呂耀懷，黃秋穎

（蘇州科技學(xué)院，江蘇 蘇州 215009）

一、有效同意需要滿(mǎn)足一定條件

在西方政治思想史上及現(xiàn)代西方政治學(xué)中，同意理論對(duì)于政治權(quán)威之合法性和公民政治義務(wù)之根據(jù)的解釋在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)受到人們的重視。至少自洛克以來(lái)，個(gè)人同意的觀點(diǎn)就在西方普通人和哲學(xué)家們對(duì)于政治義務(wù)等的思考中占據(jù)了明顯的主導(dǎo)地位。其原因主要有二：一方面，同意理論符合重視個(gè)人自由的個(gè)人主義立場(chǎng)，能夠切實(shí)地保障個(gè)人自由與權(quán)利，保障個(gè)人相當(dāng)于國(guó)家的主體地位；另一方面，同意理論幾乎清楚而簡(jiǎn)潔地回答了政治義務(wù)的所有問(wèn)題，包括政治義務(wù)的限度，政治權(quán)威的識(shí)別以及政治義務(wù)的證成等等[1]。

在政治學(xué)領(lǐng)域，不僅要重視同意問(wèn)題，而且更要注意區(qū)分有效同意與無(wú)效同意，不能認(rèn)為只要是同意就一定具有解釋政治權(quán)威之合法性或證成公民之政治義務(wù)的價(jià)值與意義。如果同意被判定為無(wú)效，就不能成為解釋政治權(quán)威之合法性的根據(jù)或證成公民之政治義務(wù)的理由。關(guān)于什么情況下同意是無(wú)效的，不同的西方學(xué)者從各種角度作了探討。例如，Tom O'Shea曾經(jīng)指出，在某些缺乏諸如風(fēng)險(xiǎn)或可能的結(jié)果等重要信息的如此情境中，同意就會(huì)無(wú)效[2]。當(dāng)然，并非只有缺乏相關(guān)重要信息才是使得同意變得無(wú)效的唯一情況，但Tom O'Shea的上述觀點(diǎn)，已經(jīng)足以說(shuō)明確實(shí)存在著無(wú)效同意這一問(wèn)題。另有一些西方學(xué)者雖然沒(méi)有使用無(wú)效同意的概念，但他們?cè)谡撌鲋幸采婕暗筋?lèi)似于無(wú)效同意的問(wèn)題，例如，A.John Simmons在論述同意問(wèn)題時(shí)曾指出，直接受到嚴(yán)重的身體暴力威脅情況下給出的同意，就不是真正的同意[3]。從A.John Simmons所表述的“不是真正的同意”的具體內(nèi)容即“直接受到嚴(yán)重的身體暴力威脅情況下給出的同意”來(lái)看，這也就是一種無(wú)效的同意。雖然非真正的同意不是無(wú)效同意的全部，但無(wú)效同意概念在很多情況下所指稱(chēng)的現(xiàn)象正是非真正的同意概念所描述的對(duì)象。

有效同意是與無(wú)效同意相對(duì)且性質(zhì)、作用完全不同的概念。只有有效同意，才能成為解釋政治權(quán)威之合法性的根據(jù)或證成公民政治義務(wù)的理由。有效同意是開(kāi)啟道德關(guān)系改變之門(mén)的鑰匙，因?yàn)橛行庀喈?dāng)于有效授權(quán)。例如，當(dāng)B對(duì)A之請(qǐng)求給予同意且這種同意被判定為有效之后，被同意方A就可以從事一些在B未同意即其未授權(quán)之前不能從事的行為，例如X，這種行為經(jīng)B同意后就具有了道德上的正當(dāng)性。Faden和Beauchamp認(rèn)為，有效同意是通過(guò)自主授權(quán)的觀念來(lái)界定的。換言之，當(dāng)且僅當(dāng)B曾經(jīng)自主地授權(quán)A做X時(shí)，A才被許可響應(yīng)A之同意表征而做X[4]。這一觀點(diǎn)可以進(jìn)一步展開(kāi)：當(dāng)且僅當(dāng)B的同意反映了他的自主意志時(shí)，即，只有當(dāng)這個(gè)同意實(shí)際上是自愿的，只有當(dāng)B有能力做出這樣的選擇時(shí)，只有當(dāng)B對(duì)于他準(zhǔn)備同意的東西適當(dāng)知情且理解時(shí)，等等，B的同意才是有效的[5]。由此可見(jiàn)，同意之有效性，主要取決于同意主體之意志的自主性或其表現(xiàn)——同意主體在表達(dá)同意時(shí)的自愿性。

