馬 彬

(中南財經(jīng)政法大學(xué)武漢學(xué)院，湖北武漢430078)

論上訴不加刑原則的問題與完善

馬 彬

(中南財經(jīng)政法大學(xué)武漢學(xué)院，湖北武漢430078)

上訴不加刑原則是我國刑事審判程序中一項基本的必不可少的原則。由于司法實踐的多樣性，上訴不加刑原則在實施中也存在一些問題。針對上訴不加刑原則在現(xiàn)實運用中存在的一些問題，應(yīng)進(jìn)行深入研究，并采取切實可行的措施，完善上訴不加刑原則的理論與實踐。

上訴不加刑;刑事審判資源;罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

引言

古希臘哲學(xué)家柏拉圖曾經(jīng)說過:“人類對于不公正的行為加以指責(zé)，并非因為他們愿意做出這種行為，而是唯恐自己會成為這種行為的犧牲者?！倍谔峁P之前，我曾經(jīng)問過一些未學(xué)習(xí)過法律的人士，問題就是在你的眼中被告人是一個什么樣的形象。大多數(shù)人都是深惡痛絕，不殺不足以謝天下等類似的回答，很少有人為被告人說話。這讓我不禁想起藥家鑫案件。從撞人到逃跑到自首到判刑到執(zhí)行刑罰，所有的輿論都在指責(zé)藥家鑫的種種不是。當(dāng)今中國被告人的地位的低下是可想而知的。被告人給大多數(shù)人的印象就是不可原諒，這實際上是中國人骨子里希望得到一個實體公正的結(jié)果的體現(xiàn)。但事實上程序公正是保障實體公正的柵欄和奠基石。程序是依法治國和恣意而治的分水嶺。因此，在保障被告人實體公正的時候，我們就不得不提到上訴不加刑原則。上訴不加刑原則是我國刑事第二審程序中一項非常重要的原則，旨在保障程序的合理性和完整性，而它最為重要的作用是保障被告人的合法權(quán)益的實現(xiàn)［1］。它在刑事司法的運作中發(fā)揮著重要的作用，具有不可忽視的意義。但是，在實踐中，由于立法不完善等原因，導(dǎo)致這項原則在實際的運作中達(dá)不到預(yù)期的效果，讓一些被告人的合法權(quán)利得不到充分的保障。

一、中外上訴不加刑原則的沿革

(一)國外上訴不加刑原則的沿革

霍姆斯說過:“法律顯示了國家?guī)讉€世紀(jì)依賴發(fā)展的故事，它不能被視為僅僅是數(shù)學(xué)課本中的定律及推算方式?！鄙显V不加刑原則作為保護(hù)被告人合法權(quán)利的重要屏障，體現(xiàn)當(dāng)今各國的法治文明的程度，因此各國的法律對此都或多或少地有所規(guī)定。

上訴不加刑原則最早在法國得以確定。《法國刑事訴訟法》第515條規(guī)定:“上訴法院不得僅僅因為被告人，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任人，民事當(dāng)事人或者保險人提起上訴或者其中之一人提起上訴而加重上訴人的處罰?！狈▏嘘P(guān)上訴不加刑政策的相關(guān)規(guī)定，在一定程度上較好地體現(xiàn)了保障被告人利益的原則，法國的上訴不加刑原則后來逐漸為大陸法系國家所接受。

英美法系相對于大陸法系而言，判例法占據(jù)了法律體系的主要部分，上訴不加刑原則也有所體現(xiàn)。在英美法系中，上訴受到‘上訴不加刑原則’的限制，在撤銷有罪判決的情況下，除因為定罪證據(jù)在法律上不充分而撤銷以外上訴審法院可以發(fā)回重審，原審法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)回重審的審判意見依法進(jìn)行審判。判刑時不得加刑，如果同一法官再次判刑的，則存在一種“報復(fù)推定”?！案鶕?jù)判例，除非法官根據(jù)原判決之后出現(xiàn)的客觀情況以及其他情況說明加重判刑的理由并計入訴訟筆錄，否則，不得就同一犯罪判處更重的刑罰，以防止法官利用判刑權(quán)力對上訴成功的被告人進(jìn)行報復(fù)，如果有罪答辯根據(jù)被告人的上訴被上訴審法院撤銷，并且案件經(jīng)過正式審判后，做出有罪判決的，則法官在判決時不受‘報復(fù)推定’的限制”。這是上訴不加刑原則在英美法系國家法律中的主要體現(xiàn)［2］。不過在美國，聯(lián)邦憲法和美國最高法院都沒有確定上訴不加刑原則，只是對減刑持肯定態(tài)度。

