陳聞高

(四川警察學院，四川 瀘州 646000)

“謀略”即計謀策略［1］，源于活體對抗;一般表現(xiàn)為意圖隱蔽，示假隱真，具有迷惑性［2］。謀略是攻防之中，謀劃勝算的臨時性手段?！罢\信”即誠實守信，言行跟內(nèi)心一致，不虛假［3］;遵守承諾，有信用。“信用是在特定制度條件下，在重復博弈中，當事人謀求長期利益最大化的必要手段。”［4］謀略與誠信，其共同之點，都是為了獲得最大化效益;不同之處，是它們的使用場合有別。謀略用于短暫的非常時期，要求把握時機;誠信適用穩(wěn)定的正常社會，要求人人長期遵守。如果將之放在共同語境中，這便是一個具有沖突性的話題。偵查謀略與司法誠信，這更是一個充滿現(xiàn)實需求與各種價值理念碰撞的矛盾體。沒有這種矛盾，就沒有偵查效率與司法公正的博弈。正因為這是一個案偵實踐無法繞行，而偵查理論難以直面的論題，這才激發(fā)起筆者研討它們的愿望。

一、偵查謀略與司法誠信的現(xiàn)實性沖突

(一)偵破案件需要智謀

犯罪是對現(xiàn)存秩序的破壞，也是對國家權力的挑戰(zhàn)。偵查是一種針對犯罪活動的專門性調(diào)查，與限制嫌疑人人身自由的強制措施相聯(lián)系。它不同于庭審等訴訟調(diào)查，也不同于工商等行政調(diào)查，更不同于一般的采訪等社會調(diào)查。它是由有偵查權的國家機關為破獲罪案，收集證據(jù)材料，查明犯罪嫌疑人，確定對其是否公訴的司法準備活動。偵查破獲罪案的過程中，充滿了案犯反偵查反審訊的對抗性。偵查員與他們的交手和交流，就是一種博弈。偵查思維的對抗性，是勝負的關鍵，不僅取決于偵查員，同時還取決于對手的互動。在雙方的智謀角逐中，偵查員會不由自主地運用一些謀略手段，以補常規(guī)手段之不足。這一點，是偵查與其他調(diào)查最根本的不同?？v然一些記者為“打假”調(diào)查等，也可能運用一些暗訪、臥底、偷錄偷拍等智謀手段，但它們的種類、程度及其合法性都是相當有限的。

(二)司法權威需要誠信

司法公正是法治社會全力追求的價值體系。而司法公正有賴于兩個方面:一方面源于案件事實真相的揭露，真相不明或者弄假成真，就談不上公正，這是實體性問題;另一方面，則源于司法誠信，司法過程如果不能取信于當事人、取信于廣大民眾，司法就缺乏公信力，即使求得了真相，其判決也難以被大眾認可，這是程序性問題。司法雖有其強制性，但這不代表它就必然占有真理。法權之威，需有廣大民眾的具體認同。國家要取信于民，就得守信于民。無信無威，有信威存，權威和誠信休戚與共;司法講求其共生之“威信”，而不是把玩權術。一些領導把玩權術，暗箱操作，干擾司法的現(xiàn)象還相當常見。而一些司法人員的素質(zhì)也不高，時有司法腐敗問題。他們在民眾中就缺乏威信，這使司法誠信備受爭議。治理這種亂象的辦法，就是程序公開，沒有公開就沒有公正。這樣一來，延伸到偵查階段，它便又同偵查的隱蔽性產(chǎn)生了矛盾，①隱蔽性和強制性是偵查的本質(zhì)屬性，它們和偵查謀略都有直接或者間接的關系。請參見作者的《偵查本質(zhì)論》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2012 年第3 期。也同偵查謀略的迷惑性產(chǎn)生了沖突。

二、偵查效率需隱蔽案偵情況，司法準備需公開取證程序

刑事偵查是一種犯罪調(diào)查，有其秘密性。這也是一種國際慣例。例如，馬航MH370 客機失聯(lián)事件調(diào)查，一般情況下是公開進行的;而一旦涉嫌犯罪活動，馬方也就不公開其調(diào)查過程了。針對犯罪調(diào)查，警方則說:“目前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了強有力的線索，但是線索的內(nèi)容還無法公開?！保?］在刑事司法領域，在未公訴之前，案件的偵查過程一般是不公開的，其案件材料也屬于國家機密，不能隨意外傳。這似乎與司法的公開性產(chǎn)生了矛盾。

