張洪杰

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100）

新形勢下公民遷徙自由的保護(hù)及現(xiàn)實(shí)路徑

張洪杰

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100）

在國際社會和各國憲法中，遷徙自由一直作為一項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)。1982年憲法沒有恢復(fù)1975年憲法刪除的公民遷徙自由條款，我國公民遷徙自由經(jīng)歷了肯定——否定——松動的過程，遷徙自由條款的發(fā)展變化是和社會發(fā)展?fàn)顩r息息相關(guān)的，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的新形勢下，保障公民遷徙自由、改革不合理的戶籍制度成為越來越緊迫的要求?；謴?fù)遷徙自由在憲法中的地位，廢除戶籍登記條例，制定新的戶籍法，為保障公民遷徙自由提供法律保障和制度支撐。

遷徙自由；保護(hù)方式；現(xiàn)實(shí)路徑；戶籍制度改革

充分保障人權(quán)，是長期以來人類追求的理想。新中國建立以來，我國在保障公民的憲法權(quán)利方面取得了重大的進(jìn)步，2004年增修了“國家尊重和保障人權(quán)”條款。在充分肯定成就的同時(shí)，還要看到我國在權(quán)利保障方面還有一些不足，如遷徙自由尚未得到憲法層面的確認(rèn)和保障。保障公民遷徙自由權(quán)，改革我國戶籍制度，既是保障公民基本權(quán)利的要求，也是新形勢下發(fā)展的需要。

一、遷徙自由的歷史淵源

英國是最早規(guī)定遷徙自由的國家，1215年《自由大憲章》在第41條規(guī)定：“除戰(zhàn)時(shí)以及敵對國家的人民之外，一切商人，倘能遵照舊時(shí)之公正習(xí)慣，皆可免除苛捐雜稅，安全經(jīng)由水道與旱道，出入英格蘭，或在英格蘭全境逗留或耽擱以經(jīng)營商業(yè)。”這項(xiàng)規(guī)定是以后公民遷徙自由的雛形。18世紀(jì)古典自然法學(xué)派的興起，使人們的權(quán)利觀念發(fā)生巨大變化，“創(chuàng)立了遷徙自由和選擇職業(yè)的自由，并開創(chuàng)了宗教和思想自由的時(shí)代”[1]。法國1791年憲法最早以根本法的形式規(guī)定了公民的遷徙自由權(quán)，在《法國憲法》第一篇第3條第二款明確規(guī)定了遷徙自由:“憲法也同樣保障下列的自然權(quán)利和公民權(quán)利：各人都有行、止和遷徙的自由，除非按照憲法所規(guī)定的手續(xù)，不得遭受逮捕或居留?！边w徙自由進(jìn)入憲法，此后的許多國家繼承了法國憲法的這一做法，在憲法中確認(rèn)和規(guī)定遷徙自由。

二、我國遷徙自由入憲的爭論

在1982年制定憲法之時(shí)，關(guān)于遷徙自由入憲即引發(fā)了一場爭論，但最終遷徙自由沒有納入憲法規(guī)定。關(guān)于居住和遷徙自由的問題，胡喬木說，遷徙自由這個(gè)問題要考慮到實(shí)際不可能實(shí)現(xiàn)。不僅目前有困難，將來也是無法采納的。不能讓農(nóng)村人口自由進(jìn)城。現(xiàn)在城市很困難，有了權(quán)利大家便都到城里住來了，那是不能規(guī)定的[2]。胡喬木是針對改革開放之初的社會情況而言，在城鎮(zhèn)化的新形勢下，已經(jīng)不是拒斥農(nóng)村人口進(jìn)入城市，而是引導(dǎo)他們有序轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)人口，保障公民的遷徙自由是適應(yīng)當(dāng)前形勢的必然要求。

在市場經(jīng)濟(jì)取得巨大成就，社會條件發(fā)生了翻天覆地的變化的今天，遷徙自由條件成熟說愈來愈成為主流，出現(xiàn)了很多關(guān)于遷徙自由重新入憲和如何入憲的討論。