(二)中國上訴不加刑原則的沿革

中國有著五千年的法律史，因此，關(guān)于上訴制度的法律也是源遠(yuǎn)流長。早在秦朝時期就有上訴的存在。當(dāng)時的上訴叫做“乞鞫”，指在案件審結(jié)判決后，犯人及其家屬如果不服判決，可以在法定的期限內(nèi)提起上訴要求重新審理。當(dāng)然，刑事上訴案件的判決并不都是推翻原審判決。有的可能比原審輕判，有的可能比原審重判。因此可以看出，在秦朝不存在上訴不加刑原則。到了漢朝，漢承秦制，其刑事上訴程序與秦朝一致，也稱“乞鞫”。“罪人獄已決，自以罪不當(dāng)欲乞鞫者，許之。乞鞫不審，罪加一等，其欲復(fù)乞鞫，當(dāng)刑者，刑乃聽之。”在唐朝，依據(jù)唐律規(guī)定，案件審結(jié)應(yīng)該向犯人及其親屬宣讀判決，如果犯人不服，可以上訴。唐朝上訴分為一般刑事案件的上訴和死刑案件的上訴，受理機關(guān)不一，但并未規(guī)定上訴不加刑制度。宋朝也是如此。到了明朝，明律規(guī)定，對刑事判決不服者必須逐級上訴，“越訴者笞”。有記載:“凡監(jiān)察御史，按察司辨明冤枉，須要開具所枉事跡，實封奏聞，委官追問得實，被誣人依律改正罪坐原告，原問官吏，若事無冤枉，朦朧辨明后，杖一百，徒三年。若所誣罪重者，以故出入人罪論。所辯之人，知情與同罪;不知者，不坐。”可見，明朝實行重刑政策，與上訴不加刑宗旨恰恰相反。而在清朝，對于當(dāng)事人及親屬提起的上訴案件，復(fù)審機關(guān)認(rèn)為如果“所控情事核對原案相符，或字句小有增減無關(guān)罪明輕重照例駁回，毋庸再為審理”。由此可以看出，清朝的上訴審制度中也沒有確立上訴不加刑原則。

新中國成立后，在1956年10月頒布的《審判程序總結(jié)》中規(guī)定:“對于被告人或者他的監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件，如果認(rèn)為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罰必要的時候，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審［3］。”在今天看來，這嚴(yán)重違背了上訴不加刑原則的精神，但是由于當(dāng)時中國還處于一個從解放到改革的時期，很多制度都不夠成熟，加上公眾受到封建思想的影響，更加希望得到法律上的實體公正而非程序公正，因此，在當(dāng)時上訴不加刑原則并未得以確立是情有可原的。1979年隨著十一屆三中全會的召開，改革開放的旗幟插在了中國社會的各個領(lǐng)域，法治建設(shè)的步伐也越走越快，上訴不加刑這一原則也得以確立。1979年7月新中國第一部《刑事訴訟法》正式通過，上訴不加刑原則被編于第一百三十七條，即:“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”。之后，1996年的修正案未對這一條文做出太大的修改，直到2012年刑事訴訟法再次修改。2012年刑事訴訟法修正案在原條文的基礎(chǔ)上增加了一項限制“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充偵查的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。這一修改不僅使得在上訴的時候不能加重被告人的刑罰，在重審時，一般情況下也不得加重刑罰，其對上訴不加刑原則的積極意義可見一斑。

二、上訴不加刑原則存在的問題

(一)容易導(dǎo)致刑事審判資源的浪費

我們都知道，上訴不加刑原則要求在刑事案件中只有被告人上訴的情況下，如果沒有檢察院的抗訴或者自訴人的上訴，法院不得加重被告人的刑罰，被告人一旦想要上訴無需承擔(dān)任何風(fēng)險。也就是說，被告人可以在沒有任何理由的情況下提起上訴。這很容易導(dǎo)致刑事審判資源的浪費，主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

