谷婀娜

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005)

《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》和MIGA(多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu))的建立，是國(guó)際投資領(lǐng)域有關(guān)國(guó)際保護(hù)的重大發(fā)展，它們不僅促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家改善自身投資條件，還有利于引進(jìn)和消化發(fā)達(dá)國(guó)家的投資。

承保非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)，是機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其宗旨的重要手段，險(xiǎn)別的寬窄反映著擔(dān)保范圍的大小，涉及締約各方不同的利害。險(xiǎn)別太寬，保護(hù)范圍太大，東道國(guó)可能難于接受，機(jī)構(gòu)也可能沒有這么大的財(cái)力應(yīng)付投資者的索賠。險(xiǎn)別太窄，保護(hù)范圍太小，又不足以吸引和保護(hù)外國(guó)投資者，難以達(dá)到促進(jìn)更多的外國(guó)投資流入發(fā)展中國(guó)家的宗旨。權(quán)衡各方面的利益之后，公約規(guī)定了四種主要險(xiǎn)別:貨幣兌換險(xiǎn)、征收和類似的措施險(xiǎn)、違約險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂險(xiǎn)。但公約對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)僅做了原則性的規(guī)定，各種險(xiǎn)的具體寬窄會(huì)隨著情勢(shì)的變化而有所擴(kuò)大或縮限，保證了擔(dān)保范圍的可拓展空間。近幾年隨著MIGA 業(yè)務(wù)的不斷開拓，這種彈性越發(fā)凸顯，極為突出的表現(xiàn)就是在征收險(xiǎn)上。征收已不再局限于東道國(guó)通過法令直接取得財(cái)產(chǎn)，把財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從原投資者手中轉(zhuǎn)到國(guó)家名下，它更多地包含著一種間接式征收、漸進(jìn)式征收，也就是所謂的隱蔽性征收措施。征收的外延化引起了國(guó)際投資實(shí)踐的廣泛爭(zhēng)議，不少判例都將征收做了較廣義的解釋，但這樣是否會(huì)超出習(xí)慣國(guó)際法，能否保證征收和公平公正待遇區(qū)分開來還有待商榷?？梢?，究竟如何解釋既合法又合理，是一個(gè)頗值得思考的問題。

一、條約的解釋規(guī)則

條約的解釋都必須遵守一定的規(guī)則?！毒S也納條約法公約》第31 條就條約解釋的規(guī)則做了規(guī)定。由于《維也納條約法公約》是對(duì)國(guó)際習(xí)慣法的編纂，因此無論《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》的締約國(guó)是否是《條約法公約》的締約方都必須遵守它?！稐l約法公約》第31 條“解釋之通則”第1 款規(guī)定:“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！?/p>

一般認(rèn)為這一規(guī)定依次包含了三種解釋方法，即文義解釋方法(依其用語所具有之通常意義)、系統(tǒng)解釋方法(按其上下文)、目的解釋方法(并參照條約之目的及宗旨)。這里僅作簡(jiǎn)要的介紹。

(一)文義解釋方法

文義解釋方法是指嚴(yán)格從文字、語法分析角度來確定法律條文的字面意義，而不考慮條文以外的其他任何因素的條約解釋方法，它是條約解釋過程中的首要解釋方法?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11 條第2 款規(guī)定:“征收包括東道國(guó)政府采取一定的措施，剝奪被保險(xiǎn)人對(duì)其投資的所有權(quán)或控制權(quán)，但不限于政府為管理境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而采取的非歧視性措施?！贝颂幍拇朕o是“包括……但不限于”，換言之，依據(jù)該條款本身是可以做擴(kuò)大解釋的。

(二)系統(tǒng)解釋方法

從方法論角度，系統(tǒng)意味著用整體的、聯(lián)系的觀點(diǎn)看待和考察事物。具體而言，在運(yùn)用系統(tǒng)解釋方法闡述條約文本中的某一法律規(guī)范或法律概念時(shí)，應(yīng)注意其與其他法律規(guī)范或概念的聯(lián)系，以及它在整個(gè)法律的整體和上下文中的邏輯意義，由此作為闡明該法律規(guī)范或法律概念的含義的依據(jù)。系統(tǒng)解釋方法要求在解釋《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條第2 款時(shí)應(yīng)考慮公約的其他條款。例如第3 款中規(guī)定的違約險(xiǎn)，東道國(guó)政府出現(xiàn)違約的情況，一部分就在于因?yàn)椴扇×苏魇栈蝾愃频拇胧┒沟煤贤幸?guī)定的義務(wù)不能履行。

