訟程序法制的發(fā)展，以謀兩岸人民權(quán)利之保障。

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