卜安淳

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046)

本來(lái)我想談?wù)劮缸飳W(xué)研究的刑事法視野，但想起當(dāng)今中國(guó)的刑事法學(xué)其實(shí)只是刑事律學(xué)，且其水平比古代中國(guó)的刑律學(xué)差得太遠(yuǎn)，因此擔(dān)心從刑事法角度討論犯罪學(xué)，很可能滑入針對(duì)犯罪問(wèn)題做刑律討論的歧途。所以，干脆扯得遠(yuǎn)點(diǎn)，從法理的視野，觀照犯罪學(xué)的問(wèn)題。

一、法理學(xué)和罪理學(xué)

法理學(xué)教科書(shū)中說(shuō)，法理學(xué)可被稱(chēng)為法學(xué)概論或法學(xué)基礎(chǔ)理論。所謂犯罪學(xué)的基礎(chǔ)理論，概念上是否受到了所謂法學(xué)基礎(chǔ)理論的影響，我對(duì)此不太清楚。實(shí)際上，基礎(chǔ)理論的那個(gè)所謂基礎(chǔ)，是可以不提的，稱(chēng)為法學(xué)理論、犯罪學(xué)理論就行了。所謂理論，核心的問(wèn)題是論理，是討論道理。法理學(xué)的目的就是討論法的道理，其中包括法律的道理、法制的道理、法治的道理，等等。同樣，犯罪學(xué)理論就是要討論關(guān)于犯罪的道理。因此，仿照法理學(xué)的名稱(chēng)，我們似乎可以將討論犯罪的道理的學(xué)問(wèn)稱(chēng)為罪理學(xué)。

罪理學(xué)討論有關(guān)犯罪的道理，可以依照法理學(xué)對(duì)法的道理的討論，從犯罪的概念、本體、歷史、生成、變化以及犯罪與經(jīng)濟(jì)、政治、人文、宗教、科學(xué)等社會(huì)生活的各個(gè)不同方面的關(guān)系和聯(lián)系等進(jìn)行討論。當(dāng)然，社會(huì)生活中與犯罪關(guān)系最為密切的是禮法刑律(法律)，所以，犯罪與法律的關(guān)系和聯(lián)系，是罪理學(xué)(犯罪學(xué)理論)最需要討論的內(nèi)容。

在法理的視野中，以法的道理為視角，我們討論有關(guān)犯罪的道理，我們首先應(yīng)當(dāng)明確，犯罪，某些人的某些行為被規(guī)定為犯罪并加以處罰，其實(shí)是個(gè)法的問(wèn)題，包括法律的問(wèn)題、法制的問(wèn)題、法治的問(wèn)題，等等。

例如，先有刑律還是先有犯罪?這個(gè)問(wèn)題看上去很像那個(gè)先有雞還是先有蛋的問(wèn)題?！吨芏Y》中有一句話(huà)說(shuō):“不用法者，國(guó)有常刑?！雹賲⒁?jiàn)《周禮·秋官·小司徒》。古代儒家一直強(qiáng)調(diào)，禮法在先，違法在后，刑罰繼之。先有禮法，后有犯罪，然后才有刑律。刑律是為違法犯罪而設(shè)的處罰規(guī)則和處罰標(biāo)準(zhǔn)，要判斷人的行為是否違法犯罪，必須先有據(jù)以判斷的禮法存在。所以，無(wú)論從事實(shí)中觀察還是從情理上分析，都應(yīng)該是先有禮法設(shè)立，才可判斷是否出現(xiàn)了違法犯罪的行為，然后才有處罰違法犯罪的刑罰措施。

“不用法者，國(guó)有常刑?！狈ㄊ侵付Y法，刑是指刑律。對(duì)不遵循禮法的行為需要懲罰，所以國(guó)家設(shè)置刑罰。這就是說(shuō)，違法犯罪，在時(shí)間的先后上，是介于禮法和刑罰兩者之間的。禮法規(guī)范人的行為，刑罰處罰不遵循禮法規(guī)范的行為。這所謂不遵循禮法規(guī)范因而應(yīng)受處罰的行為，就是違法犯罪。所以，我們討論違法犯罪，不能僅考慮刑事法，我們首先必須考慮民事法、行政法甚至憲法。憲法、行政法、民事法，中國(guó)古代統(tǒng)歸于禮法。不明白禮法規(guī)范，自然就不能明白是否違法、是否犯罪。

