李小蘋，柳之茂

（1.甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州730070；2.蘭州商學(xué)院，甘肅蘭州 730020）

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式研究述評

李小蘋1，柳之茂2

（1.甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州730070；2.蘭州商學(xué)院，甘肅蘭州 730020）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式問題是完善《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的理論基礎(chǔ)，它關(guān)系到研究者對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的解讀。學(xué)界廣泛接受的是公私法結(jié)合的模式，并從主體、客體、屬性、特點、涉及利益關(guān)系、價值取向等方面論述了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性和復(fù)雜性，從而得出了無法單一地利用公法或私法對它進(jìn)行保護(hù)的結(jié)論；學(xué)界討論的另外一個焦點是在私法領(lǐng)域內(nèi)利用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)問題，主要有支持和反對兩種觀點。支持者可分為兩類，一種觀點主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)要依靠知識產(chǎn)權(quán)法的制度創(chuàng)新，另一種觀點主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)法制度中適合的部分要利用，不適合的則另用他法。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn);法律保護(hù)模式;私法;公法;知識產(chǎn)權(quán)制度

近年來，隨著我國對聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的履行，關(guān)于如何保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)問題，引起學(xué)界的熱議，在諸多手段當(dāng)中，以法律手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在國內(nèi)外已經(jīng)達(dá)成共識。但是具體到我國法律框架下，以何種模式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，卻是見仁見智。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式問題是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》形成的理論基礎(chǔ)，對于模式的探討不僅能夠反映出在錯綜而相似的概念群中人們是否能夠正確理解、認(rèn)識“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一概念的內(nèi)涵及其背后所蘊(yùn)含的理念，而且直接關(guān)系到《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》內(nèi)容的合理性和合法性。筆者有幸搜集和整理了近些年學(xué)術(shù)界在這方面的很多觀點，以求對廓清我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的學(xué)術(shù)和實踐路向有所幫助。

一、私法模式——以知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)為主

關(guān)于私法保護(hù)，學(xué)界關(guān)注較多的是是否可以利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，并對其加以改造，以充實相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)范。

（一）支持者的聲音

贊成利用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的學(xué)者又可以分為兩種觀點傾向。

1.承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的有限性，主張利用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)那些能夠保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對于知識產(chǎn)權(quán)法無法勝任的，采取其他手段保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，既相契合又相沖突的關(guān)系致使知識產(chǎn)權(quán)法律制度無法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行全面性的保護(hù)。對于那些符合知識產(chǎn)權(quán)條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就要充分利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度進(jìn)行保護(hù)，而對知識產(chǎn)權(quán)無法提供保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，或者即使可以運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)，但亦有許多制度性保護(hù)缺陷的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以通過制定特別法的形式對其提供保護(hù)[1]。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種私權(quán)，應(yīng)當(dāng)納入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的框架，但知識產(chǎn)權(quán)法律制度只能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇中的部分內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，①袁曉波、崔艷峰鑒于聯(lián)合國教科文組織的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》和我國有關(guān)文件關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得抽象和模糊，不適于法律保護(hù)，進(jìn)而提出了自己的分類，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)科技、傳統(tǒng)識別性標(biāo)志、傳統(tǒng)生活方式、和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上述表現(xiàn)形式相關(guān)的工具、實物、工藝品及文化場所或文化空間等五大類。見袁曉波,崔艷峰.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新探[J].學(xué)術(shù)交流，2009，（7）:45-48.即其分類中的第一、二、三部分客體只有具備了相應(yīng)條件才能得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，且在分別保護(hù)過程中不可避免地會遺漏一些重要信息。而第四和第五部分客體則基本上完全不能通過現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)。對于如何制定特別法或者專門法，可以借鑒和吸收比較成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，并就如何兼容WIPO的立法有關(guān)學(xué)者提出了具體的國內(nèi)立法思路[2]。