(一)偵查是行政執(zhí)法，還是刑事司法

司法公開，一般是指狹義的司法審判活動。真正意義上的司法，“指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動”，②參見《360 百科·司法》，網(wǎng)址:http://baike．so．com/doc/1859577．html。要求具備控、辯、審三方的訴訟格局。司法之“審判”是控與辯的核心，它是中立的裁判活動，法官不中立就沒有司法公正。偵查活動中，缺乏法官的居中裁判，顯然還不具備司法的這種制約格局。無論法律如何規(guī)定警方要收集嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，偵查都是一種單方面的取證活動，具有很強的偵破傾向性。并且，按照我國的權力來源來看，除了檢察院外，公安、國安等有偵查權的國家機關，都不是司法機關而是行政機關。它們的偵辦活動，主要是一種執(zhí)法活動，而非純粹的司法活動。但偵查又并非單純的行政執(zhí)法，單純的行政執(zhí)法不能使用謀略。例如，釣魚執(zhí)法等，就被媒體所詬病，因為那是“人民內(nèi)部矛盾”。事實上，刑偵用謀是為大眾所認可的常識，影視里也充滿了警方線人、警察臥底之類的描述，因為那基本上屬于“敵我矛盾”。③將社會矛盾簡單地劃分為“人民內(nèi)部矛盾”和“敵我矛盾”是毛澤東的階級斗爭觀點，有一定的片面性。事實上，這兩類矛盾并不能準確地概括復雜的社會矛盾。犯罪案件中有人民內(nèi)部矛盾，因而可以實行刑事和解制度;治安案件等人民內(nèi)部矛盾，處理得不好，也會轉化為刑事犯罪案件。這里是借用這兩個政治概念，以說明偵查面對社會矛盾的復雜性。受這種政治觀念的影響，在控制犯罪領域，中國人是普遍認可偵查謀略運用的。這也就是說，我們與國際社會達成“普遍共識”的出發(fā)點可能不一樣。這里存在一個“必要性”問題，一是針對比較嚴重的犯罪，二是用常規(guī)法律手段難以有效獲證，這才需要運用謀略手段。這在刑事司法上，也叫做“比例原則”。行為的對抗性和思維的博弈性，使偵查成為介于執(zhí)法和司法兩者之間的一種過渡性執(zhí)法，這是其獨特之點。

(二)偵查有行政執(zhí)法特點，取證只是司法的準備

從廣義上說，執(zhí)法包含了司法。行政執(zhí)法收集的證據(jù)材料，在公訴中也可以作為刑事證據(jù)使用。④參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第52 條。偵查取證是公訴審判的基礎，偵查也可放在刑事訴訟中，作為其中的一個辦案程序。但嚴格地說，偵查與審判是有很大區(qū)別的。

首先，審判是被動的，不告不理。法官審一案判一案，不存在自己去發(fā)現(xiàn)案件，主動去找案子審的問題。而偵查活動，除了回應型的，還有主動型的。發(fā)現(xiàn)有預備犯罪的行為，就需主動調(diào)查和預防。偵訊中，發(fā)現(xiàn)積案隱案線索，就需主動深挖犯罪，力爭要破一案帶一串。

其次，審判實行法官責任制，公正應該至上，判決必須獨立。司法公正是社會公平正義的最后一道防線，它主要是調(diào)整各方面的社會利益沖突，活動范圍狹小。而偵查需要調(diào)動各方面的社會資源，實行首長負責制，效率應該優(yōu)先。偵查執(zhí)法需要統(tǒng)一部署、相互監(jiān)督，不宜獨立行事。偵查除了為控制犯罪的公訴服務，還有預防犯罪之類的活動，活動范圍較廣。

最后，審判為求得公正，可能犧牲效率。除了涉及國家機密的案件和隱私案件，審判一般都必須按部就班地公開進行，其他人可以旁聽，新聞媒體可以報道，以接受社會監(jiān)督。而偵查需要及時取證，針對那些隱蔽性對抗性突然性很強的故意犯罪，為求快速破案，偵查活動也就要謀劃對策，其過程一般不宜向社會公開，新聞媒體也不會深度介入。尤其是針對恐怖活動、制毒販毒等預謀性犯罪、反偵查意識強烈的嚴重犯罪，偵查謀略的隱蔽性表現(xiàn)得更為突出。