(三)目的解釋方法

目的解釋方法是探求立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)所希望達(dá)到的社會(huì)目的，據(jù)此來確認(rèn)法律條文的具體涵義，并盡量體現(xiàn)條約有關(guān)目的與宗旨的解釋方法。從《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》的宗旨來看，它是支持外商投資的，更是出于對(duì)外商投資的保護(hù)而建立的，因而我們可以對(duì)第11 條做目的解釋，使之?dāng)U展至東道國(guó)政府采取其他的產(chǎn)生了同征收類似效果的措施。

綜上，無論是出于對(duì)《維也納條約法公約》第11 條第2款解釋的不同認(rèn)定，還是考慮到公約其他相關(guān)條款的規(guī)定，或者是從保護(hù)外資的角度出發(fā)，當(dāng)前國(guó)際社會(huì)已越來越多地傾向于對(duì)“征收”外延理解的擴(kuò)展。下面我們就從條約的擴(kuò)大解釋角度來理解公約中“征收”的含義。

二、公約對(duì)“征收”作出的擴(kuò)大解釋

擴(kuò)大解釋一詞在國(guó)內(nèi)法中早已有所體現(xiàn)，我國(guó)的憲法和刑法中均有關(guān)于擴(kuò)大解釋學(xué)說的規(guī)定。這兩個(gè)領(lǐng)域關(guān)于擴(kuò)大解釋大都主張作出超出字面的解釋，以此來適應(yīng)社會(huì)情況的變化。國(guó)內(nèi)的擴(kuò)大解釋多半是從主觀的角度出發(fā)，主張是為當(dāng)事人的利益著想和為滿足社會(huì)的需求。而國(guó)際法領(lǐng)域的擴(kuò)大解釋卻是采用客觀的方法對(duì)相關(guān)的事項(xiàng)作出合理解釋。

國(guó)際法學(xué)者費(fèi)奧勒(Fiore)在其《編纂的國(guó)際法》一書中就提出了三條有關(guān)擴(kuò)大解釋的規(guī)則:

第一條:在原則上，適用解釋法律的規(guī)則以對(duì)條約作擴(kuò)張解釋是不適當(dāng)?shù)?除未預(yù)見的場(chǎng)合外，須依從締約各方的意思，并思考對(duì)作為該協(xié)定客體的該案可以適用的每一規(guī)定。

第二條:對(duì)于本身明白清楚的一個(gè)規(guī)定，進(jìn)行類推而予以擴(kuò)張解釋是不適當(dāng)?shù)?這種規(guī)定實(shí)際上應(yīng)被認(rèn)為只適用于構(gòu)成該條約主題的事項(xiàng)。

規(guī)定不清楚、不精確，因而含糊時(shí)，可以引用類推?？梢詤⒖枷嗤木喖s各方之間有關(guān)類似事項(xiàng)的另一條約的條款來消除含糊。

第三條:任何傾向于限制締約任何一方自由行使權(quán)利的規(guī)定，必須按最狹義的意義來了解，正如任何其他對(duì)個(gè)人“普通”法上的自由的損害一樣，引起負(fù)擔(dān)的規(guī)定也須按狹義了解，如果所用的詞語并不明白表示該締約方約許了擔(dān)任或?qū)嵭心撤N行為。

隨著社會(huì)情況的變化、發(fā)展，在必要的情形下，無論是締約方還是受理爭(zhēng)議的法院或仲裁庭均可根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)某些條款采取較為廣義的解釋?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11 條是關(guān)于承保險(xiǎn)別的規(guī)定，其對(duì)“征收及類似措施”是這樣定義的:東道國(guó)政府采取立法或行政措施，或懈怠行為，實(shí)際上剝奪了被保險(xiǎn)人對(duì)其投資的所有權(quán)或控制權(quán)，或其應(yīng)從該投資中得到的大量收益。但政府為管理其境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而通常采取的普遍適用的非歧視性措施不在此列。