意志的自主性或自愿性，其實(shí)就是關(guān)于個(gè)體之自治的問(wèn)題。個(gè)體的自治，在康德的倫理思想中，通常被表述為意志的自律。康德認(rèn)為：“每個(gè)有理性東西的意志的觀念都是普遍立法意志的觀念”。康德的這種觀點(diǎn)，被人們普遍視為著名的“意志自律”的原則。康德在解釋這個(gè)原則時(shí)指出，按照這一原則，“一切和意志自身普遍立法不一致的準(zhǔn)則都要被拋棄，從而，意志并不去簡(jiǎn)單地服從規(guī)律或法律，他之所以服從，由于他自身也是個(gè)立法者，正由于這規(guī)律，法律是他自己制訂的，所以他才必須服從”[6]P83-84。根據(jù)康德的這種解釋?zhuān)怂牡钠毡橛行У牡赖路▌t，正是出自人自己的意志。人自身就是立法者，人的意志為自己確立道德法則，正是人的尊嚴(yán)、人的主體地位的體現(xiàn)?？档逻M(jìn)而將意志自律與否作為判定道德與不道德的標(biāo)準(zhǔn)。他說(shuō)：“道德就是行為對(duì)意志自律性的關(guān)系，也就是說(shuō)，通過(guò)準(zhǔn)則對(duì)可能的普遍立法的關(guān)系。合乎意志自律性的行為，是許可的，不合乎意志自律性的行為，是不許可的”[6]P93。遵循康德關(guān)于意志自律的思路，我們可以從道德的角度對(duì)同意之有效與否進(jìn)行反思。有效的同意之所以一定要反映同意者的自主意志，就是因?yàn)橹挥蟹从惩庹咧灾饕庵镜耐?，才具有真正的道德性；被同意方只有在獲得同意方之真實(shí)的同意即表現(xiàn)其自主意志之同意之后，其相關(guān)行為才會(huì)有對(duì)于同意方之尊嚴(yán)和主體地位的尊重。反之，如果不經(jīng)同意方的自愿同意而做出相關(guān)行為，或迫使同意方違背其真實(shí)意愿而虛假地同意被同意方提出的要求，就是對(duì)于同意方之主體性的漠視或抹殺，就是對(duì)于同意方之人格尊嚴(yán)的極大不尊重。由此可知，同意之有效性其實(shí)蘊(yùn)含著道德上的正當(dāng)性，而無(wú)效的同意則因缺乏這樣的正當(dāng)性應(yīng)被列入不可取或應(yīng)予以否定的范圍內(nèi)。

既然同意之有效性蘊(yùn)含著道德上的正當(dāng)性，而這種道德上的正當(dāng)性又取決于意志自律性，那么，是不是就可以直接將意志自律性作為檢驗(yàn)同意之是否有效的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)呢？我們認(rèn)為，不能這樣，因?yàn)椋旱谝?，意志自律性是康德提出的哲學(xué)層面的道德原則，其在實(shí)踐中的運(yùn)用需經(jīng)過(guò)一定的轉(zhuǎn)換，如果沒(méi)有一定的轉(zhuǎn)換，那么，直接依據(jù)這種抽象的原則是很難在現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)同意是否有效進(jìn)行判定的；第二，現(xiàn)實(shí)生活中的同意問(wèn)題可能不僅僅涉及到同意雙方的意志是否自主的問(wèn)題，還可能受到其他一些客觀的或主觀的因素的影響，這些影響因素的存在，也可能導(dǎo)致同意之無(wú)效。為了給實(shí)踐中的同意之有效與否的問(wèn)題提供判定的具體尺度，或?yàn)榱吮ＷC給出有效的同意，許多西方學(xué)者進(jìn)行了長(zhǎng)期的探討，逐漸形成了關(guān)于有效同意之條件的一些研究成果。有效同意所需要的這些條件，在某種意義上，也是有效同意之正當(dāng)性的前提。

