張小玲

（武漢警官職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430040）

誘惑偵查的學(xué)理分析和法理基礎(chǔ)

張小玲

（武漢警官職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430040）

誘惑偵查是指針對隱蔽性強、無被害人、取證困難且可能造成嚴(yán)重社會危害的犯罪，在有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人有實施犯罪的意圖或犯罪傾向的條件下，偵查人員根據(jù)法律的規(guī)定，為犯罪嫌疑人提供犯罪機會或條件，待其實施犯罪行為時將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。誘惑偵查具有明顯的主動性，有利于偵查人員在犯罪過程中收集相關(guān)證 據(jù),有效避免了以往調(diào)查取證難這種局面的出現(xiàn)。不但節(jié)約了司法資源,提高了司法效率,而且能有效收集證據(jù),懲罰犯罪,使犯罪行為人能及時受到法律追訴。在懲罰犯罪和保障人權(quán)的價值權(quán)衡中,通過犧牲一小部分人的正當(dāng)權(quán)益來維護整個社會的公共利益是被法律允許的,即為誘惑偵查的法理正當(dāng)性。

誘惑偵查；偵查圈套；法理正當(dāng)性

2012年3月14日，十一屆全國人大五次會議通過了新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》），其中雖未使用“誘惑偵查”概念,但在新增的一百五十一條中規(guī)定了“有關(guān)人員隱匿身份實施偵查”行為等內(nèi)容,該內(nèi)容與“誘惑偵查”存在一定重合、交叉。雖然學(xué)界對于誘惑偵查是否已被我國新《刑事訴訟法》所采納存有異議,但多數(shù)學(xué)者肯定我國新《刑事訴訟法》某種程度上已立法授權(quán)誘惑偵查，如萬毅教授認(rèn)為,“從程序法理、偵查實務(wù)和法條解釋的角度講,該條款所謂‘不得誘使他人犯罪’一語應(yīng)當(dāng)解釋為僅僅是禁止‘犯意誘發(fā)型’誘惑偵查,而未禁止‘機會提供型’誘惑偵查”。當(dāng)然,雖然新《刑事訴訟法》已確立誘惑偵查制度,但仍存在諸多問題值得深入研究。

一、我國誘惑偵查的制度現(xiàn)狀及問題

我國誘惑偵查制度正式確立是在新 《刑事訴訟法》頒布后，其中雖未明確提及誘惑偵查,但對此類行為有所規(guī)范。第151條第一款對 “有關(guān)人員隱匿身份實施偵查”（即本文所指“誘惑偵查”）的實施目的、決定主體、及偵查手段限度都作出規(guī)定,其中對決定主體規(guī)定相對明確。第二款則是對存在毒品類違禁品給付行為的犯罪實施“控制下交付”的明確授權(quán),所謂控制下交付是我國于1989年9月4日批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》后從該公約引入的概念，公約中此概念是專門針對毒品犯罪而言。

誘惑偵查的本身價值和實踐意義毋庸質(zhì)疑,但從新《刑事訴訟法》規(guī)定的具體內(nèi)容來看,我國對誘惑偵查給予應(yīng)有的法律地位的同時,也存在一定問題。

首先，將誘惑偵查條款置于技術(shù)偵查一節(jié)似乎存在立法邏輯混亂。邏輯上來講,誘惑偵查、控制下交付與技術(shù)偵查之間并非包含關(guān)系，而是并列關(guān)系，但新《刑事訴訟法》卻將二者歸為一處，將誘惑偵查、控制下交付納入技術(shù)偵查一節(jié)，該規(guī)定顯然存在邏輯難題。

其次,誘惑偵查包括犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種，但新《刑事訴訟法》未作明確區(qū)分，第151條第一款但書規(guī)定：“但是，不得誘使他人犯罪……”，對此究竟應(yīng)作何理解存有疑問。新 《刑事訴訟法》是否真的如部分學(xué)者所認(rèn)為的那樣,僅立法授權(quán)了“機會提供型誘惑偵查”,而禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”,這尚待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確,甚至需要下一次的修法再為修改。