持同樣觀點但更為謹(jǐn)慎的學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，雖則可以，但也面臨一些難題：首先是意識層面，即并非所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都可以通過獲得知識產(chǎn)權(quán)而進(jìn)行保護(hù)，只有那些符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才可以獲得相應(yīng)權(quán)利并得到保護(hù)；其次是操作層面，作為一種私權(quán)，完全按照私法上的精神與原則設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)的利益分配機(jī)制，強(qiáng)調(diào)意思自治與利益具體化是其特點所在。但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與此大有不同，最明顯的表現(xiàn)在主體的多元化性上，如地方政府、民族群體、傳承人等，多元主體之間如何分配利益，如何進(jìn)行制度設(shè)計還是一個問題。還有學(xué)者通過實證分析與理論考察得出一個結(jié)論：我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度能夠為絕大多數(shù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供比較充分的保護(hù)，但不能為“民俗”和“文化空間”等提供保護(hù)。在知識產(chǎn)權(quán)制度既能保護(hù)又不能涵蓋所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的條件下，是拓展知識產(chǎn)權(quán)的制度框架，使其囊括所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還是完全拋開知識產(chǎn)權(quán)法律制度，另立一部新法，這些是擺在學(xué)者和立法者面前的難題[3]。

2.知識產(chǎn)權(quán)制度是一個開放的體系，這決定了可以通過知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)之間的差異對于開放的知識產(chǎn)權(quán)體系來說并不構(gòu)成障礙。有學(xué)者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然超越了知識產(chǎn)權(quán)制度，但是知識產(chǎn)權(quán)制度是一種開放的制度，它本身也在實現(xiàn)著超越，用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有利于促進(jìn)公平，這也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目標(biāo)所在，這樣不僅不會使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私有化，法律上的承認(rèn)還會提高這種社區(qū)知識的形象，以及對這種知識的尊重[4]。這些學(xué)者還提出了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的幾種具體模式：專利權(quán)模式、商業(yè)秘密權(quán)模式、著作權(quán)模式以及商標(biāo)權(quán)模式。也可以適當(dāng)變革知識產(chǎn)權(quán)制度，即“在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度的宏觀框架下，輔以單行立法，既保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨有特征，為以后發(fā)現(xiàn)其他形式的文化遺產(chǎn)保護(hù)留下余地，又將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)上升到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高度”[5]。具體來說，可以通過創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)主體制度、完善著作權(quán)保護(hù)制度、專利權(quán)保護(hù)制度、商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度、地理標(biāo)志保護(hù)制度等消除障礙[6]?？傊?，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從根本上講具備知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，所以通過知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新和改革都會有辦法解決[7]。其他一些研究者也認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍，應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，①如李贊捧、武雪萍的《知識產(chǎn)權(quán)視角下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)》一文也認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法律制度來保護(hù)。參見李贊捧,武雪萍.《知識產(chǎn)權(quán)視角下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)》，法制與社會2009年第19期，第382頁。只是在具體制度設(shè)計上有所不同[8]。

（二）反對者的聲音

有一些學(xué)者對利用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持反對觀點，他們認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種新的客體,超越了知識產(chǎn)權(quán)法律制度。從必要性上講，知識產(chǎn)權(quán)的價值更多體現(xiàn)為商業(yè)性，首要原則是建基于商業(yè)價值基礎(chǔ)上的私益與社會公共利益之間的平衡，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更多的體現(xiàn)為公共性，重在維護(hù)和實現(xiàn)特定文化之公共利益價值，其中的很大一部分之所以亟待挽救、保護(hù)，根本原因在于其商業(yè)利用價值不足。從可行性上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如果要利用知識產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)，其應(yīng)當(dāng)具備知識產(chǎn)權(quán)所具有的基本屬性。但是知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)（保護(hù)對象的無形性、專有性、時空的限制性）與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性（主體具有不特定性和群體性，保護(hù)客體因表現(xiàn)和傳承的非物質(zhì)性而具有不確定性，保護(hù)時間上需要無限期性、傳承性）不同，即使存在相同的地方，也不可盲目直接套用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律來保護(hù)，因而在可行性方面也值得商榷[9]。