入憲派認(rèn)為遷徙自由入憲的條件已經(jīng)成熟，遷徙自由入憲既有助于保障公民的權(quán)利也有益于我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，以楊海坤、徐顯明、曾祥華、朱?；?、杜承銘、邢愛芬等為代表。遷徙自由入憲的依據(jù)是：（1）遷徙自由是民主憲政條件下公民一項(xiàng)基本的權(quán)利[3]，作為一項(xiàng)人權(quán)，具有不可侵犯性，憲法應(yīng)該加以確認(rèn)和保障；（2）和國際條約保持一致，我國是《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利國際公約》的締約國，這些公約均規(guī)定了公民的遷徙自由，我國作為締約國有保障公民遷徙自由的義務(wù)；（3）我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。

現(xiàn)實(shí)派認(rèn)為，我國當(dāng)下研究遷徙自由的方法是一種先驗(yàn)主義的路徑，應(yīng)該結(jié)合我國的實(shí)際而不是停留在抽象的制度和規(guī)則之上，關(guān)注如何減少不公正，而不是局限于尋找絕對的公正。實(shí)現(xiàn)公民遷徙自由需要物質(zhì)保障，困難也是客觀存在的，而且這種障礙是長期的制度化發(fā)展的結(jié)果，不是僅憑主觀意愿就可以在一朝一日內(nèi)改變的，更何況還涉及長期的二元格局的制度化發(fā)展中形成的利益格局的調(diào)整[4]。以殷嘯虎為代表。

解釋派主張從憲法固有的條文中引申出公民的遷徙自由權(quán)，而不需要以憲法修正案的方式修改，以張千帆、朱應(yīng)平為代表。解釋派和入憲派的分歧在于遷徙自由是否需要憲法明文規(guī)定。張千帆認(rèn)為，美國經(jīng)驗(yàn)表明，遷徙權(quán)作為公民基本權(quán)利早已隱含在“公民權(quán)”的概念之中。因此，即便以后的憲法修正仍不加入“遷徙自由”，司法機(jī)構(gòu)也完全可以從“公民”、“平等”和“人權(quán)”等普遍憲法概念中“讀”出這項(xiàng)基本權(quán)利[5]。朱應(yīng)平則以默示性遷徙自由的路徑來推導(dǎo)出我國公民享有遷徙自由[6]。

各派關(guān)于遷徙自由入憲的爭論各有其立足點(diǎn)，筆者以為考慮到遷徙自由的保護(hù)傳統(tǒng)和具體方式，在憲法中明確規(guī)定遷徙自由條款，無疑更適合我國的國情和傳統(tǒng)。

三、遷徙自由的保護(hù)方式

各國憲法中關(guān)于遷徙自由的條款主要限于國內(nèi)遷徙自由，其對遷徙自由的保護(hù)根據(jù)其國情分為憲法保護(hù)方式和判例保護(hù)方式。

（一）采用憲法保護(hù)的國家在憲法中明確規(guī)定公民的遷徙自由

日本憲法第22條規(guī)定：“在不違反公共福祉的范圍內(nèi)，任何人都有居住、遷徙及選擇職業(yè)的自由。”印度憲法在《自由權(quán)》一節(jié)中第19條第一款規(guī)定：“一切公民均享有下列權(quán)利：在印度領(lǐng)土內(nèi)自由遷徙。”1947年意大利憲法第16條有類似的規(guī)定：“除因保健和安全方面的利益一般得以法律規(guī)定限制外，每個(gè)公民在國內(nèi)任何地方均可自由遷移或居住?！?/p>

（二）判例保護(hù)方式主要存在于有判例法傳統(tǒng)的國家

美國作為判例法國家，其憲法文本中沒有規(guī)定遷徙自由，美國保障公民遷徙自由主要是通過貿(mào)易條款和聯(lián)邦法院形成的判例來保障。美國憲法第14修正案的第一項(xiàng)規(guī)定：“所有出生在美國或加入美國籍的人民都是美國公民和他們所居住的州的公民，并且有資格享有所有美國公民的特權(quán)和豁免；無論何州亦不得不經(jīng)適當(dāng)法律程序而剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)；亦不得不給予在其司法管轄下之任何人以同等之法律保護(hù)。”根據(jù)這一規(guī)定，美國最高法院通過一系列判例來保障公民的遷徙自由。在Shapirov.Thompson案中，沃倫法院認(rèn)為：“我們的聯(lián)邦性質(zhì)以及個(gè)人自由的憲法概念一致要求，所有的公民自由穿行國家范圍內(nèi)領(lǐng)域的權(quán)利，不受對這類遷移構(gòu)成無理負(fù)擔(dān)或限制的法律、法規(guī)、規(guī)章之禁止。”[7]聯(lián)邦最高法院通過判例形成的對公民遷徙自由的保障，彌補(bǔ)了美國憲法文本沒有規(guī)定遷徙自由規(guī)定的缺憾，并使得對公民自由的保護(hù)有了更大的靈活性和適用性。