偵查雖具有諸多行政執(zhí)法傾向于效率的特點，但其程序上又非行政執(zhí)法。行政執(zhí)法的程序特點是從調(diào)查、決定，到執(zhí)行，都由同一個行政主體完成?，F(xiàn)代司法的程序特點是偵查、起訴、審判、執(zhí)行，分別都由不同的主體完成。偵查僅為公訴案件調(diào)查取證，它是刑事司法的基礎性環(huán)節(jié)，故而隸屬于司法。偵查為公訴取證的性質(zhì)，使其需有外部制約、需要一定透明度等訴訟特征。不然，它就無法成為一種現(xiàn)代司法的準備活動。

(三)司法需公開取證，謀略難免觸及其底線

公開性，也就是民主性。公開是民主制度的一種普遍原則。現(xiàn)代法治社會，主張用民主限制法權。對于公權力，法無授權不可為;要以權力限制權力，防止司法腐敗。權力限制，可以從立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等各個層面進行。為限制偵查權的肆意擴張，法律非常強調(diào)偵查的程序正當性。比如，批捕和移送起訴中檢察院的證據(jù)審查，這是對偵查的外部制約;而在實行密偵措施中的審批制度，則是一種內(nèi)部制約。同時，《刑事訴訟法》還制定了許多增加偵查透明度的取證規(guī)則。例如，搜查、扣押、現(xiàn)場勘驗要有見證人，偵訊活動要全程錄音錄像等，以便事后能在庭審中說明其正當性。同時，現(xiàn)代訴訟也非常重視當事人的人權保障。比如，在偵查階段，犯罪嫌疑人就可以聘請辯護律師、申請會見律師等。這是用嫌疑人的訴權來制約偵查權。但是，這些限權和制權的前提是授權和有權，如果偵查沒有其固有的隱蔽性，增加其公開性的要求也就無從談起。偵查的謀略性是偵破案件控制犯罪的必然選擇，法律規(guī)范和執(zhí)法活動，并不一般地反對偵查謀略的運用。謀成于密，敗于露。這是施謀用策的規(guī)律。但是，司法監(jiān)督和偵查監(jiān)督，則需要偵查具有一定的公開性。偵查謀略之隱蔽性，也就成為司法繞不過又必須要躍過的一道坎。否則，偵查也就無力為其準備證據(jù)材料。

三、偵查謀略需有欺騙性，司法誠信需有正當性

(一)謀略欺騙性的合法化問題

謀略的基本特點是“意圖隱蔽、表現(xiàn)迷惑”［6］。偵查人員在施謀用策的過程中，會自覺不自覺地遵循這些特點，進行化妝、臥底、跟蹤、監(jiān)視、竊聽、誘惑等密偵活動;或者在偵訊中，隱蔽警方的一些取證狀況和查證意圖，給嫌疑人設置一些心理陷阱。隱己露彼，讓他們中計上當，從而攻破其心理防線，促使其暴露案件實情。謀略的隱蔽性必然具有“兵不厭詐”的一面，“兵以詐立”［7］，用兵要奇詐多變才能取勝，這就出現(xiàn)了謀略的欺騙性問題。它似乎與《刑事訴訟法》嚴禁“以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”相抵觸。①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第50 條。謀略中的欺騙行為，是否都是非法的呢?當然不能一概而論。從世界各國的刑偵實踐來看，法律并不一般地排斥或禁止偵查中的欺騙行為［8］。而且，什么是非法的引誘和欺騙，站在不同的立場會有不同的理解，這也成為頗有爭議之點。我國立法，也就頗具有急進之“超前性”。在這方面，許多專家學者都有相關論述。