二、有效同意的一般條件

弗雷斯曼曾經(jīng)提出同意行為的三個(gè)必要條件：行為者必須（1）知道他所同意的是什么；（2）打算同意它；（3）向同意的對(duì)象表達(dá)他的這種知曉以及這種意圖，即表達(dá)出同意[1]。這三個(gè)條件對(duì)于同意來(lái)說(shuō)缺一不可，但三者與同意的關(guān)系或其對(duì)于同意的意義卻有所不同。根據(jù)毛興貴的分析，第一個(gè)條件是一種同意行為發(fā)生的前提，它要求一個(gè)人在做出同意的表示時(shí)必須是清醒的，并且能夠正確地預(yù)期這種表達(dá)的后果；第二個(gè)條件是同意的關(guān)鍵，強(qiáng)調(diào)的是行為者的意思表示，如果行為者根本不打算做出同意，也就不會(huì)發(fā)生同意行為；第三個(gè)條件本身就是同意行為的發(fā)生，盡管這種表達(dá)行為有不同的方式。在毛興貴看來(lái)，光有這三個(gè)條件還不夠，還應(yīng)當(dāng)加上一個(gè)至關(guān)重要的條件，即（4）同意的表示必須是自愿而非強(qiáng)制做出的[1]。毛興貴所補(bǔ)充的這第四個(gè)條件的確不能忽略，但在其他一些西方學(xué)者那里，其實(shí)也論及甚至強(qiáng)調(diào)了這個(gè)條件的重要性。這里，我們更愿意引入John Kleinig對(duì)同意之條件的討論[7]。

John Kleinig認(rèn)為，同意并非專(zhuān)指或主要是指一種精神狀態(tài)，同意還是一種行為；作為一種有道德改變意義的行為，同意必須滿(mǎn)足某些條件，尤其是那些使之成為責(zé)任行為的條件。在John Kleinig的論述中，通常以A代表同意方，以B代表被同意方，而同意或不同意所指向的行為則以φ來(lái)表示。在John Kleinig看來(lái)，如果同意方A不能堅(jiān)持對(duì)那些具有同意之表象的行為負(fù)責(zé)，那么，同意就沒(méi)有被給出。而如果同意是一種預(yù)設(shè)責(zé)任的溝通行為，那么，它就必須是一個(gè)有同意能力的行為者的行為；它就必須是自愿的，因而免受強(qiáng)制；它就必須是以理解為基礎(chǔ)的，因而要有適當(dāng)?shù)闹?；它還必須是有意作出的。這里，John Kleinig實(shí)際上給出了他所認(rèn)為的同意所需的幾個(gè)一般性條件：能力、自愿、知情和意向。不僅如此，John Kleinig還對(duì)這幾個(gè)條件作了較為細(xì)致的分析和說(shuō)明：

1.關(guān)于能力條件

年幼的孩子缺乏同意方面的認(rèn)知發(fā)展。對(duì)于許多往往需要他們同意的情境來(lái)說(shuō)，他們?cè)诟拍罨蚯楦猩隙既狈o出授權(quán)或承諾的準(zhǔn)備。但人們通常都認(rèn)為，父母或其他可以指望其為孩子的最大利益著想的人們將提供所需要的授權(quán)——同意，一直到孩子成熟。當(dāng)孩子們成長(zhǎng)到具備就他們有道德權(quán)限的利益作出某些決定的認(rèn)知（等等）方面能力時(shí)，同意的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)從他們的監(jiān)護(hù)人那里移交給他們。在有嚴(yán)重的學(xué)習(xí)障礙的情況下，給出同意的能力可能永遠(yuǎn)也不會(huì)具備。