最后，關(guān)于誘惑偵查,新《刑事訴訟法》在法律上限制過于籠統(tǒng)、原則，甚至對某些規(guī)定有所闕如，如對于違反該規(guī)定后的程序性制裁措施，以及當(dāng)產(chǎn)生相關(guān)的違法后果時，或者偵查機關(guān)及相應(yīng)人員因工作疏忽而造成無辜者的損害的情形下，是否及如何為被害者提供賠償和補償，新《刑事訴訟法》均未涉及。

出現(xiàn)上述問題，一方面與立法者在立法過程中的主觀疏漏、不仔細(xì)等有關(guān)；另一方面也許與我國立法“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)有關(guān)。這一既定態(tài)度可以說是成文法國家立法應(yīng)持有的合理謹(jǐn)慎。但如前所述，誘惑偵查的合理運用與其法律規(guī)制適當(dāng)與完善有很大關(guān)聯(lián)，否則就會存在較大的濫用風(fēng)險，進(jìn)而對這一制度的繼續(xù)推進(jìn)產(chǎn)生制度內(nèi)和社會效應(yīng)兩方面的阻礙。

二、誘惑偵查的概念

關(guān)于誘惑偵查的定義理論上的說法有：誘惑偵查是指偵查人員采取一定的誘導(dǎo)性策略,暗示或誘使偵查對象實施某種犯罪，并在犯罪實施時或結(jié)果發(fā)生后拘捕犯罪人的一種偵查取證方法;誘惑偵查是指偵查人員設(shè)置圈套,誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，從而獲得罪證并拘捕被誘惑者。關(guān)于誘惑偵查的稱謂也有不同說法，如“陷阱”、“誘陷”、“誘捕”、“偵查陷阱”、“偵查圈套”等。無論是稱謂的不同還是概念的不一,誘惑偵查作為一種特殊的偵查方式,主體必須為國家機關(guān)偵查人員,并且是采取了非常規(guī)的偵查取證方式,例如設(shè)置圈套、誘惑暗示、提供有利犯罪環(huán)境等，目的是為了收集犯罪證據(jù)抓獲犯罪嫌疑人。在筆者看來，誘惑偵查的概念應(yīng)該有廣義和狹義之分。廣義上的誘惑偵查其含義包括了在刑事偵查中所有帶有誘惑意義或形式的偵查手段，可分為訊問型和設(shè)捕型的誘惑偵查。訊問型誘惑偵查的主要方式是語言誘惑，是以語言表述為誘惑手段對受誘人進(jìn)行誘惑的偵查手段。其主要表現(xiàn)是在偵查人員對被偵查者的審訊或訊問的偵查程序中，通過所掌握的證據(jù)，運用問話的技巧、心理戰(zhàn)術(shù)等手段對嫌疑人訊問，使其主動或被迫認(rèn)罪。此時的犯罪嫌疑人一般是在偵查人員有效控制之下的，而且犯罪嫌疑人明知了偵查人員的真實身份。而狹義的誘惑偵查僅指設(shè)捕型的誘惑偵查，是指偵查員及其協(xié)助的相關(guān)人員以隱瞞身份的方式、以行為舉動對犯罪嫌疑人進(jìn)行引誘。其目的在于收集證據(jù)和抓捕犯罪嫌疑人?？梢?，設(shè)捕型誘惑偵查的對象，即犯罪嫌疑人此時并非處于偵查人員的有效控制之下，甚至許多時候偵查人員在啟動誘惑偵查的時候，還不能確定犯罪嫌疑人的范圍，如對于可能再次發(fā)生的系列犯罪而啟動的誘惑偵查，僅僅是根據(jù)經(jīng)驗判斷而啟動的。本文所要論述的誘惑偵查僅指狹義上的誘惑偵查，即設(shè)捕型誘惑偵查。