(二)我國立法，曾考慮到偵查的謀略性

我國在第二次修正《刑事訴訟法》草案中，曾刪去了“威脅、引誘、欺騙”。后經(jīng)權衡，在二審草案中，又將其恢復過來。但在規(guī)定非法證據(jù)排除時，又未提及“引誘”和“欺騙”。由此可見，其立法過程，也是頗為糾結的。這是法律難以準確反映刑偵實際的地方。其深層原因，是形式主義泛濫成災的國情，追求表面化。一些人缺乏深入調(diào)研，卻急于引進國外的訴訟理念;食而不化的沖動，造成了裝點門面的超前立法。這是我國法條懸置現(xiàn)象相當普遍的一個原因。法律規(guī)定是最低要求，它不能無視刑偵實際，它無法按照“良好愿望”去確立理想標準。法律是一種社會底線，它應該回應刑偵實踐種種無法回避的嚴酷現(xiàn)實。這次《刑事訴訟法》的修正，在認可技術偵查，涉及密偵措施時，認為在“不得誘使他人犯罪”的前提下，“經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查”，②參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第151 條。就是對刑偵實際的一種回應。這在法律層面，認可了機會提供型誘惑偵查的合法性。再加上緝毒中的“控制下交付”措施，它們可以看做是我國法律對密偵措施逐步進行系統(tǒng)性規(guī)范的開始。這方面，許多國家都有其“比例原則”的考量。而事實上，在司法實踐中，對帶有“威脅、引誘、欺騙”性的偵查謀略，也是有一定彈性空間和相當容許度的。

(三)偵查謀略合理化的標準

那么，什么樣的欺騙在法律上具有容忍度呢?西南政法大學龍宗智教授提出了五個原則:一是對象特定。對不特定的、缺乏犯罪嫌疑的人，不能使用欺騙性手段;對證人、未成年嫌疑人和其他公民，也不能采用欺騙手段。二是必要性。針對比較嚴重的犯罪，其他法律手段無效，最后不得已，才使用欺騙性手段。三是方法限制。欺騙手段，不能突破道德底線使社會震驚，他舉了假扮牧師和律師套取口供的例子。四是防止虛假。謀略要有利于查明案件客觀真實，而不導致虛假取證。五是用途正當。誘惑和臥底，只能用于查明犯罪而不能制造犯罪［9］。這五個原則性標準，“必要性”前面已經(jīng)提及?！皩ο筇囟ā?，人民大學何家弘教授補充:不僅指偵訊中的具體犯罪嫌疑人，而且還指誘惑偵查中嫌疑人雖不明確，但有特定的犯罪發(fā)生。同時，不能因反腐需要對官員實施誘惑偵查［10］?！胺椒ㄏ拗啤笔欠墒侄我暤模胺乐固摷佟笔莻刹樽非蟮慕Y果，“用途正當”也就是目的正當。它們應該遵守，應該沒有異議。偵查謀略的使用，有其特定的規(guī)定情境。它是應對特殊情況的臨時性手段，不是長久之策。如果廣泛使用，就會危及整個社會的誠信體系，使人人自危，欺騙也就會失效。

清華大學張建偉教授在《兵不厭詐，偵訊是否也不厭詐》中，根據(jù)國外情況，也歸納了四條:一是良心標準，法官在接受欺詐方法所獲證據(jù)時，其良心是否受到?jīng)_擊。這種道德標準，因人而異。二是所取口供，是否失去了自愿性。三是否足以使無辜者承認有罪，如其能給無辜者定罪，這是不可接受的。這是證據(jù)真實性標準。四是正當程序，偵查不能為了破案就不擇手段。手段的正當性，是現(xiàn)代法律活動的重要標志。他認為，經(jīng)過上述標準審查，能獲得認可的，就是可以接受的偵查謀略;否則，就是違法的欺騙行為，需要排除其所獲證據(jù)［11］。筆者認為，這四個標準是不能等量齊觀的。真實性和正當性，是最重要的標準。道德標準，國情不同，標準亦不同。它可作為一種參考，有較大的自由裁量空間。而自愿性標準，則不具有可操作性。絕對的口供自愿性是個偽命題，這是一種非現(xiàn)實的理想標準。而且，我國法律并未確立口供自愿性規(guī)則;目前，可作為一種口供補強性條件。在排除刑訊逼供的前提下，開放性“供述”比封閉性“供認”，更具有可信度。①對于這個問題，筆者在《論開放式偵訊》《偵訊引供論》《偵訊逼供論》等文中，都有相關論述。請參見《四川警察學院學報》2012 年第1 期、《北京警察學院學報》2014 年第3 期等?？傊?，偵查謀略作為一種法律手段，它需要規(guī)范。判斷偵查謀略合法性的標準:必須針對罪案實施，要有追求實體真實的程序正當性。甚至，為了維護人權和法律程序，有時還得犧牲證據(jù)的真實性。這是司法誠信的基礎與保障。