歐洲的中世紀(jì)，教法殘酷，民法混亂，社會(huì)生活缺乏正常的行為規(guī)范。何為違法犯罪，也就因此而混亂。于是，教會(huì)和權(quán)貴可任意指人違法犯罪，并因而任意對(duì)人施以刑罰。文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起，人性被從神性的壓制下拯救出來(lái)，任意指人犯罪、任意施人以刑罰的神權(quán)、王權(quán)逐漸受到譴責(zé)，并逐步受到限制。在民事法逐漸得以恢復(fù)的形勢(shì)下，何為違法犯罪的問(wèn)題也得到重視。貝卡里亞提出罪刑法定的刑事法原則，提出何為犯罪必須由法律事先做出規(guī)定，沒(méi)有被法律規(guī)定為犯罪的行為就不是犯罪，適逢其時(shí)。這個(gè)所謂罪刑法定的原則后來(lái)被歐美社會(huì)普遍遵循，也已得當(dāng)今中國(guó)法律界的信奉。

罪刑必須法定，這當(dāng)然是正確的。但我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，意大利學(xué)者的罪刑法定理論是根據(jù)當(dāng)時(shí)歐洲的法制現(xiàn)實(shí)提出來(lái)的。在法制普遍不健全、法律規(guī)范普遍不明確的情況下，如何慎重地對(duì)待被國(guó)家(政府)機(jī)器所指稱(chēng)的犯罪者，對(duì)公民來(lái)說(shuō)，是個(gè)特別重要的問(wèn)題。所以，在對(duì)違法行為的指認(rèn)難以明確的情況下，處罰犯罪只能依賴(lài)于刑事法律本身的明晰。貝卡里亞的貢獻(xiàn)正是在這種意義上體現(xiàn)出價(jià)值。咱們的新中國(guó)成立后多年，一直沿用執(zhí)政黨紀(jì)律治理的傳統(tǒng)，紀(jì)律之外的法律長(zhǎng)期沒(méi)有得到重視。當(dāng)紀(jì)律治理遭到否定，紀(jì)律治理逐漸僅適用于黨內(nèi)之時(shí)，對(duì)社會(huì)的治理就顯出法律規(guī)范上的缺乏。在各方面的法律都亟待制定的初期，首先以刑事法律規(guī)定何為犯罪，顯然是特別重要的。于是，類(lèi)似于西方之中世紀(jì)結(jié)束，我國(guó)的法制和法學(xué)自然地形成了依據(jù)刑事法律認(rèn)定犯罪的習(xí)慣?；谖覈?guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，鑒于西方社會(huì)的歷史經(jīng)驗(yàn)，更是借助于貝卡里亞的犯罪與刑罰之關(guān)系的理論，我國(guó)的刑事法學(xué)者和犯罪學(xué)學(xué)者，難以超越犯罪由刑事法規(guī)定的思路，應(yīng)該不難理解。

但是，我這里要提請(qǐng)學(xué)者們思考，當(dāng)禮法規(guī)范比較明晰，對(duì)禮法規(guī)范的違犯可以明確地指認(rèn)，因而對(duì)違犯禮法而形成的違法犯罪的指認(rèn)也就不會(huì)模糊。在這種情況下，刑罰就先應(yīng)該根據(jù)禮法的規(guī)范來(lái)設(shè)置。