而且，即使某種程度的認(rèn)知發(fā)展意義上的能力已經(jīng)獲得，它也可能因其他原因而被破壞。醉酒削弱人們的同意能力，雖然這種削弱可能是程度問(wèn)題。有時(shí)，人們堅(jiān)持要受到酒精（或其他興奮劑）影響的人為他們所做的負(fù)責(zé)，且認(rèn)為他們是不負(fù)責(zé)任地行為而不是做了沒(méi)有責(zé)任的行為，尤其是在他們有理由（事先）預(yù)見(jiàn)什么可能發(fā)生的情況下。

精神失常和其他精神疾患還可能削弱同意的能力到這種地步：似乎已經(jīng)同意的事情不再能改變與他人的關(guān)系。雖然從“精神疾患”到“無(wú)能同意”并非是直接達(dá)到的，但某些種類(lèi)和程度的精神疾患可能破壞各種各樣的同意需求。

劇烈疼痛或長(zhǎng)期疼痛的情況也可能損害同意。我們通常不會(huì)堅(jiān)持要人們?yōu)槟切┰诒徽勰サ那闆r下同意的事情負(fù)責(zé)，因?yàn)槿绱苏勰ニ鸬耐纯嘞牧怂麄兊囊庾R(shí)，以致他們的注意力往往被集中到如何減輕痛苦上。在某些情境中，強(qiáng)烈痛苦的體驗(yàn)可能會(huì)讓其他人對(duì)某些事情感到兩難。

2.關(guān)于自愿條件

如果A是被強(qiáng)迫著做通常用來(lái)表達(dá)同意的事情的（無(wú)論是舉手還是說(shuō)“yes”），他就不是自愿地行動(dòng)因而其所做的就不構(gòu)成同意。有人可能會(huì)認(rèn)為，在這種情況下，雖然給出了同意，但因?yàn)樗潜粡?qiáng)制的，所以它不是有效的同意。就如同一次無(wú)效的投票不能視為投票一樣，無(wú)效的同意也不能算作是同意。無(wú)效同意只有其形式而無(wú)其實(shí)質(zhì)。

缺乏自愿可能有各種各樣的原因——最明顯的是刀架在脖子上，但更不易察覺(jué)的是感覺(jué)到社會(huì)排斥的威脅。消解責(zé)任或減少責(zé)任的強(qiáng)制表現(xiàn)為許多形式，而在其各種不同的表現(xiàn)形式之恰當(dāng)界限問(wèn)題上存在著爭(zhēng)論。例如，人們普遍認(rèn)為，因身體受到威脅而答應(yīng)是被迫的，但在道德與社會(huì)壓力（如社會(huì)羞辱和同伴壓力）的強(qiáng)制性問(wèn)題上存在著更多的爭(zhēng)議；甚至更有爭(zhēng)議的是某些“內(nèi)在”力量（如影響一個(gè)人答應(yīng)的沖動(dòng)）的加入。

有時(shí)很難確定同意行為是否為自愿的并因此而是真實(shí)的?！白栽浮眳⑴c臨床試驗(yàn)的囚犯有過(guò)同意嗎？或者，他們所處的情境破壞了他們之同意的自愿性還是遮蔽了這種自愿性？表面上，為以更小的代價(jià)來(lái)?yè)Q取對(duì)另一方的審判與更嚴(yán)重的指控而選擇的服罪，可能看上去沒(méi)有強(qiáng)制；但如果審判中面對(duì)的懲處比同意服罪所得到的懲處嚴(yán)重很多，那么，即使一個(gè)無(wú)辜的被告也可能感到有服罪的壓力。

雖然傳統(tǒng)上認(rèn)為強(qiáng)制要有威脅，但有理由認(rèn)為，在適宜的情境中，甚至開(kāi)價(jià)也可能是強(qiáng)制的。它們之可能是強(qiáng)制的，要么是由于拒絕開(kāi)價(jià)就會(huì)受到某些威脅，要么是因?yàn)樘峁╅_(kāi)價(jià)的初始情況是人力所不能接受的。