偵破案件都是需要智謀的，無論案件大小。就“比例原則”來說，根據(jù)證據(jù)材料選擇強制措施還好判斷。如果根據(jù)案件大小、危害程度決定使用謀略與否，就有問題。偵破案件的難易是相對的，不能簡單地用它們?nèi)ズ饬?。有時案件很大，但領導重視，投入的裝備多、設備新、人員精，偵破相對容易。而普通案件，領導關注度低，投入不足，反而具有較大難度。事實上，智謀就是運用客觀條件的主觀運作，它能夠彌補一些客觀條件的不足。這里的比例原則，無非是幫助偵查員判斷使用多少、使用到什么程度、如何用得更恰如其分而已。

欺騙與誠信是一對矛盾，偵查雖還不是標準的司法活動，但它畢竟是司法之準備，這就有必要進一步研究它與司法誠信的關系問題。

四、職業(yè)道德要從大處著眼，真誠善意要從小處著手

(一)謀略欺騙性與誠信、公信力和法律權威

誠信是社會契約的基石，也是道德約束和法律秩序的根本。遺憾的是“革命”引起的社會動蕩與重組，使我們處在一個誠信崩潰而需重建誠信的時代。信仰危機，帶來了誠信危機。如今的假話橫行、假貨遍地，“打假”與“假打”不斷抗衡，就是一種佐證與代價。個人誠信是個體的信譽度，它是一個處世的道德問題;而法律誠信是國家機關的公信力，它就不僅是道德問題，更重要的是法治環(huán)境的衛(wèi)生狀況。比如，有關“引誘”和“欺騙”的超前立法和法條懸置，它使我國的偵查謀略成為了潛規(guī)則。顯形法和潛規(guī)則沖突，理論與實踐脫離;這有些是認識問題，有些是動機原因。立法者以之標榜其“先進性”，卻不管它現(xiàn)不現(xiàn)實，能不能實現(xiàn)，只管把它們寫進法條完事?？陀^上，損害了法律的誠信和權威，說到底是一個立法誠信問題。至于司法，應該說，司法權威本身就包含了一定的誠信;司法的誠信度不高，其權威也不大。比如，法院判決了卻得不到執(zhí)行，或執(zhí)行不力，打了法律白條，就直接地損傷了司法的權威。它說明，司法行為雖具有強制話語權，并不表明法律與誠信就與生俱來。法律是所有社會規(guī)則的底線，處于社會正義的最后一道防線。而法律的實現(xiàn)，主要得靠具體的司法行為。公民對國家司法誠信度的評價，主要在具體的司法行為中體現(xiàn)。在案件偵查中，謀略的欺騙性，對司法誠信的影響如何呢?

(二)刑偵職業(yè)道德有異于公開原則，又需忠于事實和法律

常識告訴大家，并非所有的誠實都為人所稱道。敵人抓住了共產(chǎn)黨員，他就如實交代黨的機密。這不叫做“誠實”，而叫做出賣組織和同志，這樣的人被稱為叛徒。常識也告訴大家，并非所有的假話都不可取。病人雖有知情權，但有人得了不治之癥，醫(yī)生不能說:“你無藥可救了，回家等死去把?！倍鶕?jù)具體情況，當面安慰他，促使其安心養(yǎng)病，背后才對其家人說明實情，商討良策，使其較無痛苦地離開這個世界。這不叫不誠實，而是遵循醫(yī)德，進行臨終關懷。其醫(yī)德，不但醫(yī)治病體，還撫慰人心。各行各業(yè)都有其職業(yè)道德標準，一般情況下，誠信是基石。商家要講童叟無欺，產(chǎn)品有瑕疵時要主動招回，才會有信譽，有回頭客。但社會的誠信體系又是復雜的，人們相互之間往往有一些“善意的謊言”。有時，就不能用真假簡單概之。偵查員不對外講述他正在偵辦的案情，哪怕是同事和朋友問起也不講。這是在保護國家機密，同誠實做人挨不上邊。當他們面對案犯或犯罪嫌疑人，不輕易泄露案偵底細，這也是一種職業(yè)要求，而不牽涉其人品問題。在案偵中虛虛實實，示假隱真，誘敵深入，破獲案件，獲取證據(jù)。這是偵查的職業(yè)使然，談不上“不誠實做人”的問題。關鍵是其謀略實施不能違背法律原則，不能傷害司法的誠信體系。