基于此，有學(xué)者還提出了新的概念，如“文化特別權(quán)”，[10]“無形文化標(biāo)志權(quán)”等，認(rèn)為它們是不同于已有的某種知識產(chǎn)權(quán)，又能與之相關(guān)聯(lián)，并且還能兼容現(xiàn)有的民事權(quán)利制度，能將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效對接的制度。

能否利用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？知識產(chǎn)權(quán)的客體與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，二者在某些方面有交叉，這部分可以利用知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度進(jìn)行保護(hù)，相較于重合和交叉，二者更多的則可能表現(xiàn)為差異性，因此，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可能只是對一部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或其某一方面的保護(hù)，不能全部和全面覆蓋。知識產(chǎn)權(quán)作為一個開放的體系，它能囊括一切嗎？拋開現(xiàn)有的、可資利用的立法資源，為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，創(chuàng)新和改革知識產(chǎn)權(quán)制度，其必要性和可行性何在？知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中的確發(fā)揮著十分重要的作用，它的作用究竟能發(fā)揮到多大程度？學(xué)者們還沒有形成統(tǒng)一的意見。

二、公私法結(jié)合模式

很多學(xué)者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)涵非常豐富，表現(xiàn)形式多樣，發(fā)揮作用的機(jī)制和形式也各不相同，不可能找到一種統(tǒng)一的方法來保護(hù)所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而是必須走公私法結(jié)合的路子。研究者們?yōu)榇私o出了不同的理由。

（一）從保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及的利益關(guān)系這一角度分析

有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及的利益關(guān)系，既不同于私法上純粹的私人利益，也不同于公法上的利益，而是社會法上的公共利益關(guān)系，即與世界文化多樣性有關(guān)的人類共同利益。而保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有多種方式，知識產(chǎn)權(quán)只是其中的一種，與之并行的還應(yīng)有公法領(lǐng)域的法律，以及技術(shù)、行政和財政等多種途徑和措施[11]。黃玉燁、戈光應(yīng)指出，公法保護(hù)有利于確認(rèn)和維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人文價值，有利于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的公共利益，有利于維護(hù)民族文化主權(quán)；而私法保護(hù)則有利于確認(rèn)和維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源價值，有利于保護(hù)和弘揚(yáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及平衡“傳統(tǒng)”與“創(chuàng)新”之間的利益關(guān)系；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)應(yīng)秉承人文價值至上的原則，以公法保護(hù)為主，同時兼顧資源價值，以私法保護(hù)為輔，公法保護(hù)與私法保護(hù)相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)，共同構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)模式[12]。

（二）從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性、主客體范圍、特點等方面分析

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富的內(nèi)涵、公共資源的性質(zhì)、保護(hù)主體的復(fù)雜性等方面決定了必須對其進(jìn)行公法保護(hù)，從而與現(xiàn)行私法保護(hù)結(jié)合，形成公法與私法相結(jié)合的保護(hù)模式[13]。采用知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不失為是一種方式，但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍與知識產(chǎn)權(quán)的客體并非完全相同；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的利益在性質(zhì)上有差異，決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還需要由行政法來保護(hù)[14]。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬性規(guī)定，僅僅靠知識產(chǎn)權(quán)法律制度還遠(yuǎn)不足以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，須以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般法，其中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定從中央到地方的政府部門中分別設(shè)立相應(yīng)文化遺產(chǎn)局，并詳細(xì)規(guī)定它們在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中相應(yīng)的職權(quán)和職責(zé)。知識產(chǎn)權(quán)法則作為特別法。另外，還可以授權(quán)國務(wù)院和地方人民政府在地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面出臺行政法規(guī)和行政規(guī)章，對實踐中人們保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為加以引導(dǎo)和規(guī)范[15]。有學(xué)者專門從屬性的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從縱向來看，有“文化屬性”和“產(chǎn)品屬性”之分，不同屬性采用不同的保護(hù)模式。通過公權(quán)的方式維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“文化空間”，實現(xiàn)其對公共利益的保護(hù)；通過私權(quán)的方式，利用著作權(quán)制度保護(hù)創(chuàng)新作品，并鼓勵其產(chǎn)業(yè)化[16]。也有學(xué)者結(jié)合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍、特點綜合分析確定法律保護(hù)模式。認(rèn)為從國際上看，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既要強(qiáng)調(diào)民事保護(hù)，也要強(qiáng)調(diào)行政保護(hù)，這已成為一個基本共識。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)事象中的許多內(nèi)容屬于民間文學(xué)藝術(shù)，該部分內(nèi)容適宜采取民法之著作權(quán)法模式進(jìn)行保護(hù)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于社區(qū)、民族、族群等，但對其保護(hù)事關(guān)國家、社會的利益，當(dāng)然應(yīng)采用行政法的模式進(jìn)行保護(hù)。另外，為了切實有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對一些嚴(yán)重破壞或?qū)е路俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)滅失的行為還應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁，即還應(yīng)采用刑法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。但總體來說是行政法保護(hù)為主，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)為輔[17]。