在社會(huì)生活之中，我們應(yīng)該先明確什么行為是對(duì)的、恰當(dāng)?shù)?，還是應(yīng)該先明確什么行為是錯(cuò)的、不恰當(dāng)?shù)?從教育培養(yǎng)的規(guī)律來(lái)思考，我們自然應(yīng)該先確立正確的標(biāo)準(zhǔn)，然后依據(jù)何為正確而確定何為不正確。先設(shè)禮法規(guī)范，教導(dǎo)人們遵循，在教導(dǎo)遵循的過(guò)程中，指明違背禮法規(guī)范的錯(cuò)誤，對(duì)堅(jiān)持錯(cuò)誤不改者或錯(cuò)誤嚴(yán)重而傷害了他人者給予處罰，這是我們認(rèn)為正常的思路和做法。假如反過(guò)來(lái)，只是規(guī)定什么行為不正常，指明人不得有不正常的行為，對(duì)有不正常言行者給予處罰。這種做法不是不可行，但實(shí)行的效果顯然沒(méi)有前一種做法好。其中最關(guān)鍵的是，人們只知曉什么是錯(cuò)的，一直很難明白什么是對(duì)的。孔子說(shuō):“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?《論語(yǔ)·為政》)他所強(qiáng)調(diào)的就是這個(gè)道理。

僅僅以刑事法規(guī)定什么是犯罪，社會(huì)治理的效果必然可能出現(xiàn)人們普遍不明白什么行為是正確的、正當(dāng)?shù)倪@樣一種社會(huì)狀況。刑事法律越來(lái)越規(guī)范，刑事處罰越來(lái)越嚴(yán)厲，刑事犯罪卻可能越來(lái)越嚴(yán)重。面對(duì)多年來(lái)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我們?cè)谶@方面做些思考是應(yīng)該的。

二、犯罪是什么

違法犯罪一般連著說(shuō)，是因?yàn)檫`法和犯罪是關(guān)聯(lián)著的。在中國(guó)人現(xiàn)在的概念中，違法不構(gòu)成犯罪，嚴(yán)重的違法才構(gòu)成犯罪。所以，犯罪是嚴(yán)重的違法。違法就是違背了禮法規(guī)范(法律)。犯罪則是嚴(yán)重違背了禮法規(guī)范(法律)。按照我國(guó)現(xiàn)在的法律制度，違背了法律應(yīng)當(dāng)受到行政法的或民事法的處罰，嚴(yán)重違背了法律構(gòu)成了犯罪則要受到刑事法的處罰。因處罰的性質(zhì)不同，我們區(qū)分出違法與犯罪的不同。但是，我們不能據(jù)此就認(rèn)為，犯罪是違背了刑事法的行為，犯罪之外的違法只是違背了行政法或民事法的行為。只要我們認(rèn)真分析刑事法，我們就可以明白，刑法典中各類(lèi)犯罪條款的規(guī)定，實(shí)際上都銜接著相關(guān)的民事法規(guī)定或行政法規(guī)定。刑事犯罪是些嚴(yán)重違犯民事法規(guī)定或行政法規(guī)定的行為。所以，刑事法源于民事法和行政法，按中國(guó)的法制傳統(tǒng)，就是刑律源于禮法。

刑律源于禮法，但刑律是刑律，禮法是禮法。刑律和禮法的最大不同，又是什么呢?

禮法規(guī)范人們的社會(huì)行為。社會(huì)行為豐富多彩，內(nèi)容包羅萬(wàn)象，禮法不可能一一做出具體的規(guī)范，而只能做引導(dǎo)性的規(guī)范。按法無(wú)禁止即可為的通則，人們只要遵循禮法的規(guī)范引導(dǎo)(“道之以德，齊之以禮”)，具體生活中的自由度是相當(dāng)大的。只要不是故意違犯禮法，人們的日常生活行為一般都能自然地符合禮法規(guī)范的要求。這其中的原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)槎Y法是根據(jù)人們的生活要求和自然規(guī)律規(guī)定和設(shè)置的。順應(yīng)人性人情而確定名分，按名分而確定禮法規(guī)范，正常的人一般都不會(huì)適應(yīng)不了禮法。循禮法而言行因?yàn)楹?jiǎn)單易行，所以違背禮法的言行就不會(huì)很多，嚴(yán)重違背禮法的言行就更少。