在我國，目前關(guān)于誘惑偵查尚沒有科學(xué)、準(zhǔn)確的定義和相關(guān)的法律規(guī)定。誘惑偵查作為一種偵查手段早已在各國偵查實踐中被廣泛使用，但作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)在我國法學(xué)界，歷史卻不長，基本上屬于新鮮事物。究其源頭，“誘惑偵查”，一詞直接引自日本的犯罪偵查學(xué)界，20世紀(jì)50年代起，日本的法學(xué)研究雜志上就頻頻出現(xiàn)有關(guān)“誘惑偵查”的論文，由于中文與日文的天然聯(lián)系，我國最初的研究多轉(zhuǎn)用了該詞。①而日本的誘惑偵查理論又溯源于美國的encouragement——刺激偵查，原意是針對隱蔽性強、社會危害性嚴(yán)重、無特定被害人的犯罪，偵查人員在偵查中以給犯罪嫌疑人提供實施犯罪的機會或某種便利條件為誘餌，促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪意圖或?qū)嵤┓缸铩?/p>

當(dāng)前，在國內(nèi)關(guān)于誘惑偵查的概念和說法很多，從術(shù)語的使用來看，有關(guān)此方面的用語極不統(tǒng)一，大致有誘惑偵查、誘餌偵查、偵查陷阱、偵查圈套和警察圈套等，歸納起來，國內(nèi)學(xué)者有兩種觀點:

第一種觀點認(rèn)為，誘惑偵查和偵查圈套（警察圈套）是同一概念，即誘惑偵查，也稱誘餌偵查、偵查陷阱、偵查圈套、警察圈套，泛指國家偵查人員或者受雇于國家追訴機關(guān)的人員特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實施犯罪提供條件或機會，鼓勵、誘使他人實施犯罪，并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。當(dāng)前多數(shù)學(xué)者持此種觀點。如：（1）誘餌偵查（又稱誘惑偵查、偵查陷阱）泛指國家偵查人員或者受雇于國家追訴機關(guān)的人員特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境或者為實施犯罪提供條件或機會，鼓動、誘使他人實施犯罪并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段；②（2）誘惑偵查，又稱為偵查陷阱，是指偵查部門設(shè)置圈套，引誘偵查對象實施犯罪，并將其及時（在犯罪現(xiàn)場或人贓并獲時）拘捕的一種偵查手段；③（3）誘惑偵查是指為偵緝隱蔽且無被害人之犯罪，偵查員及協(xié)助其偵查的有關(guān)人員，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使他人進(jìn)行犯罪，待犯罪行為實施或犯罪結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段。④

第二種觀點認(rèn)為，誘惑偵查與偵查圈套（警察圈套）這兩個概念是有區(qū)別的。一方面，誘惑偵查的中心詞是“偵查”，而偵查圈套的中心詞是“圈套”，二者的語意側(cè)重略有不同；另一方面，雖然偵查圈套一般都是以某種誘惑為基礎(chǔ)的，但是有些圈套是很難歸入誘惑之范疇的。⑤如:誘惑偵查是指負(fù)有偵查職責(zé)的人員（包括警察和檢察官）依據(jù)法定程序，由自己或者由其合法指定的其他協(xié)助人員，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人具有實施某種犯罪的意圖時或者正在實施某種犯罪時，為獲取證據(jù)或者抓獲該犯罪嫌疑人，合理適當(dāng)?shù)叵蚱涮峁嵤┓缸锏目陀^條件，使犯罪嫌疑人在偵查人員的控制下完整或者顯著地實施犯罪行為，進(jìn)而將其拘捕的一種偵查手段。⑥