司法誠信需從大處著眼，小處著手。合理合法地運用謀略，當事人也只能欽佩偵查員的智慧，而很難責怪其不誠信。作案人的守密行為，常有做賊心虛的虛弱感。面對偵查員的謀略圈套，他們根本沒有保守其犯罪秘密的底氣。犯罪行為的違法性，使之喪失了隱私權。法院判決，靠證據(jù)事實說話，證據(jù)是法律強制性的基本內(nèi)核。偵查員的職業(yè)道德，體現(xiàn)在對案件事實的尊重和法律程序的遵守。在收集證據(jù)材料、推求案件事實的過程中，既要大膽假設，更要小心求證。敢于對自己的推論進行必要的證偽，即使一時無法證偽，也要小心地證實。偵查工作中，出現(xiàn)失誤往往是難免的。無論在偵破過程中，還是在偵訊階段，偵查員都要對案件事實負責，敢于承擔法律責任。尤其在出現(xiàn)錯案的時候，國家機關及其偵查人員要不文過飾非，敢于自我認錯和糾錯。這才能取信于民，不至于損害司法的權威。

(三)偵查職業(yè)道德，體現(xiàn)在對待當事人的具體態(tài)度上

偵查員的職業(yè)道德，還體現(xiàn)在對待犯罪嫌疑人的態(tài)度上。訊問犯罪嫌疑人，畢竟不同于“對敵斗爭”。他們之中，有社會公敵，更有失足者，還可能有無辜者。偵查之目的，主要在查清案件事實的基礎上，追究犯罪人的刑事責任。這就極易使犯罪嫌疑人認為偵查員對其不抱有善意，好像是一定要嚴懲他才高興。如果在訊問中，偵查員不注意自己的態(tài)度、控制自己的情緒，這就極易讓嫌疑人強化抵觸心態(tài);而將一種普遍的社會對抗，轉變?yōu)閭€人間的心理對抗。這就需要偵查員用行動證實，他們是在最大程度地避免傷及無辜。就是在追究犯罪者刑事責任的時候，他們也在注意證據(jù)的正當性和量刑與其罪行相適應。偵查員對當事人的真誠善意，體現(xiàn)在促使犯罪人走坦白從寬的路，能依法使其得到較輕的處罰。同時，切實維護被害人的求償權。能夠和解的案件，在案犯認罪和積極賠償?shù)臈l件下，依法促使雙方刑事和解。這就需要轉變司法理念，改變那種重打擊、輕和解的司法傾向。“打擊”在治末，不在治本?！按驌簟睂Ψ缸锏目刂齐m然立竿見影，但成效短暫，難于收到長治久安之效。治本之策還在于:盡可能消除犯罪的社會根源，構建能夠調(diào)整各方面利益沖突的和諧社會，而司法就是其中的最后一環(huán)。

(四)實施偵查謀略，并不必然違背司法誠信原則

作為司法準備的偵查工作，應該在查清刑案事實的基礎上，對犯罪人給予切實的引導和幫助。除了對真誠悔罪和改過自新者，要充滿真誠與善意;就是對頑固不化的犯罪人，也要公正對待，捍衛(wèi)其應有的權利。偵查員要超越個人好惡，不能憑其偏好去對待當事人，才能站穩(wěn)公正執(zhí)法的立場。對加害和受害雙方的矛盾和利益關系，進行合法的調(diào)解和調(diào)整。在這個過程中，偵查要做到依法取證，公正執(zhí)法，以取信于當事人，也取信于社會公眾。其偵辦證據(jù)及其結論，不僅要經(jīng)受得起庭審質(zhì)證的考驗、經(jīng)受得起社會輿論的監(jiān)督，更要經(jīng)受得起歷史的檢驗。這樣，即使在查案過程中，偵查員使用了謀略，誘騙了犯罪人。他們也無理由在這上面計較和糾纏，社會公眾也不會在這上面批評和指責。從這個角度說，偵查謀略的實施，并不必然違背司法誠信的原則。恰恰相反，偵查謀略實施的結果，使偵查員查清了案件事實真相。它使司法公正有了一個堅實的基礎，更利于樹立司法的權威。在公正司法的基礎上，才能體現(xiàn)出司法的大誠信。

五、謀略運用需要個人素養(yǎng)，也需要制度保障

誠信是一種社會價值基礎。言必行，行必果，誠信是司法的臉面。司法機關不誠信，就失去了其合法性。偵查活動雖然側重效率優(yōu)先原則，但其謀略手段的使用，也不能不顧及誠信原則;在后期司法中，這才能堅守公平公正的底線。