禮法的設(shè)定是要引導(dǎo)人們行為合德和向善，不是要懲罰人們的過(guò)錯(cuò)和為惡。但要引導(dǎo)人們合德向善，又必須懲罰違犯禮法而犯錯(cuò)為惡的人，所以刑罰的設(shè)置是不可或缺的。這里，我們特別需要明白的是，古代中國(guó)在依據(jù)禮法設(shè)置刑罰時(shí)，特別謹(jǐn)慎嚴(yán)格。禮法規(guī)范相對(duì)而言是粗疏的，但一旦啟動(dòng)對(duì)違犯禮法者的刑罰，就需要特別嚴(yán)格地設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，所以，制刑必須定律。刑律之所以成為專(zhuān)門(mén)的名稱(chēng)，就是要強(qiáng)調(diào)認(rèn)定犯罪、用刑懲罰，必須慎之又慎、嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。這“律”就是標(biāo)準(zhǔn)［1］。何為犯罪，必須嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。具體人的具體行為是否構(gòu)成犯罪，必須有認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。具體的認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定人員、認(rèn)定方式、認(rèn)定步驟、認(rèn)定過(guò)程等也必須有標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)被確定的犯罪者處以何種刑罰，必須有標(biāo)準(zhǔn)。各種刑罰的具體施行(時(shí)間、地點(diǎn)、方式、數(shù)量、步驟、過(guò)程等)，必須有標(biāo)準(zhǔn)。這一切構(gòu)成整體的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，稱(chēng)為刑律。①古代中國(guó)維護(hù)禮法的是刑律，不稱(chēng)刑法。討論刑律變遷的可稱(chēng)為刑法的話(huà)題，如史書(shū)中專(zhuān)設(shè)“刑法志”以記載。

我國(guó)在各方面禮法不健全的情況下，先設(shè)刑律，這是秉承貝卡里亞的原則，是恰當(dāng)?shù)?。但忘掉了刑事法律的目的是?duì)禮法的守護(hù)，因而不重視刑事法與民事法、行政法的銜接，就可能把握不準(zhǔn)刑事法律實(shí)施的方向和路徑。并且，假如忘掉了刑事法律最關(guān)鍵的特質(zhì):刑之律，忘掉了刑罰的那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就可能在將刑律稱(chēng)為刑法的同時(shí)，使刑事法律的許多條款缺乏標(biāo)準(zhǔn)。97 刑法比79 刑法規(guī)范許多，缺乏標(biāo)準(zhǔn)的條款有所減少，但還是有許多所謂口袋罪。這些缺乏標(biāo)準(zhǔn)的口袋罪讓司法者可以任意將人入罪，因而使許多公民無(wú)所措其手足。

立法者不明白律之含義，不明白標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于刑罰的絕對(duì)重要性，司法者也是如此。即便是標(biāo)準(zhǔn)明確的刑法條款，司法者不明白其中的標(biāo)準(zhǔn)或故意誤解、曲解其中的標(biāo)準(zhǔn)的情況，時(shí)常出現(xiàn)。未成年人的標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，量刑的標(biāo)準(zhǔn)……不僅實(shí)務(wù)中人無(wú)意地甚至有意地淆亂，法學(xué)中人甚至刑法學(xué)研究者也無(wú)意地或有意地淆亂。

三、有法律就有犯罪

犯罪是對(duì)法律(禮法刑律)的違犯，不違犯法律就不會(huì)構(gòu)成犯罪。據(jù)此，我們能不能就認(rèn)為，只要我們的社會(huì)中沒(méi)有了違犯法律的行為，就不會(huì)有犯罪?犯罪就可能因此而消滅?道理上似乎如此，但僅僅只是似乎如此，事實(shí)上不可能如此。這其中的關(guān)鍵性原因，我們要到法律之所以產(chǎn)生、之所以制定施行上來(lái)討論。