所謂警察圈套，在美國是指偵查部門或其代理人為了對某人提起控訴，而采用引誘的方法，使本無犯罪意圖的人實施犯罪的一種非法偵查行為。而誘惑偵查是指國家偵查部門對那些已有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使其實施犯罪行為，當(dāng)他真的被誘惑而實施犯罪時，當(dāng)場予以抓獲的一種合法偵查行為。二者的關(guān)系是:誘惑偵查并不是一種非法的偵查手段，但是，當(dāng)這種手段的運用超過了一定的限度——即犯罪的發(fā)生主要是由于警察的行為，他們?yōu)榱颂崞鸸V，引誘那些本無犯罪意圖的人去實施犯罪——這時警察的行為即構(gòu)成了警察圈套。⑦由此看來，誘惑偵查與警察圈套二者既有密切聯(lián)系，但又有著質(zhì)的區(qū)別，即誘惑偵查是一種合法的偵查行為，而警察圈套是一種非法的偵查行為，當(dāng)誘惑偵查這種合法的偵查方法被濫用，越過一定的界限后，即為非法，構(gòu)成警察圈套。

筆者認(rèn)為國內(nèi)學(xué)者們對誘惑偵查概念的理解，觀點一對誘惑偵查原意的理解有失偏頗甚至是片而、錯誤的，其將“機會提供型誘惑偵查”，與“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”，不加區(qū)分、甚至與“警察圈套”混為一談，這樣既不利于人們正確理解誘惑偵查這一概念，更不利于實戰(zhàn)部門具體操作。觀點二基本上能夠秉承美國關(guān)于誘惑性偵查手段的原意，理解誘惑偵查這一概念作為偵查措施其本質(zhì)僅是指“機會提供型誘惑偵查”，把握了誘惑偵查與警察圈套的聯(lián)系和區(qū)別，因而是比較可取的。

本文認(rèn)為，作為一個法律概念，其所反映的內(nèi)容必須是合法的。誘惑偵查作為一種偵查手段，就像其他任何偵查手段一樣，都應(yīng)有其合法實施的界限，而一旦超越了這一界限就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是違法的。因此，筆者認(rèn)為，所謂誘惑偵查，是指針對隱蔽性強、無被害人、取證困難且可能造成嚴(yán)重社會危害的犯罪，在有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人有實施犯罪的意圖或犯罪傾向的條件下，偵查人員根據(jù)法律的規(guī)定，為犯罪嫌疑人提供犯罪機會或條件，待其實施犯罪行為時將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。誘惑偵查的具體實施者并不必然只能是法定的偵查人員，根據(jù)偵查實踐中的實際需要以及能夠協(xié)助偵查之人員的自身優(yōu)勢，在偵查機關(guān)的統(tǒng)一組織安排下，在對具體案件負(fù)責(zé)的偵查員的指導(dǎo)和監(jiān)督下，非法定的偵查人員也是可以參與的。如刑事特情、國外警察機關(guān)的線人等等。為了使案件得以及時偵破，在嚴(yán)格的程序條件控制下，應(yīng)當(dāng)允許這樣的人參與誘惑偵查的具體實施。為了文字上的方便，下文將誘惑偵查的實施者統(tǒng)稱為設(shè)誘人，相對應(yīng)地，將誘惑偵查的對象統(tǒng)稱為受誘人。

三、誘惑偵查的特征

誘惑偵查是一種特殊的偵查手段，與傳統(tǒng)的偵查手段相比較，具有不同的表現(xiàn)形式。根據(jù)前文所界定的誘惑偵查的概念，并結(jié)合誘惑偵查在實踐偵查活動中的具體運用，筆者認(rèn)為，誘惑偵查主要表現(xiàn)為以下三種特征：