考慮到國(guó)際法上允許在適當(dāng)?shù)?、不偏袒某一締約方的場(chǎng)合下，作出擴(kuò)大解釋，因而對(duì)“征收及類似措施”可以解釋如下:

首先，行為的主體是東道國(guó)政府，除指其中央政府外，還包括政府機(jī)構(gòu)和地方政府，在擔(dān)保合同中還可以擴(kuò)展至事實(shí)上的政府。不但包括東道國(guó)政府本身的作為，而且，還包括東道國(guó)政府同意、授權(quán)、批準(zhǔn)或指示的作為或不作為。中央政府為機(jī)構(gòu)和地方政府，或?qū)ζ渫?、授?quán)、批準(zhǔn)或指示的行為負(fù)責(zé)是國(guó)際法所公認(rèn)的。

風(fēng)險(xiǎn)行為僅僅指“東道國(guó)立法上的行為，行政上的作為或不作為”。一般學(xué)者均認(rèn)為，這里列舉的引起風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的行為只限于:第一，行政上的積極作為，例如，沒收、查封外國(guó)投資者的財(cái)產(chǎn);第二，行政上的消極不作為，例如拒絕警察保護(hù)，或有義務(wù)為某作為，但沒有作為;第三，立法上的積極作為，例如，通過國(guó)有化法令，但不包括立法上消極的不作為。原因就在于，機(jī)構(gòu)不能以東道國(guó)缺乏某些法律為理由，向東道國(guó)索賠。也不包括司法機(jī)關(guān)為行使其職權(quán)而采取的措施和獨(dú)立的法院和仲裁庭在其管轄范圍以內(nèi)，作出判決和裁決的行為。

此外，公約明文將“政府為管理其境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而通常采取的普遍適用的非歧視性措施”排除在外。這類措施包括三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):第一，這類措施是政府通常采取的，而非專門針對(duì)外國(guó)投資者的;第二，這些措施是普遍適用的、非歧視性的;第三，采取這些措施的目的是為了管理其境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這類措施包括:“稅收、環(huán)境和勞動(dòng)立法和保護(hù)公共安全的通常措施?！钡绻麞|道國(guó)政府采取了一系列這類措施，其積累的結(jié)果等同于征收，也被視為非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

其次，行為的客體，受保護(hù)的包括投資者對(duì)投資的所有權(quán)和控制權(quán)，還保護(hù)產(chǎn)生于投資的“大量利益”。投資者對(duì)投資的所有權(quán)與控制權(quán)，在股份式直接投資時(shí)，表現(xiàn)為取得利潤(rùn)的權(quán)利，控制和自由處分股份利益的權(quán)利;在非股份式直接投資時(shí)，表現(xiàn)為:要求企業(yè)按規(guī)定支付的請(qǐng)求權(quán)，將這一請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者的權(quán)利和參與投資項(xiàng)目管理的權(quán)利;“大量利潤(rùn)”指投資企業(yè)的基金和有形財(cái)產(chǎn)，投資項(xiàng)目的利潤(rùn)在非股份式直接投資中是指投資企業(yè)履行其對(duì)投資者義務(wù)的能力。①M(fèi)IGA 業(yè)務(wù)細(xì)則第130 節(jié)。

由此看出，無論是學(xué)者還是MIGA 本身的業(yè)務(wù)細(xì)則都對(duì)“征收”做了較為寬泛的界定。而在國(guó)際實(shí)踐中，征收的定義早已不是那么局限化，類似“國(guó)有化”、“間接征收”、“管制征收”等詞語的出現(xiàn)，讓“征收”變得越來越國(guó)際化。這里尤其要提到的就是“間接征收”和“管制征收”。《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》現(xiàn)已對(duì)這兩種征收形式給予了肯定。由于這兩個(gè)概念都是近幾年國(guó)際投資領(lǐng)域新近發(fā)展而來的，它們不像直接征收那樣具有明顯的外部特征，更多地包含著一種漸進(jìn)式的措施，手段也頗具多樣性。