3.關(guān)于知情條件

責(zé)任作為同意之道德效力的基礎(chǔ)，還要求表示同意的行為是一種知情行為。也就是說(shuō)，由于同意的影響會(huì)是無(wú)限的，因此，應(yīng)當(dāng)告知這種影響?！盁o(wú)限的”可能意味著許許多多的事情。其可能是指無(wú)知且不負(fù)責(zé)任的（但卻有效）或可能是所知不多的、誤導(dǎo)的并因此而要么不能作為同意、要么以某些方式使其道德影響力得到限制。

一個(gè)明確的同意可能被某種不知情所破壞：（1）如果A不能理解φ的性質(zhì)，那么，人們就不能說(shuō)他曾同意做φ。醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步已經(jīng)使得詳細(xì)說(shuō)明知悉要求成為必要，因?yàn)橐从捎谙嚓P(guān)信息不是可公開(kāi)利用的、要么由于其專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)太深?yuàn)W難懂，致使這樣的進(jìn)步所造成的風(fēng)險(xiǎn)可能為病人所不知。（2）如果A在理解能力上沒(méi)什么問(wèn)題，但卻因B的欺騙而對(duì)φ的性質(zhì)無(wú)所知，那么，就不能說(shuō)A曾同意過(guò)如此行事。政治語(yǔ)境中對(duì)“同意”的所謂捏造或操控實(shí)際上導(dǎo)致了同意的無(wú)效[8]。

4.關(guān)于意向條件

當(dāng)A同意φ時(shí)，A是根據(jù)某些對(duì)φ的描述才有這種同意的。如果A同意B使用他的轎車(chē)，而B(niǎo)（在不讓A知情的情況下）用這輛轎車(chē)去銀行搶劫，那么，說(shuō)A同意B將這輛車(chē)作為逃跑工具來(lái)使用通常就錯(cuò)了，因?yàn)锳根本就沒(méi)有同意B將這輛車(chē)用作逃跑工具來(lái)使用的意向。同意是相對(duì)確定的，而且即使A沒(méi)有明確地排除將其作為逃跑工具使用的可能性，通常也會(huì)假定這種同意行為符合某些通常的預(yù)期，即不以為這輛車(chē)會(huì)被用于違法犯罪活動(dòng)。

有時(shí)，同意行為的意向問(wèn)題顯得比較復(fù)雜。如果A在一次選舉中投票給C，而C卻敗給了D，那么，一般沒(méi)有人會(huì)說(shuō)A不同意D的當(dāng)選。通常認(rèn)為，投票者所同意的不只是某個(gè)特定的人的當(dāng)選，而且是該選舉過(guò)程的結(jié)果。他們的目的正在于此。我們所同意的是特定的決定程序 （通常在不可能達(dá)成一致同意的情境中采用），這一特定的決定程序的結(jié)果對(duì)參與者都有約束力。也許會(huì)有這樣的罕見(jiàn)情況：A認(rèn)為，如果C不能勝選，則他將不承認(rèn)D的當(dāng)選。但這樣的人接下來(lái)就有義務(wù)解釋?zhuān)麨槭裁磪⑴c用來(lái)解決代表性問(wèn)題的特定程序？如果認(rèn)為只有一個(gè)候選人可以被接受的話(huà)，那么，為什么不從總體上抵制這次選舉？這個(gè)問(wèn)題并非夸張；然而，A將有義務(wù)就其參與不等于對(duì)結(jié)果 （并因此而對(duì)D之當(dāng)選——如果D得到大多數(shù)選票的話(huà)）的同意的觀點(diǎn)給出充分理由。在某些情境中，這樣的義務(wù)要求肯定會(huì)得到滿(mǎn)足，但是由A來(lái)滿(mǎn)足這種義務(wù)要求的。

