胡耀民

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

偵查階段適用輕微刑事案件的和解具有諸多無可替代的優(yōu)勢，但并非所有輕微刑事案件一定要堅持“非和不可”，偵查階段刑事和解有其自身的特點和條件限定。和解應(yīng)合乎情理、法理，須知我國法治社會建設(shè)之路依然漫長艱辛。應(yīng)當(dāng)說，恢復(fù)性司法理念屬于西方后法治社會的思想體系，我國正處于法治社會的建設(shè)時期，不能不顧實際地盲目超越，這樣也違背法治社會建設(shè)的規(guī)律。毋庸諱言，和解相對于正常訴訟程序解決刑事糾紛而言，似乎更偏重情理，眾所周知，情理與法理并非總能統(tǒng)一。因此，平衡后現(xiàn)代法治理念下的和解與現(xiàn)代法治社會的理念沖突并非易事。過度、無原則地適用和解，只顧“和諧“地解決糾紛，而罔顧法治精神，則難免會陷入法律虛無主義的泥潭，顯然與我國努力打造法治社會的目標(biāo)相悖，也庸俗地理解了和諧社會的價值理念。

一、賦予偵查階段適用和解決定權(quán)的必要性

(一)可以提高效率，降低訴訟成本

陳光中教授認(rèn)為在偵查階段，應(yīng)當(dāng)賦予公安機關(guān)對少量刑事案件達(dá)成和解的審查處理權(quán)，并指出“雙方在立案之后達(dá)成和解的，公安機關(guān)有權(quán)撤銷案件。如果公安機關(guān)對輕微的刑事案件沒有實體處理權(quán)，只能移送檢察機關(guān)作不起訴處理，致使訴訟過程明顯拉長，訴訟成本增加，訴訟效率低下，犯罪嫌疑人和被害人也陷于訟累之中”［1］。有學(xué)者認(rèn)為在各地的刑事和解實踐中普遍的做法是檢察機關(guān)在刑事和解成功后說服公安機關(guān)撤銷案件并釋放犯罪嫌疑人。由此認(rèn)為既然案件到了公訴機關(guān)還是要和解，那么在偵查階段自然也可以和解［2］。樊崇義教授認(rèn)為如果所有案件皆由檢察機關(guān)進(jìn)行和解，難免招致既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員的質(zhì)疑，陷入誰來監(jiān)督監(jiān)督者的悖論［3］。有學(xué)者認(rèn)為“沒有公安機關(guān)和法院的支持，和解只能是檢察機關(guān)職能范圍內(nèi)的小動作而已，不能超出職能范圍，效果也無法向外延伸”［4］。

(二)有利于程序分流和糾紛解決，節(jié)約司法資源

史立梅教授從刑事和解所具有的程序分流功能角度，認(rèn)為刑事和解適用的階段越早越有利于節(jié)約司法資源，提高刑事司法的效率;從刑事和解所具有的徹底解決糾紛、化解社會矛盾功能的角度來看，刑事和解應(yīng)被允許適用于訴訟的各個階段［5］。

(三)尊重當(dāng)事人意思自治

陳光中教授認(rèn)為如果被害人一方同意在偵查階段和解，犯罪嫌疑人也認(rèn)罪，被害人要求撤銷的案件，偵查機關(guān)可以撤案。畢竟刑事案件公共權(quán)力不應(yīng)該膨脹到雙方當(dāng)事人連起碼的自主權(quán)利都沒有，當(dāng)事人的這種權(quán)利就是人權(quán)在秩序上的一種體現(xiàn)［6］。學(xué)者劉期湘、陳京春認(rèn)為刑事和解基于被害人與加害人的意愿啟動，因此，刑事和解可以在偵查、審查起訴、審判和行刑的各個刑事訴訟階段進(jìn)行［7］。