間接征收是相對(duì)于直接征收而言的，東道國(guó)不是直接在物理上轉(zhuǎn)移投資者對(duì)其投資財(cái)產(chǎn)的占有，而是指國(guó)家的有關(guān)措施干涉了投資者對(duì)其財(cái)產(chǎn)的占有、使用、處分、收益的權(quán)利，部分或在很大程度上剝奪了投資者對(duì)其投資的合理預(yù)期。間接征收的規(guī)定存在于各式各樣的國(guó)際法律文件中，所采用的措辭雖各不相同，但所要表達(dá)的實(shí)質(zhì)意義都是相同的。通過對(duì)比，我們不難發(fā)現(xiàn)那些所謂的“與征收任何類似的其他措施”、“與征收效果相同的其他措施”、“其他任何具有征收同樣效果或同樣性質(zhì)的措施”均等同于“間接征收”。

“管制征收”則是一些西方學(xué)者提出的概念。其實(shí)征收本身就是一種管制(regulation)，在20世紀(jì)80年代的經(jīng)濟(jì)理論和政策辯論中，管制這個(gè)術(shù)語就是指國(guó)家以經(jīng)濟(jì)管理的名義進(jìn)行干預(yù)，而征收本質(zhì)上也是對(duì)外國(guó)投資者投資的一種干預(yù)或控制。

從文本來看，公約采納了對(duì)“征收”作出擴(kuò)大解釋的做法，然而，實(shí)踐中，大量有關(guān)投資爭(zhēng)議的案例，均對(duì)“征收”作出了擴(kuò)大解釋，并在發(fā)展中不斷予以更新和完善。

三、“征收”的擴(kuò)大解釋在國(guó)際實(shí)踐中的運(yùn)用

國(guó)際投資實(shí)踐中，專門針對(duì)“征收”存在爭(zhēng)議的案子較少，通常是一個(gè)案子涉及幾個(gè)問題，其中之一便是“征收”。這里通過對(duì)近年來發(fā)生在投資領(lǐng)域的經(jīng)典案例進(jìn)行分析，以此進(jìn)一步加深對(duì)“征收”擴(kuò)大解釋的理解。

(一)Metalclad Corporation v． Mexico 案①M(fèi)etalclad Corporation v． The United Mexican States，ICSID?Case No． ARB(AF)/97/1，http://www． italaw． com/cases/671，2014年3月20日訪問。

該案因一塊位于墨西哥Guadalcazar 市的“場(chǎng)地”而起，該場(chǎng)地及其所有權(quán)于1993年被其原始所有人，一個(gè)名為COTERIN 的公司(以下稱“C 公司”)賣給Metalclad 公司(一家根據(jù)美國(guó)的德拉華州法律所設(shè)立的公司)的子公司。經(jīng)墨西哥聯(lián)邦政府批準(zhǔn)，C 公司自1990年起在場(chǎng)地上經(jīng)營(yíng)一個(gè)廢物轉(zhuǎn)換站。1993年，C 公司獲得了建造廢渣填埋點(diǎn)的三項(xiàng)批準(zhǔn)，其中的兩項(xiàng)批準(zhǔn)是由墨西哥聯(lián)邦政府環(huán)境部頒發(fā)的環(huán)境影響證明，該證明涉及廢渣填埋點(diǎn)的建造及運(yùn)營(yíng)，第三項(xiàng)批準(zhǔn)是由場(chǎng)地所在州州政府出具的土地使用證。同年，Metalclad 公司完成了對(duì)C 公司的收購。但就在Metalclad 公司準(zhǔn)備投入建設(shè)處理廠的過程中，聯(lián)邦州政府連同市政府接連發(fā)動(dòng)了幾場(chǎng)阻止處理廠運(yùn)營(yíng)的公眾活動(dòng)，并以缺少城市建設(shè)許可為由拒絕了Metalclad 公司的后續(xù)申請(qǐng)。最關(guān)鍵的墨西哥聯(lián)邦政府環(huán)境部還頒布了一項(xiàng)生態(tài)法令，宣布劃定一塊保護(hù)稀有仙人掌的自然保護(hù)區(qū)，該自然保護(hù)區(qū)包括了廢渣填埋點(diǎn)所在的區(qū)域。換言之，該法令有效地、永久地(affectively and permanently)排除了填埋點(diǎn)的運(yùn)營(yíng)。