（三）我國的遷徙自由保護(hù)傳統(tǒng)和方式

1.憲法保護(hù)遷徙自由的傳統(tǒng)

1912年《中華民國臨時(shí)約法》在第2章第6條人民得享有下列各項(xiàng)之自由權(quán)的第6款規(guī)定：“人民有居住遷徙之自由。”這是近代中國公民自由權(quán)第一次出現(xiàn)在國家的根本法中。1913年《中華民國約法》延續(xù)了《中華民國臨時(shí)約法》對遷徙自由的規(guī)定，在“人民”一章的第5條第六款規(guī)定：“人民于法律范圍內(nèi)，有居住遷徙之自由?！?946年《中華民國憲法》在第2章“人民之權(quán)利義務(wù)”的第10條有如下規(guī)定：“人民有居住及遷徙之自由。”1941年《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》在第6條確認(rèn)了遷徙自由：“保證一切抗日人民（地主、資本家、農(nóng)民、工人等）的人權(quán)、政權(quán)、財(cái)權(quán)及言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、居住、遷徙之自由權(quán)?！毙轮袊⒊跗?，在《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定：“中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)?！?954年《憲法》第90條規(guī)定：“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由?！?975年憲法對公民的基本權(quán)利進(jìn)行了縮減，公民遷徙自由條款被刪除，1982年憲法也沒有恢復(fù)遷徙自由。采用憲法規(guī)定的方式來保護(hù)遷徙自由在我國有著深遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，遷徙自由入憲也符合國民的愿望。

2.作為綜合性權(quán)利的遷徙自由要求憲法保護(hù)的方式

改革開放以后，我國對公民遷徙自由的規(guī)定處于不斷松動的過程，公民可以自由遷徙，但這不足以保障公民的遷徙自由。遷徙自由不僅僅是人身自由那么簡單，國內(nèi)學(xué)者大多傾向于認(rèn)為遷徙自由是人身自由的組成部分，但是遷徙自由的涉及面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于人身自由，筆者更傾向于將遷徙自由視為是一種包含人身權(quán)利、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利和政治權(quán)利在內(nèi)的一種綜合權(quán)利。遷徙自由是一種“復(fù)合性”權(quán)利，它以人身自由為基礎(chǔ)，并與社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利乃至政治自由都有著不可分割的聯(lián)系[8]。當(dāng)前中國保障公民遷徙自由的實(shí)質(zhì)意義在于保障公民遷徙后享有平等的受教育權(quán)和社會保障權(quán)等權(quán)利。無論是美國的“社會保障號”制度還是法國的“社會保險(xiǎn)”制度都是以平等權(quán)和完善的社會保障來支撐公民的遷徙自由權(quán)。遷徙自由的綜合性特質(zhì)決定了在非判例法傳統(tǒng)國家，以明確的憲法條文來保護(hù)遷徙自由的必要性和重要性。

四、實(shí)現(xiàn)遷徙自由的現(xiàn)實(shí)路徑

為了實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由，保障公民權(quán)益的平等實(shí)現(xiàn)，首先需要恢復(fù)遷徙自由的憲法地位，其次，必須改革我國目前阻礙公民遷徙自由實(shí)現(xiàn)的戶籍制度，制定《中華人民共和國戶籍法》。