(一)偵查員素養(yǎng)與司法誠信的關系

偵查員忠于事實和法律是最大的誠信。例如，偵查員在進行誘惑偵查時，不能促使本來無犯罪意念的人產(chǎn)生犯意，實施犯罪行為。偵查員在偵訊過程中，也不能不負責任地亂許愿，給嫌疑人一些不切實際的承諾。偵查員的許諾，必須掌握分寸，不得超越其權限，不能違背法律規(guī)定，與案件性質(zhì)和情節(jié)相悖。而一旦承諾了，偵查員就不能食言。如其原來的合法承諾，不符合新法規(guī)定，或出現(xiàn)了喪失承諾條件的情況，偵查員必須說明其不能兌現(xiàn)的正當理由。偵查中，誘惑與許諾，都應該依法進行，它們也牽涉司法誠信的問題。偵查員偵辦中的言行不代表自己，而代表國家機關。謀略是把雙刃劍。它是一種短期行為，其產(chǎn)生的是一時的個案效益;如其使用不當，就會對長期的司法誠信造成損害。在施謀用策過程中，偵查員都應該謹小慎微，如履薄冰;切忌大而化之，掉以輕心。哪怕很多情況下，策略性許諾不像辯訴交易那樣具有一紙正式的協(xié)議，但當事人也會將之看作是一種具有對價性的司法承諾。自己不適當?shù)难孕校逞曰蚴а?，無法落實，都可能損害司法的誠信。在這種情況下，偵查謀略并不是一塊大事化小、小事化了的擋箭牌。真正的謀略是深思熟慮的結果，而不是隨口胡謅的信口開河。這不僅體現(xiàn)了偵查員的法制意識和責任意識，也體現(xiàn)了其個人修養(yǎng)和業(yè)務素質(zhì)。

司法誠信和個人的誠信聯(lián)系在一起。一個將自己的信譽不當回事的人，他也不會將偵查中的司法誠信當回事。因而，要做好一個合格的偵查員，首先要做好一個合格的人。偵查員的個人魅力，是實現(xiàn)司法誠信的主觀因素和內(nèi)在條件。當然，從根本上說，司法公正的保障是權力制約。有了好的權力分配和制約機制，也就將公權力關進了制度的籠子。偵查員人格休養(yǎng)的完善，也就有了制度性保障。否則，即使有了好人品，偵查員也可能被權力腐蝕而蛻變。理論上，要對偵查權進行制約，毫無疑問。關鍵在如何制約，才能使控制犯罪與保障人權處于一種合理的平衡。具體到偵查謀略的運用，如何在有利于激發(fā)偵查員主觀能動性的情況下，又能抑止其肆意妄為、濫用職權的沖動。在法律容許度和社會包容度的范圍內(nèi)合理用之，而不損傷司法的公信力。這些都需要精細研究，深入規(guī)制。

(二)偵查謀略需要約束機制，司法誠信需要制度性保障

偵查謀略的規(guī)制，前述五大原則，以及良心的、口供自愿性的、程序正當?shù)?、不傷害無辜的等標準，除依靠偵查員的個人素質(zhì)外，主要還是從內(nèi)外兩個方面建立制度性約束機制。比如，在現(xiàn)有公安等內(nèi)部審批基礎上，還需檢察院和法院等的外部制約，以及社會輿論的監(jiān)督。比較理想的是偵查過程中檢察院的監(jiān)督機制，從程序角度審查取證手段的正當性，主要監(jiān)督有無刑訊逼供行為，及時地排除非法證據(jù)。但現(xiàn)在的偵查監(jiān)督，往往是一種事后監(jiān)督，許多情況下有其名無其實。

目前，司法體制內(nèi)的外部制約，除了檢察院在批捕和審查起訴環(huán)節(jié)的制約;主要是審判階段，通過質(zhì)證環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的制約。非法證據(jù)排除規(guī)則的運用，理論上，在偵查、起訴、審判的任何一個階段都可以實行。實踐中，依靠偵查員的自我判斷和領導的審批，這一道防線，有道德約束和內(nèi)部紀律的直接作用，也有外部制約的間接因素。檢察監(jiān)督如果到位，就是一種過程制約，可以通過不予批捕、不予起訴、退回補偵等干預偵查，比較及時。而法院的制約，則是一種事后制約，它通過偵查員出庭作證、說明情況等制約偵查行為。而對運用偵查謀略及措施收集的密證，庭審階段的審查，可“采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”。①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第152 條。同時，也通過判決有罪或者無罪來制約偵查行為，這具有一定的滯后性。這三方面的制度設計到位了，就可以形成一種制度之鏈;一環(huán)扣一環(huán)地制約取證活動，從而規(guī)范偵查謀略的運用。