一方面，由于任何被告人都可以無理由上訴，上訴權(quán)被濫用的情形會增加，這大大加重了二審法院的負(fù)擔(dān)。雖然很多案件二審法院都是駁回上訴，維持原判，但即使只是一些簡單的書面審查，也會浪費二審法院不少人力物力［4］。比如云南省高級人民法院審理劉有科、劉加四等故意傷害的上訴案件就是一個典型的例子。該案發(fā)生在1997年12月27日，被告人劉有科與龔云春在云南省曲靖市會澤縣礦山鎮(zhèn)小街一飯店門前因開玩笑引起口角發(fā)生互毆，后劉被龔打傷住院治療，劉某要求龔某給付醫(yī)療費但遭到龔某拒絕，礦山鎮(zhèn)派出所為此調(diào)解未果。被告人劉有科便懷恨在心，指使其弟劉有紅、其堂弟劉加四、劉加普對龔云春進(jìn)行報復(fù)。1998年1月2日上午，劉有紅、劉加四、劉加普預(yù)謀策劃后，乘車(該車屬劉有科所有)竄至礦山鎮(zhèn)采選廠三車間。由劉加普持角鐵堵住大門，劉有紅持炮桿，劉加四持長刀、單管獵槍進(jìn)入院內(nèi)，對龔進(jìn)行砍殺，致龔云春因機械性腦干挫裂而死亡。2000年5月，曲靖市中級人民法院認(rèn)定被告人劉有科犯故意殺人罪，判處死刑;被告人劉加四犯故意殺人罪，判處死刑;被告人劉有紅犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行;被告人劉加普犯故意殺人罪，判處有期徒刑十八年。宣判后，被告人劉有科、劉加四、劉有紅、劉加普不服，向云南省高級人民法院提出上訴。云南省高級人民法院花費大量的人力物力進(jìn)行了3個月的調(diào)查，最終于2000年8月作出了駁回上訴，維持原判的裁定。雖然這只是眾多案例中的一例，但是積少成多，如果累計計算的話，二審法院為審理這些上訴案件所耗費的司法資源是相當(dāng)多的，這對于刑事司法效率的提高必然會造成一定的影響。誠然，上訴不加刑原則有利于刑事審判的公平公正，但是我們也不能忽視它給刑事審判效率帶來的問題。

而從另一方面來說，上訴不加刑原則要求對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷一審判決直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回一審法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。試問，如果明知會適用審判監(jiān)督程序重新審判還必須做出二審判決，而二審判決又因?qū)徟斜O(jiān)督程序的啟動被改變，那二審的意義又何在呢?審判資源不也白白浪費了嗎?

(二)可能與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則產(chǎn)生矛盾

查士丁尼曾經(jīng)說過:“法律的基本原則是，為人誠實，不損害他人，給予每個人他應(yīng)得的部分。”［5］我國《刑法》第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！币簿褪钦f，最理想的刑罰狀態(tài)是你犯多大罪承擔(dān)多大的懲罰。但是，由于上訴不加刑原則要求在二審中不得加重被告人的刑罰，這就可能存在一種與罪責(zé)刑原則的矛盾狀態(tài)。假設(shè)張三犯有搶劫罪，一審人民法院判決張三10年有期徒刑，檢察院未抗訴，被害人一方未提請檢察院要求抗訴，只有張三上訴了。然而一審在量刑上出現(xiàn)了一點小小失誤，事實上張三應(yīng)該被判處11年有期徒刑。但是因為案件事實清楚，證據(jù)確實充分，一切程序合法，不夠?qū)徟斜O(jiān)督程序的提起，那么張三的搶劫罪就只能適用10年有期徒刑的刑罰。試問，這是否符合罪責(zé)刑相一致的原則呢?也可以這樣說，二審必須為一審的一點小失誤買單而不得加重被告人的刑罰。司法實踐中確實有存在上述情況的可能性，如何使上訴不加刑原則在保障被告人合法權(quán)益的同時做到刑事處罰的公平公正，使得罪責(zé)刑相適應(yīng)，也成為擺在我們面前的一個重要問題。正如亞里士多德所言:“公正不是德性的一個部分，而是整個德性;相反，不公正也不是邪惡的一個部分，而是整個邪惡?！彪m然我國刑事法治建設(shè)取得了巨大的成就，但總體來說還并不完善，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與上訴不加刑原則有可能產(chǎn)生矛盾就是其中不完善的表現(xiàn)之一。