（三）從法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法上來分析

調(diào)整對象和調(diào)整方法是劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，特定的法律部門從法的分類上來講，總有其歸屬。有研究者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的調(diào)整對象既區(qū)別于民法上的債權(quán)和物權(quán)等內(nèi)容，也區(qū)別于版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計、專利以及商業(yè)秘密、產(chǎn)地標(biāo)志和動植物新品種等其他無形財產(chǎn)。民法上的上述權(quán)利著重保護(hù)私法主體經(jīng)濟(jì)利益，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)則應(yīng)更加側(cè)重文化遺產(chǎn)的定位，以其精神性為主。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要著眼于其文化屬性，它是全社會乃至于全世界共同的精神財富，屬于社會公共利益，其以國家和民族的精神文化的可持續(xù)發(fā)展作為目標(biāo)。所以其調(diào)整方法是綜合采用直接或者間接的調(diào)整手段以保證其傳承。特定的法律調(diào)整對象、調(diào)整方法決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法應(yīng)當(dāng)定位于社會法這個法律部門[18]。因而，知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律制度雖然在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中能起到一定的作用，但仍然顯得不充分，需要私法以外的其他制度。

（四）從與國際法制接軌方面來分析

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)性質(zhì)、類別的不同，將行政法保護(hù)與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度相結(jié)合，全方位加以包裝保護(hù)[19]。既有國際法的保護(hù)，又有國內(nèi)法的保護(hù)；既有公法、社會法的保護(hù)，也有私法的保護(hù)。我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)應(yīng)建立一種相互協(xié)調(diào)的體系，可以形成憲法、行政管理法、國有資產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法等公法、私法部門綜合保護(hù)的體系[20]。

另外，還有學(xué)者提出，不論是行政法規(guī)或措施對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，還是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù)，都離不開刑法這一最后保障。目前，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式的討論均未涉及刑法模式，學(xué)界尚未意識到刑法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的重要意義。利用刑法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅必要而且可行，具體來說，可以通過設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)罪刑規(guī)范和附屬刑法規(guī)范加以保護(hù)[21]。當(dāng)然，除了這些官方法之外，民間規(guī)則也成為有些學(xué)者關(guān)注的對象，但前提仍然是對公私法結(jié)合模式的肯定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，除了需要公法和私法（官方法）之外，還要充分關(guān)注、挖掘和研究文化傳承的民間規(guī)則（非官方法），民間規(guī)則能為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展提供一種制度支撐，它可以彌補(bǔ)國家法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不足，民間規(guī)則仍然發(fā)揮著作用[22]。

三、小結(jié)

總的來說，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)模式的研究，爭論焦點有兩個方面：一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，是用以行政法為主的公法模式、私法模式還是公、私法結(jié)合的模式。綜觀學(xué)者們的闡述，不論從宏觀的價值取向來看，還是從微觀方面來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中既涉及“公”的成分，又涉及“私”的成分，而無論是公法還是私法都有它的調(diào)整范圍，也有各自的限定性。公法手段與私法手段的聯(lián)合，才是有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最佳選擇。但是這里并不是沒有矛盾，公法與私法之間法理依據(jù)的迥異，將會在今后的法律實踐中不可避免的遇到困難。公法保護(hù)的是公共利益，而私法保護(hù)的是私人利益，當(dāng)某一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)事象同時承擔(dān)著這兩種利益并且相互沖突時，將如何取舍？如果把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度調(diào)整的對象看做一個整體，則這種法理上的困難或者更進(jìn)一步講是矛盾更為突出。