賦予偵查適用和解的觀點，其符合恢復(fù)性司法理念及刑罰輕緩化思潮，注重對被害人的保護(hù)，努力使加害人復(fù)歸社會，體現(xiàn)了人本主義的法治理念。因此，接下來筆者將針對反對者的觀點進(jìn)行評析。上述支持者的主要理由是偵查階段適用和解可以有效提升糾紛解決的效率，降低辦案成本，利于實現(xiàn)程序分流的效果，同時也符合尊重當(dāng)事人意愿的原則，因此，偵查階段適用和解并無不可。論證說理也較為充分，但似乎并未找到偵查階段適用刑事和解正當(dāng)性的依據(jù)，同時對于“花錢買刑”問題也沒有給予正面回應(yīng)。因而沒有有效回應(yīng)反對者關(guān)于偵查階段適用和解不合法的指控。

二、偵查和解適用的指導(dǎo)思想

偵查階段適用刑事和解，應(yīng)當(dāng)注重社會效果和法律效果平衡。偵查和解屬于后現(xiàn)代法治理念，須知我國當(dāng)下正處于法治建設(shè)的重要階段，在這一進(jìn)程中，我們的核心問題和要務(wù)是要打造現(xiàn)代法治社會。然而，法治社會也并非完美，正因如此，后現(xiàn)代法治理念實際上對法治社會中的某些不合時宜的理念進(jìn)行了修正。西方社會在建立法治社會過程中已經(jīng)走過的彎路，吸收后現(xiàn)代法治理念可以避免我國法治建設(shè)重走彎路。和解制度屬于后現(xiàn)代法治理念，偵查和解自然亦是。但后現(xiàn)代法治與現(xiàn)代法治并非完全融合而無任何矛盾，屬于后現(xiàn)代法治理念的偵查和解如何與現(xiàn)代法治理念進(jìn)行兼容是一個帶有根本性的問題。我們認(rèn)為，一個指導(dǎo)思想就是堅決貫徹社會效果和法律效果平衡。偵查和解的社會效果應(yīng)當(dāng)在法律效果的框架內(nèi)體現(xiàn)和實現(xiàn)，并以法律制度為載體，在此基礎(chǔ)之上，注重和的社會效果，以人為本，體現(xiàn)人文主義精神和人文關(guān)懷，實現(xiàn)后現(xiàn)代法治理念。

偵查和解應(yīng)當(dāng)注重社會效果和法律效果平衡。一個總的指導(dǎo)思想應(yīng)是在法治建設(shè)的根本目標(biāo)基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)人本主義精神，衡平社會正義與個體正義。我國刑事訴訟目的是“犯罪控制與人權(quán)保障的雙重目的論”，表明國家是社會秩序維護(hù)的主體，守護(hù)社會正義。社會正義作為一種普遍的、一般的正義觀念、作為一種經(jīng)驗或者廣泛的共識被立法固定下來，成為了人們的行為規(guī)則。刑事和解體作為恢復(fù)性司法的一個載體，屬商談?wù)x、個案正義，屬于個體正義。顯然，社會正義與個體正義之間具有張力。當(dāng)下中國，平衡二者關(guān)系的基本思路是在維護(hù)社會正義的大前提下，盡力實現(xiàn)個體正義。后者體現(xiàn)了后現(xiàn)代法治社會發(fā)展的趨向。正如前文筆者已經(jīng)提到的觀點，當(dāng)下中國仍處于法治建設(shè)進(jìn)程中，努力實現(xiàn)法治社會當(dāng)是矢志不渝的目標(biāo)。關(guān)于法治社會與后法治社會實現(xiàn)的進(jìn)路上，有三種觀點，一種是先發(fā)展法治社會，再向后法治社會過渡;另一種觀點是既然后法治社會是發(fā)展的取向，則可以直接超越現(xiàn)代法治，直接向后法治社會進(jìn)發(fā);第三種觀點是當(dāng)下仍需以建設(shè)現(xiàn)代法治社會為根本目的，與此同時，可以融入一些后法治社會的理念作為有益的補充，并為將來法治成熟后向后法治社會過渡作鋪墊。對此，筆者主張第三種進(jìn)路。因此，在此思路下，筆者主張偵查階段適用刑事和解應(yīng)當(dāng)是有條件的，有選擇的理性的推行。