我們?yōu)槭裁葱枰?表面上看，是因?yàn)樯鐣?huì)上有違法犯罪的行為需要限制和處罰，所以我們需要法律。但是，本質(zhì)上看，法律是治理者設(shè)置的治理工具。我們不要忘記馬克思主義理論對(duì)法律本質(zhì)的描述。當(dāng)然，我們不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)如馬克思主義理論所揭示的那樣，是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具。但我們必須認(rèn)識(shí)到，盡管我們很不愿意法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具，按照馬克思主義我們應(yīng)當(dāng)揭露、批判、推翻把法律作為統(tǒng)治工具的統(tǒng)治階級(jí)，但無(wú)論我們認(rèn)知?dú)v史還是認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)，無(wú)論我們進(jìn)行革命還是實(shí)行改革，我們都無(wú)力解除法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具的魔咒。盡管這所謂的統(tǒng)治者的身份和內(nèi)容可能有許多種的變化。

法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具的本質(zhì)不可變更，我們就應(yīng)該循著統(tǒng)治的本性去思考法律。統(tǒng)治的本性就是統(tǒng)治者按自己的利益需求和意志要求制定規(guī)范，迫使被統(tǒng)治者接受服從。統(tǒng)治者的利益和意志都是可變的，規(guī)范因此也是可變的，被統(tǒng)治者的接受和服從也必須跟隨著改變。我們思考一下這許多年來(lái)我們這個(gè)社會(huì)對(duì)違法犯罪的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的不斷變更，我們就可以明白這其中的一些道理。

從男女作風(fēng)不好即受懲罰，到賣(mài)淫嫖娼還常常不受處罰;從干部吃點(diǎn)喝點(diǎn)就受處罰，到官員大貪巨貪還能躲過(guò)懲罰;從禁止吸毒到禁止吸煙;從禁止橫穿馬路到禁止中國(guó)式過(guò)斑馬線(xiàn);從任意生育子女到只準(zhǔn)生一個(gè)子女又到部分人可以生兩個(gè)子女;一些違法犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)到寬，一些違法犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從寬到嚴(yán)。

前些年，管理工作的理論和實(shí)務(wù)中時(shí)興了一陣子末位淘汰制。我很反感這一管理制度，同時(shí)也從中悟到了一點(diǎn)兒有關(guān)法律本質(zhì)的道理。一個(gè)工作部門(mén)中，有可能人人都積極努力地工作，人人工作績(jī)效優(yōu)良，也有可能人人都消極怠工，人人工作績(jī)效很差。但末位淘汰制強(qiáng)調(diào)淘汰掉工作績(jī)效處于末位的人員，無(wú)論其實(shí)際上的工作績(jī)效是優(yōu)是劣，只考慮其在全體工作人員中的績(jī)效排名是否最后。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的管理規(guī)定?只能從管理者的意志方面尋找原因。即使人人都優(yōu)秀，管理者也要懲罰其中的一個(gè)人(或數(shù)個(gè)人)，為什么?目的很簡(jiǎn)單，是要讓被管理者人人服從管理者的管理。

法律的設(shè)置，首先是源于統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要。無(wú)論其統(tǒng)治的民眾素質(zhì)如何，其設(shè)置的法律，都可能有一部分人會(huì)違犯。懲罰這部分違犯法律的人，能促使其他人更加遵守法律。最重要的是，懲罰了這部分違犯法律的人，能促使所有人服從統(tǒng)治者的統(tǒng)治。所以，恰當(dāng)?shù)姆?禮法規(guī)范)不會(huì)讓大多數(shù)人難以遵循，只可能使很小的一部分人難以遵循。人人嫖娼的社會(huì)(如古希臘)是不會(huì)禁娼的。吸食大麻的人多了(如美國(guó))就會(huì)將吸食大麻規(guī)定為無(wú)罪。假如把喝酒賣(mài)酒也規(guī)定為犯罪(如20 世紀(jì)20 年代的美國(guó))，則可能既懲治不了這類(lèi)犯罪，還可能引發(fā)其他相關(guān)方面的更為嚴(yán)重的犯罪問(wèn)題。