John Kleinig所論述的這些條件，是針對(duì)各種不同的同意類(lèi)型而言的，是不同的同意類(lèi)型所共有的條件。而對(duì)于某些特殊的同意類(lèi)型如默示同意或假設(shè)同意來(lái)說(shuō)，除了這些共有條件之外，還需要有某些特殊條件。

三、默示同意與假設(shè)同意的特殊條件

洛克在其《政府論》中，極為重視默示同意這一特殊的同意概念。Edward A.Harris根據(jù)洛克及洛克之后西方學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)默示同意的各種表達(dá)作了進(jìn)一步的歸納：“無(wú)論什么樣的被當(dāng)作是默示同意的行為，都必定不會(huì)是明確表達(dá)的同意。相反，這種同意是從某些其他的表達(dá)、行為甚或是沉默中推導(dǎo)出來(lái)的”；“默示同意行為必須是幾乎每個(gè)人都做的事情。根據(jù)這一普遍性條件，可以確定這么幾點(diǎn)：居留在某國(guó)，接受該國(guó)提供的好處，交稅及通過(guò)投票等參與這個(gè)國(guó)家的事務(wù)”[9]。Edward A.Harris的這些看法，既以洛克的觀點(diǎn)為基點(diǎn)，又反映了洛克之后西方思想家們對(duì)洛克默示同意觀點(diǎn)的某些修正，實(shí)際上擴(kuò)展了洛克對(duì)默示同意的界定，其中不僅將“居留在某國(guó)”而且還將“接受該國(guó)提供的好處，交稅及通過(guò)投票等參與這個(gè)國(guó)家的事務(wù)”作為默示同意的表達(dá)。

假設(shè)同意，是有一種特殊的同意概念。Hanna Pitkin在評(píng)論洛克的同意觀念及Tussman對(duì)洛克之同意觀念的研究時(shí)指出：“相關(guān)的同意似乎最好被解釋為假設(shè)的或推定的——出自理性人的抽象的同意。如同洛克一樣，Tussman可能被推回到這一位置：你所負(fù)有的義務(wù)既不是源自你自己的同意也不是來(lái)自多數(shù)人的同意，而是由假設(shè)的‘自然狀態(tài)’中的理性人不得不做出的同意所決定的。一個(gè)在這樣的假設(shè)同意的范圍內(nèi)行動(dòng)的政府是合法的政府，從而我們都負(fù)有服從這樣的政府的義務(wù)。一個(gè)蓄意踐踏這樣的同意所設(shè)立之邊界的政府是專(zhuān)制政府，從而我們有反抗這種政府的自由”[10]。Hanna Pitkin在這里所說(shuō)的假設(shè)同意，主要是指稱(chēng)社會(huì)契約論所設(shè)想的原初狀態(tài)中的同意。而Arthur Kuflik則將假設(shè)同意擴(kuò)展到現(xiàn)實(shí)世界，在他看來(lái)，雖然與日常對(duì)話(huà)中的常見(jiàn)表達(dá)相比較，哲學(xué)討論中有更多的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)，但“假設(shè)同意”這一短語(yǔ)的確表達(dá)了一種對(duì)我們來(lái)說(shuō)并非完全不熟悉的思路[11]。

無(wú)論是默示同意還是假設(shè)同意，如果要成為有效的同意，除了滿(mǎn)足同意的一般條件之外，還需要滿(mǎn)足一些特殊條件。

Edward A.Harris對(duì)默示同意的條件作了粗略的揭示：“除了認(rèn)知、意愿和形式方面的條件外，恰當(dāng)?shù)哪就庑袨檫€必須符合普遍性尺度：為了解釋國(guó)家的合法權(quán)威和公民的政治義務(wù)，默示同意行為必須是幾乎每個(gè)人都做的事情。根據(jù)這一普遍性條件，可以確定這么幾點(diǎn)：居留在某國(guó)，接受該國(guó)提供的好處，交稅及通過(guò)投票等參與這個(gè)國(guó)家的事務(wù)”[9]。由于Edward A.Harris只是在論述其他問(wèn)題時(shí)順便提及這種條件的，故他對(duì)于默示同意之條件的揭示并不完全或未能詳細(xì)展開(kāi)，對(duì)這種條件作過(guò)較為全面分析的是John Simmons。