仲裁庭在對(duì)“征收”進(jìn)行解釋時(shí)，采用了寬泛的解釋方法。認(rèn)為，征收不僅包括有利于東道國(guó)的公開的、蓄意的奪走財(cái)產(chǎn)，如直接剝奪或正式強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而且包括隱蔽的或附帶的對(duì)財(cái)產(chǎn)使用的干涉。這種干涉具有使所有者喪失對(duì)全部或大部分財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)或喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)合理預(yù)期利益的效果，即使并非必然是為東道國(guó)帶來明顯的利益。仲裁庭認(rèn)為墨西哥市政府有意地拒絕給予申請(qǐng)方公司合法經(jīng)營(yíng)其設(shè)施所要求的許可，認(rèn)為這一行為超出了市政當(dāng)局的職權(quán)，有效且非法地阻礙了請(qǐng)求人的垃圾掩埋業(yè)務(wù)，是一種相當(dāng)于征收的行為，并裁決給予申請(qǐng)方以損害賠償。在作出第一個(gè)征收裁決后，仲裁庭還發(fā)現(xiàn)，由聯(lián)邦政府環(huán)境部頒布的生態(tài)法令具有永久阻止Metalclad 公司運(yùn)營(yíng)其廢渣填埋點(diǎn)的效力，因此該法令的頒布永久性地阻止了Metalclad 公司希望通過運(yùn)營(yíng)廢渣填埋點(diǎn)獲得經(jīng)濟(jì)利益的預(yù)期，并且Metalclad公司在開始投資前也無法合理預(yù)見到該法令的頒布，因而州政府頒布法令的行為也被認(rèn)定是一種征收的行為。

(二)Pope ＆ Talbot v． Canada 案②Pope ＆ Talbot Inc． v． The Government of Canada，UNCITRAL，http://www．italaw．com/cases/863，2014年3月20日訪問。

Pope ＆ Talbot 是一家設(shè)立于美國(guó)俄勒岡州的木材公司，在加拿大的英屬哥倫比亞省擁有子公司，該子公司主要業(yè)務(wù)之一是將軟木從加拿大出口到美國(guó)?；?996年美國(guó)與加拿大簽訂的《軟木貿(mào)易協(xié)定》(US － Canada Agreement on Trade in Softwood Lumber，以下簡(jiǎn)稱“SLA”)，加拿大對(duì)從本國(guó)四省(英屬哥倫比亞、魁北克、安大略和阿爾伯塔)出口到美國(guó)的免稅木材實(shí)行配額限制制度。③根據(jù)此項(xiàng)協(xié)定，加拿大政府按照每家公司生產(chǎn)的軟木數(shù)量收取費(fèi)用。制造木材少于147 億板英尺的廠家可在出口時(shí)免交費(fèi)用;制造木材在147 億和153．5 億板英尺之間的廠家，在木材出口數(shù)目超過147 億板英尺的時(shí)候，每出口1000 板英尺的木材需要支付50 美金;制造木材超過153．5 億板英尺的廠家，在木材出口數(shù)目超過153．5 億板英尺的時(shí)候，每出口1000 板英尺的木材需要另支付100 美金。Pope ＆ Talbot 發(fā)現(xiàn)自己在SLA 實(shí)施的頭三年中，分配到的出口配額有了無法說明的減少。1999年3月，Pope ＆ Talbot 以加拿大政府的SLA 配額限制制度違反了NAFTA 第11 章為由提出了仲裁申請(qǐng)，主張加拿大政府的出口管制制度剝奪了其投資能力，割斷了其產(chǎn)品與傳統(tǒng)、天然市場(chǎng)的聯(lián)系。Pope ＆ Talbot 公司指控加拿大政府的行為構(gòu)成了征收是基于兩個(gè)理由:首先是依據(jù)美國(guó)與加拿大訂立的軟木材協(xié)議的初期施行;其次是因?yàn)榭擅赓M(fèi)過境的軟木材的出口量在持續(xù)不斷地減少。在該案中，仲裁庭采用的是較為廣義的解釋，將征收擴(kuò)大至漸進(jìn)式征收之外以包括規(guī)制行為，同意Pope ＆ Talbot 公司進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)的權(quán)利是受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，繼而加拿大政府應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