歐洲刑事法學(xué)(犯罪學(xué))理論中出現(xiàn)過(guò)犯罪飽和理論，其意旨是指導(dǎo)犯罪預(yù)防和犯罪治理，但我們從中也可以體會(huì)到，恰當(dāng)?shù)卦O(shè)置法律(恰當(dāng)?shù)刂贫袷路?、行政法和刑事法?，因而使違法犯罪行為與遵循法律的行為符合恰當(dāng)?shù)谋壤瑢?duì)于社會(huì)治理來(lái)說(shuō)，是特別重要的。

我們還必須明白，法律有許多別稱(chēng)。禮法刑律合稱(chēng)為法律，這是中國(guó)傳統(tǒng)。但中國(guó)歷史上，還有許多實(shí)際上是法律而不被稱(chēng)為法律的東西，例如清規(guī)和戒律。清規(guī)是道教的法律，戒律是佛教的法律。我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、細(xì)則等等，不同名稱(chēng)的這些東西，都是法律。其他國(guó)家，稱(chēng)為L(zhǎng)aw 的、稱(chēng)為Gesetz 的，也都是法律。我國(guó)現(xiàn)在有兩樣不被稱(chēng)為法律但實(shí)際上是法律的東西，一種不被學(xué)者們重視，另一種常被學(xué)者們曲解。

不被學(xué)者們重視的是紀(jì)律。紀(jì)律也是法律。軍隊(duì)紀(jì)律叫軍紀(jì)，違反軍紀(jì)就會(huì)受軍法懲罰，這懲罰違反軍紀(jì)的所謂軍法，實(shí)際上就是軍隊(duì)的刑律。學(xué)校紀(jì)律稱(chēng)校紀(jì)，違反校紀(jì)也會(huì)受懲罰，其懲罰標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該稱(chēng)為學(xué)校中的刑律。黨派的紀(jì)律稱(chēng)黨紀(jì)，違反黨紀(jì)也應(yīng)當(dāng)受懲罰，其懲罰的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該稱(chēng)為黨派的刑律。黨的紀(jì)律就是黨的法律，我國(guó)的執(zhí)政黨現(xiàn)在開(kāi)始使用黨法這個(gè)名稱(chēng)了，但一些學(xué)者給予嘲諷。這類(lèi)嘲諷應(yīng)該是出于在這方面無(wú)知。

常被學(xué)者們誤解的是政策。我們的法學(xué)研究中，我們的法理學(xué)教科書(shū)，總要強(qiáng)調(diào)政策與法律有許多的區(qū)別，即使承認(rèn)政策具有法律的性質(zhì)，也還要特別強(qiáng)調(diào)政策是所謂的軟法(北京大學(xué)法學(xué)院設(shè)有以政策為主要研究對(duì)象的“軟法研究中心”)。嚴(yán)格地說(shuō)，政策的確應(yīng)當(dāng)不同于法律，因?yàn)檎呤且环N策略，是政治策略的簡(jiǎn)稱(chēng)。假如政策僅僅只是一種政治策略，政策自然不同于讓人們必須遵守執(zhí)行(不遵守執(zhí)行就要承擔(dān)不利后果)的法律。但是，今天我國(guó)的所謂政策，都是一些可能根據(jù)政治策略也可能根本不考慮政治策略而制定出來(lái)的讓人們必須遵守執(zhí)行(不遵守執(zhí)行就要承擔(dān)不利后果)的規(guī)范，這不是法律又是什么?這種法律一點(diǎn)兒都不軟，跟別的法律一樣硬。

紀(jì)律也好，政策也罷，既然都是制定出來(lái)讓人們遵守執(zhí)行的規(guī)范，就都是法律。違犯這些法律，就是違法犯罪，就會(huì)受到處罰。

四、預(yù)防應(yīng)當(dāng)綜合，懲治必須專(zhuān)業(yè)