（一）恢復(fù)遷徙自由的憲法地位

我國處于高速發(fā)展的時(shí)期，憲法尚處于不斷的完善之中，對比國際人權(quán)憲章和我國公民對權(quán)利的需求來看，現(xiàn)行憲法在公民權(quán)利自由保障方面存在許多有待進(jìn)一步完善的地方[9]。楊海坤教授對比我國憲法和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定落后于世界潮流，內(nèi)容不夠全面，沒有規(guī)定或規(guī)定的不全面或不明確的公民基本權(quán)利多達(dá)30項(xiàng),其中即包括公民自由遷徙和選擇住所權(quán)[10]。遷徙自由載入憲法，不僅是保障公民遷徙自由，也是完善我國現(xiàn)行憲法，順應(yīng)人民要求、接軌國際公約的必然舉措。只有恢復(fù)遷徙自由的憲法地位，相應(yīng)的改革才能有憲法上的依據(jù)。

遷徙自由在我國經(jīng)歷了肯定——否定——松動的過程，這一過程是和我國的社會現(xiàn)實(shí)狀況緊密聯(lián)系的。雖然我國現(xiàn)行憲法沒有規(guī)定公民遷徙自由，但是香港和澳門的基本法都規(guī)定了公民的遷徙自由。我國香港特別行政區(qū)《基本法》第31條規(guī)定：“香港居民有在香港特別行政區(qū)境內(nèi)遷徙的自由，有移居其他國家和地區(qū)的自由?！卑拈T特別行政區(qū)基本法第33條規(guī)定：“澳門居民有在澳門特別行政區(qū)境內(nèi)遷徙的自由，有移居其他國家和地區(qū)的自由。”因此，筆者以為關(guān)于遷徙自由的規(guī)定可以借鑒香港和澳門基本法的規(guī)定，在公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章下加入遷徙自由條款，并規(guī)定如下：“中華人民共和國公民有在中華人民共和國境內(nèi)遷徙的自由，有移居其他國家和地區(qū)的自由?！边@也和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條規(guī)定的遷徙自由內(nèi)涵相適應(yīng)。

（二）制定《中華人民共和國戶籍法》

改革開放以后，戶籍制度出現(xiàn)了松動，但仍是在二元對立的戶籍制度框架內(nèi)的改革，十八大以后加速了戶籍制度改革的步伐。采取“嚴(yán)格控制大城市，適當(dāng)發(fā)展中等城市，積極發(fā)展小城市”的政策來改革戶籍制度。當(dāng)前的戶籍制度改革是以政策為依據(jù)，并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)加快制定《中華人民共和國戶籍法》，廢除1958年制定的過時(shí)的《中華人民共和國戶籍登記條例》。

新的戶籍法首先要純凈戶籍制度，使其由作為阻礙遷徙自由的因素轉(zhuǎn)變?yōu)橹喂竦倪w徙自由的功能。戶籍立法必須堅(jiān)持規(guī)范性和現(xiàn)實(shí)性相統(tǒng)一的原則，一方面尊重和保護(hù)人權(quán)；另一方面，立法要考慮客觀的社會環(huán)境和現(xiàn)實(shí)要求，處理好權(quán)利的不可侵犯性和受制約性的關(guān)系。2014年中央城鎮(zhèn)化工作會議對戶籍制度提出新的要求：“全面放開建制鎮(zhèn)和小城市落戶限制，有序放開中等城市落戶限制，合理確定大城市落戶條件，嚴(yán)格控制特大城市人口規(guī)模?！边@一政策既考慮到了公民遷徙自由的規(guī)范性，也顧及了當(dāng)前完全實(shí)現(xiàn)公民遷徙自由的條件還不完全具備，是和我國當(dāng)前的社會發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的。公民遷徙自由的規(guī)范性要求保障公民的遷徙自由得到完全的實(shí)現(xiàn)，因而這一政策應(yīng)當(dāng)是階段性的，過渡性的，在社會發(fā)展條件允許的范圍內(nèi)，建立一元化的戶籍制度，為公民遷徙自由的充分實(shí)現(xiàn)提供法律依據(jù)和制度支撐才是最終的改革目標(biāo)。新的戶籍法應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

1.以尊重和保護(hù)人權(quán)作為新的戶籍法的首要目標(biāo)。遷徙自由涉及國家民主制度和公民權(quán)利，現(xiàn)行戶籍登記條例是以控制人口的自由流動為宗旨，戶籍制度成為管控人們、限制人口流動的手段。嚴(yán)重侵犯了公民的遷徙自由權(quán)，新的戶籍法應(yīng)尊重和保障公民的遷徙自由，為公民遷徙自由的實(shí)現(xiàn)提供法律依據(jù)和制度保障。