在Metalclad 案中，至關(guān)重要的是政府行為的效果(無論其意圖如何)，尤其要關(guān)注投資者是否遭受無法彌補(bǔ)的傷害以及投資者是否合理地依賴政府的陳述與保證。在Pope ＆Talbot 公司案中，仲裁庭更重視政府措施對(duì)投資的干預(yù)程度。據(jù)此我們不得不承認(rèn)征收領(lǐng)域習(xí)慣國(guó)際法的存在，盡管各國(guó)內(nèi)部對(duì)構(gòu)成征收行為的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)各有不同，但總的來說，習(xí)慣國(guó)際法還在繼續(xù)發(fā)揮著它應(yīng)有的作用，也由此引發(fā)了一些憂慮和爭(zhēng)議。

四、由“征收”的擴(kuò)大解釋引發(fā)的思考

考慮到國(guó)際投資中相關(guān)因素的存在，仲裁庭對(duì)“征收”所做的擴(kuò)大解釋引起了東道國(guó)政府和部分學(xué)者的警覺，擔(dān)心這種擴(kuò)大解釋會(huì)超出習(xí)慣國(guó)際法的范圍，妨礙締約國(guó)頒布和實(shí)施關(guān)于健康和環(huán)境方面的規(guī)章;有的學(xué)者還指出擴(kuò)大解釋可能會(huì)影響到外資在東道國(guó)享受公平公正的待遇。然而這種擔(dān)憂不是憑空想象的，而是事出有因、事出有據(jù)的。

(一)“征收”的擴(kuò)大解釋和習(xí)慣國(guó)際法

習(xí)慣國(guó)際法規(guī)定:第一，征收的對(duì)象應(yīng)為外國(guó)投資者在東道國(guó)境內(nèi)的“投資”，即為一項(xiàng)有形的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。第二，征收需要滿足三個(gè)合法條件，即必須是出于國(guó)家的公共利益;不得對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行歧視待遇，并且按照東道國(guó)相關(guān)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行征收;必須對(duì)外國(guó)投資者予以公正合理的賠償。

簡(jiǎn)言之，“征收”在習(xí)慣國(guó)際法上的解釋是種限定式、狹義的解釋。但隨著投資環(huán)境的改善，東道國(guó)法律的不斷完善，固有習(xí)慣國(guó)際法對(duì)征收的解釋顯然需要做進(jìn)一步的修改和完善。就征收對(duì)象而言，作為投資者的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)既包括無形的權(quán)利(如合同權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán))，也應(yīng)包括市場(chǎng)份額、市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)等。但這并不意味著解釋可以無限地?cái)U(kuò)大，它也是有限制的，至少要與締約國(guó)的原始意圖保持一致，而且要考慮政府行為的經(jīng)濟(jì)影響、政府干預(yù)的程度、政府行為的性質(zhì)等因素。不能一味地將東道國(guó)政府的措施歸為征收，如果東道國(guó)政府是出于本國(guó)公共利益的考慮而實(shí)施某種行為，不得已侵犯了外資的權(quán)利，且事后及時(shí)給予了補(bǔ)償，就不能再定性為征收。

晚近，不少國(guó)際投資條約都對(duì)解釋和習(xí)慣國(guó)際法的關(guān)系問題做出了妥協(xié)，認(rèn)為原則上解釋不應(yīng)超過習(xí)慣國(guó)際法的范圍，但在一定情形下可以進(jìn)行變更，允許作出擴(kuò)大解釋?！抖噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》就采納了此種方法，從某種意義上來講對(duì)“征收及類似措施”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，使得MIGA 在防范政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生、調(diào)解解決糾紛這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)上較私營(yíng)和官辦海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)更具有自己明顯的理賠優(yōu)勢(shì)。