（一）誘惑偵查具有誘惑性

誘惑偵查的誘惑性是該偵查手段區(qū)別于其它偵查方式的關(guān)鍵所在。其所采取的基本方法，就是“誘之以利”或“示之以利”，具體的表現(xiàn)方式可能是提供犯罪的機會，也可能是創(chuàng)造犯罪的條件或制造某種誘導(dǎo)性、暗示性情境。無論是哪種表現(xiàn)形式的誘惑偵查，至少在表面上符合或迎合了被誘惑者的某種利益需要，從而給被誘惑對象制造某種“合意性”的假象。無論其強度如何，總是會對被誘惑對象的犯意滋生、犯罪行為的實施增加一定的積極影響，產(chǎn)生某種正向的推進(jìn)作用，從而可能使?jié)撛诘姆缸锶吮┞镀浞缸镆鈭D，實施預(yù)料中的犯罪行為。⑧

（二）誘惑偵查具有較強的隱秘性

誘惑偵查屬于秘密偵查的一種，其是針對某些具有高度隱蔽性的犯罪而啟動實施的，誘惑偵查的成功與否也與其在具體的實施過程中是否能夠始終保持高度的隱蔽性息息相關(guān)。誘惑偵查的隱秘性表現(xiàn)為，一是誘惑偵查啟動實施的整個過程，只有具體實施的偵查人員、直接負(fù)責(zé)人和審批人員才了解，其他偵查機關(guān)的其他人員一般是不被允許知道的，受誘人更是不會也不能知道；二是誘惑偵查的實施過程中，設(shè)誘人的身份是隱秘的，他們往往以假身份示人，這種身份可能是多種多樣的，但是絕對不得以偵查人員的身份出現(xiàn)設(shè)定的犯罪情境當(dāng)中，否則誘惑偵查的目的便無法實現(xiàn)，從這一角度來說，誘惑偵查也因此具有相當(dāng)?shù)钠垓_性。

（三）誘惑偵查具有主動性

偵查還可以分為回應(yīng)型偵查和主動型偵查，回應(yīng)型偵查是對犯罪的回應(yīng)，即先有犯罪行為，后有偵查工作。而主動型偵查是針對正在進(jìn)行或者將要實施的犯罪，采用誘導(dǎo)的方式進(jìn)行的偵查活動，是犯罪偵查的特殊方式。對一些隱蔽性極強的犯罪，偵查機關(guān)則不得不在一定程度上參與犯罪過程，對潛在的追究對象進(jìn)行某種程度的引誘，誘導(dǎo)其犯罪或為其提供犯罪的機會，然后將其逮捕、起訴，此種偵查即是誘導(dǎo)型偵查。⑨在誘惑偵查中，設(shè)誘人向有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人提供犯罪條件和制造犯罪情境，目的就是為了誘使嫌疑人暴露犯罪意圖，進(jìn)而實施犯罪，待嫌疑人實施犯罪時將其拘捕。因此，誘惑偵查是在犯罪尚未發(fā)生的情況下，偵查人員主動開展的一種主動型的偵查方法，這與傳統(tǒng)的先有犯罪后有偵查的被動型偵查方式是不同的。

四、誘惑偵查的獨特價值

隨著犯罪智能化、集團化的程度越來越高，使得毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪這類特殊刑事案件的調(diào)查取證極為困難，傳統(tǒng)偵查方式往往很難奏效。因為一般偵查行為大多數(shù)開始于犯罪行為發(fā)生以后，即偵查行為通常是在偵查機關(guān)認(rèn)為有犯罪嫌疑時開始，認(rèn)定存在犯罪嫌疑的根據(jù)一般有群眾或者單位的檢舉、行為人自首、發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯等。這個時候犯罪行為已經(jīng)結(jié)束,就拿毒品案件來說,這類犯罪沒有傳統(tǒng)意義上的犯罪現(xiàn)場、被害人等，抑或是證據(jù)遭到破壞，很難收集，最終的結(jié)果就是犯罪人得不到應(yīng)有的法律制裁。