三、偵查和解適用的基本原則

(一)自愿和解原則

自愿和解是任何刑事訴訟環(huán)節(jié)進(jìn)行和解的先決條件，是和解的帝王原則，在偵查階段適用和解甚至更應(yīng)當(dāng)遵從自愿原則。因為被害人此時剛遭受犯罪侵害，甚至尚未及聘請律師幫助，因而是最脆弱之時，也最需要代表公權(quán)力的公安機關(guān)保護(hù)。因此偵查階段是否適用和解更應(yīng)當(dāng)尊重被害人意愿。由于實踐中和解一般都是加害方先行提出來，所以加害方的自主意愿一般不存在問題。不論是否愿意適用和解都應(yīng)當(dāng)完全地保證，被害人能自主決定。實踐中，有些被害人并不愿意與加害人和解，有些公安機關(guān)為了追求片面的和解率，有時會利誘，甚至用帶有威脅性質(zhì)的手段迫使被害人不得不接受調(diào)解，這就完全違背了自愿原則，與刑事和解的初衷根本相悖。因此，問題的關(guān)鍵在于如何保障被害人的意愿得到完全的尊重?；诒缓θ俗晕冶Ｗo(hù)能力較弱，法律知識一般較缺乏，為增強其進(jìn)行和解的能力，偵查機關(guān)在進(jìn)行調(diào)解前，必須告知被害人可以聘請律師或?qū)I(yè)人員為其提供幫助。同時，由于律師的介入，被害人在和解的過程中，可以回避某些加害人，由律師代為出面，以避免受到二次傷害。雖然加害人的自主意愿一般都不存在問題，但也要防止實踐中可能出現(xiàn)的情形，即采用威脅或強迫手段使犯罪嫌疑人接受對其明顯不利的和解條件。因此如果其提出在調(diào)解前會見律師的請求，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即同意，并為其提供必要方便。

(二)基本事實清楚原則

犯罪嫌疑人的罪、責(zé)、刑以及按照法律應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，被害人可以獲得那些法律權(quán)利應(yīng)當(dāng)清楚明了;而責(zé)任清楚的基本前提是事實清楚;事實清楚的前提得有相應(yīng)證據(jù)。關(guān)于證據(jù)收集，有學(xué)者認(rèn)為必須使證據(jù)確實充分，與其他刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)相同。筆者認(rèn)為，鑒于適用偵查和解的案件一般均為輕罪案件，要求其證明標(biāo)準(zhǔn)與重罪類的案件相同，一方面不是確有必要，另一方面會造成警力資源的不合理配置。凡可以適用和解的案件，犯罪嫌疑人都會真誠悔罪，主動供述犯罪事實，這一直接證據(jù)的證明力無疑較高，加上被害人的陳述一般也屬直接證據(jù)，基于追訴犯罪的動力，其可信度一般也較高。兩個直接證據(jù)，再輔之以間接證據(jù)加以印證即可構(gòu)成事實清楚。因此，只要案件基本事實清楚，犯罪嫌疑人的供述有相應(yīng)間接證據(jù)加以印證即可進(jìn)行刑事和解。同時，也要注意防止偵查機關(guān)放棄偵查和證據(jù)收集，無原則地以“和稀泥”的方式主持和解，使事實不清，責(zé)任不明，當(dāng)事人雙方對和解的結(jié)果不認(rèn)同或缺乏認(rèn)知，易于產(chǎn)生反悔問題。更重要的是一旦當(dāng)事人反悔或不再接受調(diào)解，甚至犯罪嫌疑人推翻之前的供述，證據(jù)再收集的時機已經(jīng)錯過，案件事實恐不易查清。因此，基本事實應(yīng)當(dāng)查清，避免無原則無依據(jù)的“和稀泥’式的主持和解。

(三)自主和解為主原則，他主和解為輔原則

偵查階段的和解與審查起訴及審判階段的和解不同，偵查機關(guān)的職能，不宜過于熱烈地介入和解，應(yīng)當(dāng)抑制偵查機關(guān)的“調(diào)解沖動”。過于積極介入和解可能會使偵查機關(guān)喪失中立的立場，同時，偵查機關(guān)對和解工作投入越多，越期望獲得和解主持的成功，甚至可能為達(dá)成功和解的目的，而罔顧法律及公平原則。因此，公安機關(guān)不宜過于積極地介入和解，應(yīng)以當(dāng)事人自行和解為主。如若當(dāng)事人未提出和解請求，當(dāng)偵查終結(jié)發(fā)現(xiàn)案件的確適合調(diào)解撤案時，可以征求當(dāng)事人意見，決定是否進(jìn)行和解程序。另外，當(dāng)事人除自行和解以外，還可以請求人民調(diào)解委員會主持和解，和解達(dá)成后移交公安機關(guān)。公安機關(guān)也可以委托人民調(diào)解委員會主持和解工作，以避免使自身過多地介入和解而分散警力資源。