另一個焦點是用私法手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)法律制度在其中扮演什么樣的角色。對此，有的學(xué)者信心十足，認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)客體既有相似甚至重合，同時也存在較大差異，但這種差異對知識產(chǎn)權(quán)制度不構(gòu)成根本性的沖擊，故尋求知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并非不可逾越。不過有的學(xué)者也擔(dān)心，前二者雖有重合，但其價值取向、主客體范圍、期限要求、屬性等方面的差異性更值得引起我們重視，否則會產(chǎn)生很多制度性問題。一個國家理想的法律體系是既不重復(fù)又無漏洞，在知識產(chǎn)權(quán)法既能保護(hù)又不能涵蓋所有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有方面的條件下，是在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)上，充分利用已有的法律資源，并拓展知識產(chǎn)權(quán)的框架，令其囊括所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？還是退一步，利用能夠利用的知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對不能利用的，另立新法加以解決？若如此，如何實現(xiàn)它們之間的有機(jī)對接？抑或是完全拋開知識產(chǎn)權(quán)制度，另立一部新法？還是采取其他的思路？學(xué)者們的意見尚未統(tǒng)一。

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條的規(guī)定①《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，第四十四條規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂χR產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)為主的私法模式的支持者和反對者以及公私法結(jié)合模式持有者作了階段性的定論。在該法中顯然承認(rèn)和接受了公私法結(jié)合模式的觀點。同時，也對知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)為主的私法模式的支持者的觀點給予肯定。這也對前文的很多設(shè)問給予了部分的解答。值得提及的是，利用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的深層次法理問題并沒有在這部法中解決，也就是說，前文反對者提出的觀點并沒有因為該法的出臺而被否定，當(dāng)然在新法中沒有被接受，并不意味著觀點錯誤或者過時，而是因為新法在制定過程中有權(quán)宜性的一面，隨著社會現(xiàn)實實踐的深入，作為上層建筑的法律特別是所秉持的法理依據(jù)要逐步完善和厘清，至少在法理上不矛盾，因此反對者的觀點以及所依據(jù)的理論還有進(jìn)一步深入討論的必要，在將后的法律修改過程中，這些討論是繞不過去的理論問題。

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A Review of theLegal Protection ModeResearch on IntangibleCultural Heritagein China

Li Xiao-ping1,LiuZhi-mao2
(1.Gansu Institute of Political Science and Law,Lanzhou,Gansu,730070; 2.LanzhouUniversity of Finance and Economics,Lanzhou,Gansu,730020)

The legal protection mode research on intangible cultural heritage is a theoretical basis for improving intangible cultural heritage law.The academic generally accepted that the combine mode of public law and civil law,and discussed in many aspects of explaining its particularity and complexity.So it is impossible to protect intangible cultural heritage by either public law or civil law single.Many scholars focus on protecting intangible cultural heritage by intellectual property law,which is another issue that the author concerned and has two categories—supporters and opponents.In protecting the intangible cultural heritage,some supporters suggest that innovate intellectual property law,while the others advocate taking advantage of intellectual property law to protect those that can be protected.

intangible cultural heritage;legal protection mode;private law;public law;civil law; intellectual property system

D902

A

2095-1140（2014）01-0080-06

（責(zé)任編輯：王道春）

2013-10-20

2009年度國家社科基金項目“西北民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)研究”（09CFX032）。

李小蘋（1974－），女，甘肅隴西人，甘肅政法學(xué)院副教授，碩士，主要從事環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、法理學(xué)研究；柳之茂（1974－），男，甘肅莊浪人，蘭州商學(xué)院副教授，碩士，主要從事中西倫理比較、法哲學(xué)研究。