John Simmons說(shuō)：“在什么情況下可以將沉默視為同意的表象呢？很容易就想到的條件至少有三個(gè)：（1）必須是在十分清楚同意是適宜的且個(gè)體意識(shí)到這一點(diǎn)的情境中。這包括要求可能的同意者是清醒的并且意識(shí)到正在發(fā)生的事情。（2）必須有一定的、合理的時(shí)間間隔，以征得反對(duì)意見(jiàn)或表達(dá)不同意，或者，有足以讓反對(duì)意見(jiàn)或不同意表達(dá)的時(shí)間，而且必須讓可能的同意者知道有可以用來(lái)表達(dá)不同意的方式或必須讓他們理解這樣的方式。（3）必須以某種方式讓可能的同意者清楚在什么問(wèn)題上不許有不同意”[3]。為了說(shuō)明這三個(gè)條件的應(yīng)用，A.John Simmons援引了下述事例：

主席Jones在公司董事會(huì)會(huì)議結(jié)束時(shí)還拿不定主意，于是，他宣布：“下星期二上午八點(diǎn)召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，不是在通常舉行會(huì)議的星期四。有反對(duì)的嗎？”董事會(huì)成員都保持沉默。通過(guò)保持沉默和不作為的方式，他們都默示同意了這位主席改變時(shí)間表的提議（當(dāng)然要假設(shè)沒(méi)有成員睡著或不能聽(tīng)到）。因此，他們給予主席重新安排會(huì)議時(shí)間的權(quán)力 （在通常情況下，他沒(méi)有這樣的權(quán)力），而他們也承擔(dān)了按照改變了的時(shí)間出席會(huì)議的義務(wù)。

這個(gè)董事會(huì)會(huì)議的例子滿(mǎn)足了上述三個(gè)條件，雖然條件（3）要求的時(shí)間長(zhǎng)度規(guī)定十分隨意且不嚴(yán)格。當(dāng)然，這個(gè)例子也似乎滿(mǎn)足了任何類(lèi)型之可能的同意的更一般的條件。然而，盡管A.John Simmons認(rèn)為在大多數(shù)情況下這些條件是充分條件，但他還提出對(duì)于默示同意理論的政治義務(wù)來(lái)說(shuō)非常重要的另外兩個(gè)條件：（4）用來(lái)表明不同意的途徑必須是合理的且很容易被采用；（5）不同意所造成的結(jié)果不會(huì)對(duì)可能的同意者產(chǎn)生很大的傷害。不滿(mǎn)足（4）或（5）都將意味著不能將沉默視為同意的表征，即使同意和默示同意的其他條件都已具備。

A.John Simmons認(rèn)為，很容易想象不滿(mǎn)足其提出的新條件（4）和（5）的情形。例如，如果董事會(huì)會(huì)議慣例要求只能用一個(gè)后翻筋斗來(lái)表示不同意，那么，就條件（4）就未得到滿(mǎn)足；而如果在董事會(huì)上表示反對(duì)意見(jiàn)的通常結(jié)果是被解雇和被關(guān)押（主席Jones也剛好是當(dāng)?shù)氐闹伟补伲敲?，條件（5）就不會(huì)得到滿(mǎn)足。在上述任何情況下，都不能將沉默視為同意的表征。

對(duì)于理解持久居住在一個(gè)國(guó)家不能被視為同意這個(gè)國(guó)家之政府權(quán)力的表征來(lái)說(shuō)，規(guī)定條件（4）和條件（5）是十分重要的。有人曾經(jīng)認(rèn)為，如果每個(gè)公民都有在通過(guò)居留表示同意與通過(guò)移民表示不同意之間進(jìn)行選擇的權(quán)利，那么，持久居留就是默示同意的表征。然而，表示不同意的這種途徑即移民似乎太嚴(yán)厲以致不能滿(mǎn)足條件（4）和條件（5）。這樣看來(lái)，Edward A.Harris作為默示同意行為的 “居留在某國(guó)”，根據(jù)A.John Simmons所設(shè)定的默示同意之條件，就不會(huì)得到認(rèn)可。