多年來(lái)，我們討論犯罪問(wèn)題，經(jīng)常使用“犯罪防治”這一概念?，F(xiàn)在想來(lái)，犯罪防治既重視犯罪預(yù)防又重視犯罪懲罰，似乎兩頭兼顧，其實(shí)混淆了不同的工作。懲罰犯罪和預(yù)防犯罪其實(shí)是不同的工作。預(yù)防犯罪非專(zhuān)職可行，必須全社會(huì)綜合治理。懲罰犯罪則非專(zhuān)職不可，必須是專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)的專(zhuān)門(mén)工作。

犯罪是嚴(yán)重的違法行為，預(yù)防犯罪的關(guān)鍵是預(yù)防違法，而預(yù)防違法是從國(guó)家機(jī)關(guān)到公民社會(huì)，從機(jī)關(guān)官員到普通民眾都有責(zé)有份的事。所以，從預(yù)防違法犯罪的角度看，社會(huì)治安的綜合治理是必需的選擇。

許多年來(lái)，理論上和實(shí)務(wù)中，我們對(duì)懲罰犯罪的職權(quán)必須由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)行使，都是明確的。但是，我們卻一直強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪的工作也是專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。從政府公安部門(mén)重視犯罪學(xué)研究到國(guó)家檢察機(jī)關(guān)重視犯罪學(xué)研究，數(shù)十年來(lái)，我們的犯罪學(xué)理論都強(qiáng)調(diào)公安部門(mén)和檢察機(jī)關(guān)負(fù)有預(yù)防犯罪的重要職責(zé)。實(shí)務(wù)工作中，無(wú)論政府公安部門(mén)還是國(guó)家檢察機(jī)關(guān)，甚至國(guó)家司法機(jī)關(guān)和政府司法部門(mén)，都在履行懲治犯罪之職責(zé)的同時(shí)，從事著分量很重的預(yù)防犯罪的工作。但是，我現(xiàn)在想說(shuō)，警察、檢控、法庭、監(jiān)獄等國(guó)家機(jī)關(guān)或政府部門(mén)，都只應(yīng)該履行懲罰犯罪的職責(zé)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)防犯罪的工作(預(yù)防其自身工作中的違法犯罪除外)。

我國(guó)現(xiàn)在的政府公安部門(mén)實(shí)際上相當(dāng)于一些國(guó)家的政府內(nèi)務(wù)部門(mén)，從事著許多該由政府民政部門(mén)(盡管我國(guó)政府設(shè)有民政部門(mén))從事的工作，其中有許多是預(yù)防違法犯罪的工作。我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)，原初設(shè)置的目的主要是監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)政府部門(mén)及其人員的職權(quán)履行，其職權(quán)中的主要任務(wù)是預(yù)防公職機(jī)構(gòu)和公職人員的違法犯罪。但1979 年解除檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督公職機(jī)構(gòu)和公職人員職權(quán)履行的職權(quán)之后，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)僅相當(dāng)于一些國(guó)家政府司法部門(mén)的犯罪檢控機(jī)構(gòu)，其職權(quán)只是檢控犯罪、提請(qǐng)國(guó)家司法裁定后給予懲罰，不是預(yù)防犯罪。

我們可以從懲治犯罪是最重要的預(yù)防犯罪的意義上說(shuō)，警察、檢控、法庭、監(jiān)獄這些國(guó)家機(jī)關(guān)政府部門(mén)的懲罰犯罪的工作都是預(yù)防犯罪的工作，但我們不應(yīng)當(dāng)要求這些機(jī)構(gòu)在懲罰犯罪之外另做預(yù)防犯罪的工作。

雖然我們明白警官是應(yīng)對(duì)傷害他人生命財(cái)產(chǎn)安全、破壞社會(huì)安全秩序的犯罪的，檢控官是起訴犯罪的，刑事法官是審理犯罪案件的，但我們總是覺(jué)得，他們應(yīng)該是預(yù)防犯罪的主力軍、指揮官。許多年來(lái)，我們理論上產(chǎn)生了混亂，實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了混淆。我們的警官、檢察官和法官，大量的工作時(shí)間花費(fèi)在預(yù)防犯罪的工作上，但其預(yù)防犯罪的效果并不理想。并且，預(yù)防犯罪的工作耗費(fèi)了人力、財(cái)力、物力，懲罰犯罪的工作力度和工作質(zhì)量因而下降。