(二)“征收”的擴(kuò)大解釋和公平公正待遇

目前對(duì)征收和公平公正待遇二者關(guān)系的界定，還有待商榷。但實(shí)踐表明，對(duì)MIGA 的承保險(xiǎn)別——“征收”作出擴(kuò)大解釋，對(duì)外資極為有利，它在保障外資合法利益的同時(shí)，也悄然在東道國(guó)境內(nèi)為外資建立了一道“保護(hù)墻”。這道屏障賦予了外商在東道國(guó)享有一定的特權(quán)，甚至在某些情況下，超越了本地投資者享有的權(quán)利。這顯然是和公平公正待遇的初衷相違背的。公平公正待遇強(qiáng)調(diào)的是種無差別待遇，要求東道國(guó)給予外國(guó)人的待遇和給予其他國(guó)民或其他外國(guó)人的待遇是相同的。毋庸置疑，擴(kuò)大解釋會(huì)影響公平公正待遇的實(shí)現(xiàn)，但具體該如何解決，部分學(xué)者提出了兩條措施:一是把公平公正待遇理解為無差別待遇，二是把公平公正待遇作為非訴事項(xiàng)。

首先，把公平公正待遇理解為給予外國(guó)投資者及其投資無差別待遇，例如國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇，這也反映了其真實(shí)含義，因?yàn)楣胶凸龅膬?nèi)涵就是無差別待遇。具體來講就是東道國(guó)要給予投資者一個(gè)透明的、可預(yù)測(cè)的國(guó)際商業(yè)環(huán)境，要他們?cè)谕顿Y前熟悉本國(guó)的法律和相關(guān)政策，使得他們完全置身于一個(gè)不受歧視和區(qū)別的國(guó)度，更好地促進(jìn)對(duì)東道國(guó)有益的發(fā)展。這樣一來，就不會(huì)在發(fā)生投資爭(zhēng)議時(shí)，一些投資者誤把東道國(guó)政府實(shí)施的關(guān)系到公共利益的法令理解為強(qiáng)制的帶有歧視性的“征收”手段了。

再者，公平公正待遇可以同征收一起在解釋和適用有關(guān)條約時(shí)發(fā)揮其重要作用，不必將其作為投資者對(duì)東道國(guó)的可訴事項(xiàng)。在有關(guān)的公約中規(guī)定公平公正待遇的好處就在于:它作為一個(gè)基本的標(biāo)準(zhǔn)可以確定公約的基調(diào)，它也可以作為解釋公約某些條款的輔助因素，或者為了填補(bǔ)公約以及有關(guān)的國(guó)內(nèi)立法的漏洞。將征收同公平公正待遇聯(lián)系起來就是，只要依據(jù)公平公正的精神來對(duì)征收進(jìn)行解釋，那么投資者的權(quán)利和利益就可以得到有效保護(hù)，也就不需要再賦予投資者依據(jù)公平公正待遇條款進(jìn)行索賠的權(quán)利了。

綜上所述，目前在國(guó)際投資領(lǐng)域?qū)φ魇兆鞒鰯U(kuò)大解釋還是存在一定爭(zhēng)議的。但不論是出于對(duì)國(guó)際習(xí)慣法的遵守還是對(duì)外國(guó)投資者予以公平公正待遇的保護(hù)，“征收”在實(shí)踐中已超出了它原有的范圍，東道國(guó)和外國(guó)投資者若想平衡兩者之間的利益關(guān)系，勢(shì)必需要在解釋方法上做進(jìn)一步的斟酌和細(xì)化。

五、結(jié)束語

對(duì)“征收”做出擴(kuò)大解釋是近年來國(guó)際投資領(lǐng)域呈現(xiàn)出的一個(gè)新特點(diǎn)。先前有關(guān)投資爭(zhēng)議的案例表明，無論是投資者自身還是受理爭(zhēng)議的法院或仲裁庭均對(duì)“征收”作出了擴(kuò)大解釋，且有不少已經(jīng)得到了認(rèn)可。盡管一些學(xué)者擔(dān)憂擴(kuò)大解釋會(huì)超出習(xí)慣國(guó)際法中對(duì)征收的界定，但隨著投資實(shí)踐的發(fā)展，固有的解釋勢(shì)必要有所突破，但只要本著客觀公正的原則對(duì)“征收”進(jìn)行解釋，相信《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》最初設(shè)立時(shí)的宗旨就能夠得到較好實(shí)現(xiàn)，即一方面促進(jìn)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面保護(hù)外國(guó)投資者的權(quán)益不受侵害。

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