2.新的戶籍法應(yīng)建立居住地管理模式。我國戶籍改革必須以居住地管理模式取代戶籍屬地管理模式，將戶籍人口和流動人口置于統(tǒng)一的管理體系中，以本地所有居民為對象，享有相同的社會福利保障待遇[11]。

3.改公安機(jī)關(guān)戶口登記審批模式為遷入登記模式。1958年《中華人民共和國戶口登記條例》第3條第一款規(guī)定：“戶口登記工作，由各級公安機(jī)關(guān)主管?！钡诙钜?guī)定：城市和設(shè)有公安派出所的鎮(zhèn)，以公安派出所轄區(qū)為戶口管轄區(qū)；鄉(xiāng)和不設(shè)公安派出所的鎮(zhèn)，以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)管轄區(qū)為戶口管轄區(qū)。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民委員會和公安派出所為戶口登記機(jī)關(guān)。我國的戶政是作為治安問題有公安機(jī)關(guān)管理，實(shí)行審批制。事前審批制給公民遷徙自由的實(shí)現(xiàn)造成了很大的阻礙，事后登記制則可以要求公民在限定的日期內(nèi)辦理遷入登記?！度毡緫艏ā泛团_灣2004年頒行的《戶籍法》、《戶籍法施行細(xì)則》均適用遷入登記模式。

4.建立完善、平等的社會保障制度。無論是美國的社會保障號制度還是法國的社會保險(xiǎn)制度，都是以完善的社會保障制度為基礎(chǔ)的，我國的戶籍制度為人所詬的最大原因是其和社會保障掛鉤，造成社會保障的城鄉(xiāng)差異和區(qū)域差異。由于戶籍制度附加的社會福利和社會保障的不平等，公民就會涌向社會保障體系較為完善的城市。完善、平等的社會保障制度是保障公民遷徙自由實(shí)現(xiàn)的重要制度設(shè)施。

［1］［美］E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999：63-64.

［2］蔡定劍.憲法精解［M］.北京：法律出版社，2006：93.

［3］朱福惠.論遷徙自由［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，（2）.

［4］殷嘯虎，陳春雷.遷徙自由的現(xiàn)實(shí)困境及實(shí)現(xiàn)路徑分析［J］.法學(xué)，2013，（6）.

［5］張千帆.流浪乞討人員的遷徙自由及其憲法學(xué)意義［J］.法學(xué)，2004，（7）.

［6］朱應(yīng)平.默示性遷徙自由的憲法學(xué)解析［J］.求是學(xué)刊，2008，（3）.

［7］394U.S.618,89S.Ct.1322，U.S.Conn.1969.

［8］苗連營，楊會永.權(quán)利空間的拓展——農(nóng)民遷徙自由的憲法學(xué)分析［J］.民主與社會發(fā)展，2006,（1）.

［9］張英洪.農(nóng)民權(quán)利論［M］.北京：九州出版社，2013:306.

［10］楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2004:9.

［11］朱冬梅，陳樨圓.發(fā)達(dá)國家人口管理辦法及對我國的啟示［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（7）.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

The Protection and Realization of Freedom of Migration in the New Situation

ZHANG Hong-jie

In the national and international community,the freedom of migration has been viewed as fundamental human right.The constitutional law of1982 did not restore the term protecting the freedom of movement which was deleted in the constitutional law of 1975.Chinese citizens'freedom of migration has experienced affirm-negation-loose process.The term of freedom of migration is closely related to social development.In the new situation of socialist market economy and urbanization,it is becoming more and more urgent to guarantee human’s freedom of migration and reform the household registration system.It is necessary to regulate the freedom of migration in the constitutional law,abolish the household registration regulations,formulate the household registration law to provide legal and system support for the protection of citizens'freedom of migration.

the freedom of migration;ways of protection;realistic paths of realization;the reform of the household registration system

DF28

：A

：1008-7966（2014）05-0015-03

2014-05-10

張洪杰（1988-），男，山東臨沂人，2012級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。