(四)事后監(jiān)督原則

先哲孟德斯鳩有經(jīng)典論斷“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止”［8］。權(quán)力的本性注定了其自身易于出軌和被濫用。因此，權(quán)力不能封閉地運行，必須要有監(jiān)督或制約制度，以保障其良性運行。偵查機關(guān)進(jìn)行和解的權(quán)力亦是如此，必須受到監(jiān)督或制約，而不能在封閉的體系內(nèi)自我運行。對公安機關(guān)和解進(jìn)行監(jiān)督最為適當(dāng)?shù)臋C關(guān)應(yīng)是檢察機關(guān)，一方面檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，對偵查階段偵查機關(guān)和解撤案的訴訟行為之監(jiān)督業(yè)務(wù)熟悉，監(jiān)督的專業(yè)性較強;另一方面?zhèn)刹殡A段的和解撤案權(quán)屬于檢察機關(guān)對公安機關(guān)的關(guān)于某些案件處置權(quán)的授權(quán)，授權(quán)機關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)監(jiān)督被授權(quán)機構(gòu)的權(quán)力行使行為。因此，基于上述理由，由檢察機關(guān)監(jiān)督偵查和解的運行較為適當(dāng)。同時，檢察機關(guān)的監(jiān)督不宜過于限制偵查和解，致使運行不暢。比較適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督應(yīng)是備案監(jiān)督的方式，即當(dāng)偵查階段達(dá)成和解協(xié)議而撤案后，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將和解協(xié)議及案卷訴訟材料交由檢察機關(guān)備案，由檢察機關(guān)對其進(jìn)行事后監(jiān)督。當(dāng)檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查和解結(jié)果侵害第三人及社會公共利益，或者發(fā)現(xiàn)偵查和解的過程中采用欺騙、威脅或暴力等不合法的方式時，檢察機關(guān)有重新啟動訴訟程序的權(quán)力。另外，亦應(yīng)賦予當(dāng)事人對和解的監(jiān)督權(quán)利，如果當(dāng)事人遭受欺騙、脅迫或暴力的方式達(dá)成和解而被公安機關(guān)撤案的，有權(quán)向檢察機關(guān)申述，要求啟動正常訴訟程序。

必須說明的是，根據(jù)司法最終解決原則，即便檢察機關(guān)已經(jīng)對刑事和解完成了事后監(jiān)督，如果當(dāng)事人對和解協(xié)議提出異議，人民法院有權(quán)對公安機關(guān)、人民檢察院主持制作的和解協(xié)議書進(jìn)行司法審查。經(jīng)審查，如果發(fā)現(xiàn)和解協(xié)議非出于當(dāng)事人自愿或和解協(xié)議內(nèi)容違法，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷該和解協(xié)議，并在其主持下重新達(dá)成和解協(xié)議或者直接依法作出判決。

［1］陳光中，葛琳．刑事和解初探［J］．中國法學(xué)，2006，(5)．

［2］趙石麟．公安刑事和解的正當(dāng)性及其規(guī)制［J］．公安研究，2009，(5)．

［3］樊崇義，王文生．關(guān)于刑事和解的若干問題探討［J］．中國司法，2009，(1)．

［4］宋英輝，袁金彪．我國刑事和解的理論與實踐［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009:27．

［5］史立梅．刑事和解的程序建構(gòu)［J］．北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2010，(3)．

［6］陳光中．刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用［M］．北京:人民檢察出版社，2006:256．

［7］劉期湘，陳京春．公訴案件刑事和解的程序建構(gòu)［J］．法學(xué)評論，2008，(4)．

［8］(法)孟德斯鳩．論法的精神(下冊)［M］．北京:商務(wù)印書館，1987:154．