“不用法者，國(guó)有常刑?！逼鋵?shí)，古人的這句話(huà)早就明確地告誡我們，設(shè)刑是懲罰違法犯罪的，不是預(yù)防違法犯罪的。警察、檢控、法庭、監(jiān)獄就是國(guó)家的刑罰機(jī)制，其設(shè)置就是要給違法犯罪者以懲罰，而不是預(yù)防人們違法犯罪。

預(yù)防犯罪必須綜合治理。綜合治理之中，也可以有所區(qū)別。社會(huì)各界、各行各業(yè)、每個(gè)家庭、每個(gè)人員都有預(yù)防違法犯罪的權(quán)利和義務(wù)，但有些行業(yè)、有些機(jī)構(gòu)、有些人員可以成為專(zhuān)門(mén)的違法犯罪的預(yù)防力量。政府的城管部門(mén)、企業(yè)的保安機(jī)構(gòu)、社區(qū)的護(hù)衛(wèi)組織、保鏢之類(lèi)的人員都屬于違法犯罪的預(yù)防力量，但都沒(méi)有懲處違法犯罪的職權(quán)。

警察是懲罰違法犯罪的，不是預(yù)防違法犯罪的，明確這一點(diǎn)，警察機(jī)構(gòu)、警察人員的工作職權(quán)、工作程序、工作方式才可能真正地規(guī)范化，通過(guò)懲罰以預(yù)防違法犯罪才能真正見(jiàn)效。許多年來(lái)，我國(guó)的警察建設(shè)投入了大量的財(cái)力物力和人力，警察的科技水平也迅速提高，但總是感覺(jué)警力不夠，其中關(guān)鍵性的原因，就是大量警力損耗于預(yù)防犯罪之中。大量警力用于預(yù)防犯罪，但預(yù)防效果并不理想，違法犯罪狀態(tài)越來(lái)越嚴(yán)重，于是強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”?！皣?yán)打”許多年，犯罪問(wèn)題依然嚴(yán)重。害怕“嚴(yán)打”不成反而妨礙了法治的實(shí)現(xiàn)，于是改“嚴(yán)打”為寬嚴(yán)相濟(jì)。但何為寬嚴(yán)相濟(jì)，似乎誰(shuí)也說(shuō)不清、道不明。

警察的職權(quán)是懲罰違法犯罪，懲罰違法犯罪必須嚴(yán)格，但嚴(yán)格不是嚴(yán)厲，懲罰不是打擊。所以，“嚴(yán)打”的說(shuō)法是根本錯(cuò)誤的，寬嚴(yán)相濟(jì)的說(shuō)法也沒(méi)有道理。警察懲罰違法犯罪是執(zhí)法，執(zhí)法必嚴(yán)，這嚴(yán)是嚴(yán)格，即嚴(yán)格執(zhí)法。那么，寬是什么?難道要寬松執(zhí)法?一時(shí)間寬松執(zhí)法一時(shí)間嚴(yán)格執(zhí)法?還是要既寬松執(zhí)法又嚴(yán)格執(zhí)法?警察實(shí)務(wù)中搞這樣的寬嚴(yán)相濟(jì)成嗎?檢察機(jī)關(guān)的實(shí)務(wù)中、司法機(jī)關(guān)的實(shí)務(wù)中，搞這樣的寬嚴(yán)相濟(jì)，成嗎?

明確警察、檢控、司法和監(jiān)獄都是懲罰違法犯罪的機(jī)構(gòu)，規(guī)范這些機(jī)構(gòu)懲罰違法犯罪的工作職權(quán)、工作程序、工作方式，嚴(yán)格依法懲罰違法犯罪，既不需要什么嚴(yán)厲打擊，也不需要什么寬嚴(yán)相濟(jì)。

［1］卜安淳．法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)重視法標(biāo)準(zhǔn)［J］．西部法學(xué)評(píng)論，2009，(4)．