(三)輿論監(jiān)督與司法公信力

至于輿論監(jiān)督，在案偵活動保密的情況下，則更具有滯后性。它主要是對判決結果有一定的制約性。當然，我們強調(diào)司法的獨立性，反對審判被輿論綁架。但事實上，司法是不可能超脫于社會影響的。司法要考慮其社會效果，輿論就反映了一定的社會效果，也會反作用于司法活動，影響到一定的司法效果。一些體制內(nèi)無法解決的問題，通過輿論監(jiān)督，反倒能夠在一定程度上解決。社會輿論與司法的公信力息息相關，它對司法也就有監(jiān)督制約作用。

司法獨立，不是不顧及社會效果的擅斷。司法能否真正獨立，不是看其能否獨立于輿論影響，而要看國家民主制度和監(jiān)督機制是否有效。有效的監(jiān)督和制約，能促使司法體系內(nèi)的管理體制不斷完善，促使恰當?shù)闹\略運作在提高偵查效率的同時，產(chǎn)生司法誠信的正能量;而使不當?shù)闹\略在體制內(nèi)能得到及時抑止，這是獲得司法誠信和公平公正的必要條件。

六、結語

“兵者，詭道也?！保?2］偵查活動作為與犯罪行為的一種抗衡，如同兵家對陣，時有生死存亡系于一謀之險。案偵要查得實情，就需出奇制勝。這就難免詭計多端，兵不厭詐。但現(xiàn)代法制中，偵查不僅需要計謀韜略，更需要維護司法的誠信體系。這樣，偵查又不能一味誘騙和使詐。正如張教授所言:發(fā)現(xiàn)案件真相固然重要，但以什么樣的方式發(fā)現(xiàn)真相，正是檢驗司法文明程度的重要尺度［13］。偵查實踐中，如何把握非法取證與偵查謀略的界限，還需要針對案偵實際情況，根據(jù)國情借鑒國外立法，給出一些具有可操作性的標準。

偵查員要轉變執(zhí)法理念，強化信用意識，劃清偵查謀略與司法承諾的界限。將誠信作為司法的重要原則。司法人員不能知法犯法。偵查員是執(zhí)法者，更應該是守法的模范，而不是凌駕于法律之上的特殊公民。只有做到了在“法律面前人人平等”，才能營造法律至上、法律神圣的氛圍。偵查執(zhí)法用法是需要謀略技巧的，偵查行業(yè)有其容許欺騙的職業(yè)規(guī)范。在使用密偵措施時，不必刻意強調(diào)誠信，但必須顧及取證的合法性。在公開審判中，則必須強調(diào)誠信，將其列入司法審查。根據(jù)被告申訴，對偵查員和公訴人是否遵守承諾進行審查，以建立誠信司法的監(jiān)督機制。偵查謀略的法律運用，更能考驗偵查員遵紀守法的專業(yè)水準。模范的守法者執(zhí)法，司法才有誠信可言。偵查用謀施策的細微之處，正反映著司法誠信的大局與面貌。

［1］［3］中國社科院語言研究所詞典編輯室．現(xiàn)代漢語詞典［M］．北京:商務印書館，1983:804．137．

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［4］［9］龍宗智．欺騙與刑事司法行為的道德界限［J］．法學研究，2002，(4):102．99 ～101．

［5］馬方將客機失聯(lián)調(diào)查定為犯罪調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有力線索［EB/OL］．http://news．sina．com．cn/w/2014 － 04 － 03/074229855050．shtml．

［6］陳真，陳聞高．審訊學實用教程［Z］．四川警官高等?？茖W校，2003:56．

［7］［12］魯玉瑩編著．活學活用孫子兵法［M］．沈陽:沈陽出版社，2011:122．2．

［8］［10］龍宗智，何家弘．“兵不厭詐”與“司法誠信”?網(wǎng)上對話［A］．何家弘．證據(jù)學論壇(第六卷)［C］．中國檢察官出版社，2003:171．173 ～174．

［11］［13］張建偉．兵不厭詐，偵訊是否也不厭詐［EB/OL］．http://news．jcrb．com/jxsw/201212/t20121206_1003522．html．