Arthur Kuflik對(duì)假設(shè)同意的條件進(jìn)行了探討。他認(rèn)為：“存在著幾種不同的語(yǔ)境，在這些語(yǔ)境中，雖然沒(méi)有實(shí)際地給出同意，但似乎既可以合理地推斷又可以恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為給出了同意，如果滿(mǎn)足下列條件的話(huà)：（1）曾經(jīng)獲得過(guò)同意；（2）本會(huì)獲得同意；（3）將會(huì)獲得同意，這樣某人之同意（1）曾經(jīng)給出；（2）本會(huì)給出；（3）還會(huì)給出”[11]。應(yīng)當(dāng)指出，這里的條件，實(shí)際上是推斷同意方之同意的情況。條件（1）曾經(jīng)獲得過(guò)同意，意味著同意方以往在類(lèi)似情況下曾給出過(guò)同意，故可推斷在當(dāng)前這種情況下也會(huì)獲得其同意；條件（2）本會(huì)獲得同意，是指雖然同意方還沒(méi)有明確表達(dá)同意，但可根據(jù)同意方自身利益等客觀情況而推斷其會(huì)給出同意；條件（3）將會(huì)獲得同意，是推斷同意方將來(lái)會(huì)給出同意 （如在同意方因某種原因而暫時(shí)失去認(rèn)知能力或判斷能力的情況下，可推斷其在恢復(fù)正常認(rèn)知能力和判斷能力之后將會(huì)給出的同意）。從總體上看，西方學(xué)者對(duì)于假設(shè)同意之條件的探討，還顯得比較幼稚和抽象，遠(yuǎn)不能與對(duì)于默示同意之條件的探討同日而語(yǔ)，但即使是這些尚處于醞釀或初級(jí)階段的探討，也為人們深入思考不同于其他同意形式的假設(shè)同意問(wèn)題提供了有益的啟示。有理由相信，隨著關(guān)注假設(shè)同意的學(xué)者越來(lái)越多，隨著對(duì)假設(shè)同意之條件的研究越來(lái)越為人們所重視，這種研究一定會(huì)從抽象走向具體，自淺層達(dá)至深層，由幼稚進(jìn)到成熟。

[1]毛興貴.同意、政治合法性與政治義務(wù)[J].哲學(xué)動(dòng)態(tài)，2009,(8).

[2]Tom O'Shea.Consent in History,Theory and Practice,Essex Autonomy Project Green Paper Report(University of Essex：Essex Autonomy Project,2011)[EB/OL]http：//autonomy.essex.ac.uk/consent-in-history-theory-andpractice.

[3]A.John Simmons.Tacit Consent and Political Obligation[J].Philosophy&Public Affairs,Vol.5,No.3(Spring,1976),pp.274-291.

[4]Ruth Faden and Tom Beauchamp.A History and Theory of Informed Consent[M].New York：Oxford University Press,1986.

[5]Franklin G.Miller and Alan Wertheimer.Preface to a Theory of Consent Transactions：Beyond Valid Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.

[6]康德.道德形而上學(xué)原理[M].上海：上海人民出版社，1986.

[7]John Kleinig.The Nature of Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.

[8]John Kleinig.The Ethics of Consent[J].Canadian Journal of Philosophy，Supplementary Volume VIII,1982.

[9]Edward A.Harris.From Social Contract to Hypothetical Agreement：Consent and the Obligation to Obey the Law[J].Columbia Law Review,Vol.92,No.3,pp.651-683.

[10]Hanna Pitkin.Obligation and Consent—1[J].The American Political Science Review,Vol.59,No.4(Dec.,1965),pp.990-999.

[11]Arthur Kuflik.Hypothetical Consent[A].Frankling Mill and Alan Wertheimer.The Ethics of Consent[C].Oxford University Press,2010.