誘惑偵查是偵查機關(guān)主動出擊，通常在犯罪尚未發(fā)生或者即將發(fā)生時,已經(jīng)采取了行動，有時甚至僅僅針對實施犯罪行為的一種可能性而采取的偵查活動,具有明顯的主動性。從另一個角度講,誘惑偵查是與犯罪的發(fā)展過程同時進(jìn)行,這就大大有利于偵查人員在犯罪過程中收集相關(guān)證據(jù)，有效避免了以往調(diào)查取證難這種局面的出現(xiàn)。誘惑偵查在打擊某些特殊犯罪（如毒品犯罪）時不但節(jié)約了司法資源，提高了司法效率，而且能有效收集證據(jù)，懲罰犯罪，使犯罪行為人能及時受到法律追訴。

五、誘惑偵查的法理正當(dāng)性

雖然誘惑偵查在某些特殊犯罪中具有其他偵查方式不可比擬的優(yōu)越性，但是關(guān)于其合法性的討論一直爭議不斷。究其原因，一方面是因為我國《刑事訴訟法》始終沒有明文規(guī)定這種偵查方式，另一方面由于這種偵查方式的出現(xiàn)往往伴隨著侵犯人權(quán)的現(xiàn)實可能。盡管誘惑偵查沒有立法的明文規(guī)定且有可能侵犯人權(quán)，但是我們也不能否認(rèn)其對于打擊某些特殊犯罪所體現(xiàn)的獨特價值。如果要為誘惑偵查找尋一個合法性基礎(chǔ)，則必須從法理上出發(fā)，論證其具有法理正當(dāng)性。

誘惑偵查是采取誘惑暗示或者偵查陷阱等方式，使偵查對象實施犯罪行為，從而將其抓獲。在誘惑的過程中很有可能侵犯到偵查對象的合法權(quán)益,偵查人員在使用誘惑偵查時也很有可能越軌，以及其他原因綜合起來導(dǎo)致誘惑偵查沒有起到打擊犯罪的作用，反而侵犯了偵查對象的合法權(quán)益。

我們都知道,法理上存在一種價值位階原則，也就是說兩種價值沖突的時候，犧牲一種價值位階較低的來保護另一種價值位階較高的。從價值位階原則出發(fā),可以發(fā)現(xiàn)誘惑偵查的法理正當(dāng)性，也可以解釋為什么一種伴隨著侵犯人權(quán)風(fēng)險的偵查措施可以作為一種合法的偵查措施來使用。以毒品犯罪為例,這種犯罪的社會危害性極其嚴(yán)重，而誘惑偵查可以有效地打擊這種犯罪，從而保護社會秩序的和諧穩(wěn)定。即使在這個過程中可能侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，但是在社會公共利益的面前犧牲個人的權(quán)益在法理上是正當(dāng)?shù)摹Ｔ趹土P犯罪和保障人權(quán)的價值權(quán)衡中，通過犧牲一小部分人的正當(dāng)權(quán)益來維護整個社會的公共利益是被法律允許的，所以誘惑偵查具有法理正當(dāng)性。

注 釋：

① 吳丹紅，孫孝福：《論誘惑偵查》，載《法商研究》2001年第 4期，第26頁。

② 吳宏耀：《論我國誘餌偵查制度的立法建構(gòu)》，載《人民檢察》，2001年第2期，第12頁。

③ 馬滔：《誘惑偵查之合法性分析》，載《中國刑事法雜志》，2000年第5期。

④ 劉芳，干朝端：《對毒品犯罪案件中誘惑偵查問題的探討》，載《人民司法》，1999年第7期，第30頁。

⑤ 何家宏，龍宗智：《誘惑偵查與警察圈套》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第 3卷，中國檢察出版社。

⑥ 曹堅：《在合理性和合法性之間—誘惑偵查的實踐困惑與理論出路》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》，2004年第1期，第35頁。

⑦ 陳學(xué)權(quán)：《程序法視野中的誘惑偵查》，載《中國刑事法雜志》，2004年第2期。

⑧ 楊志剛：《美國誘惑偵查法理的新近發(fā)展及啟示》，載《社會科學(xué)研究》，2005年第5期，第119頁。

⑨ 孫長永著：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社，2000年9月版，第39頁。