(三)不適用于自訴人上訴和檢察院抗訴

我國刑事訴訟法僅僅規(guī)定了只有被告人一方上訴方可適用上訴不加刑，人民檢察院提出的抗訴案件或者自訴人提出上訴的，不受上訴不加刑規(guī)定的限制，那么自訴人為被告人求情的上訴或請求檢察院提起的抗訴就不能適用上訴不加刑原則［6］。這里有一個發(fā)生在河北邯鄲的真實案例。被告人宋曉明，邯鄲武安市人;被害人馬剛，邯鄲峰峰礦區(qū)義井鎮(zhèn)北侯村人。案發(fā)前，兩人均在北京打工。馬剛是一個保安公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)給保安公司招人。宋曉明就是馬剛曾招收的一名保安。宋曉明在當(dāng)保安期間，被拖欠了500元的工資，宋曉明找過馬剛幾次都沒拿回錢。1月8日，宋曉明再次找到馬剛，向其索要工資未果后與馬剛發(fā)生糾紛，持刀將年僅26歲的馬剛扎死。案發(fā)后，有人撥打110報警，而宋曉明并沒有離開案發(fā)現(xiàn)場，而是用手捂著受害人胸部傷口，請求路人撥打120急救電話。公安人員隨后趕到將宋曉明抓獲。在法院開庭時，戲劇性的一幕發(fā)生了，當(dāng)公訴人提出被告人宋曉明應(yīng)該被判處無期徒刑以上刑罰建議時，馬剛的母親突然用手絹捂著臉嗚嗚地哭了起來，隨后說出了讓法庭上所有人都感到意外的話:“我今天想跟法庭說，能夠輕判他就輕判吧。都是父母養(yǎng)的，我的兒子已經(jīng)死了，就是判他死刑，我的兒子也活不了，就讓他賠點錢，賠不了就算了?？匆娝氲阶约旱膬鹤?，他還年輕，我就當(dāng)是行好，不懲罰他了……”我們試想，如果這個母親是在一審判決完畢后為這個孩子求情，要求檢察院向二審法院提起抗訴，使被告人在二審中能夠獲得輕判，二審法院受理了，那么在這種情況下是否適用上訴不加刑原則就是一個問題。如果不適用，二審法院加重判決，就違反了被害人母親的原意;如果適用，那不是違反了現(xiàn)行刑訴法中的上訴不加刑原則嗎?同理，自訴人為被告人求情提起的上訴也可能會出現(xiàn)類似的情況。因此，上訴不加刑原則排除自訴人上訴和檢察院抗訴的適用也存在著其不可克服的問題。

三、上訴不加刑原則的完善建議

(一)加強刑事立法工作

1．嚴(yán)格規(guī)定審判監(jiān)督程序提起的條件

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定:各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實上或者適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的審判和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生效力的審判和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清或者證據(jù)不足的，可以指令下級人民法院再審。由此不難看出，檢察院和法院實際上是引起審判監(jiān)督程序的主體，與被告人相比，它們擁有引起審判監(jiān)督程序的較大的公權(quán)力［7］。因此需要從立法上對檢察院和法院提起審判監(jiān)督程序的公權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的限制。正如習(xí)近平總書記所說的:“加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里?！?/p>

2．適當(dāng)擴大上訴不加刑原則的適用范圍

如前所述，我國上訴不加刑原則的適用范圍比較窄。而中國特色社會主義的法治理念中倡導(dǎo)法理和情理的結(jié)合。在司法實踐中我們更應(yīng)該加以貫徹，在立法上適當(dāng)擴大上訴不加刑原則的適用范圍。比如，規(guī)定當(dāng)上訴人為被告人求情時所做的上訴也適用上訴不加刑原則;另外，在我國，檢察院擁有較大的公權(quán)力，可以通過向二審法院抗訴的方式引起二審程序。但事實上檢察院也有抗訴錯誤的時候，在這種情況下，被告人如果在二審中被加刑，是否還得為檢察院的錯誤買單呢?這是否對被告人也造成了無形的壓力?因此，在立法中也可以建議規(guī)定當(dāng)檢察院的抗訴理由不合理時，被告人上訴可以適用上訴不加刑原則。

(二)完善檢察監(jiān)督體制

我國刑事訴訟法規(guī)定:檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?？梢?，在我國，檢察院不僅是提起公訴的機關(guān)，還是監(jiān)督機關(guān)，因此上訴不加刑原則能否得以更好地貫徹，與檢察院的監(jiān)督力度的強弱是有緊密聯(lián)系的。檢察院首先要做好對公安機關(guān)和法院的監(jiān)督，從實際出發(fā)，做好程序上的相關(guān)保障，特別是保障上訴不加刑原則的落實;其次，檢察院不得濫用自己的公權(quán)力，比如惡意抗訴。對于檢察院的惡意抗訴，不僅不得加重被告人的處罰，檢察院還要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。完善檢察監(jiān)督機制，不僅能遏制惡意抗訴的現(xiàn)象，還能在一定程度上加強檢察院的責(zé)任感，同時對于上訴不加刑原則的完善也有一定的促進(jìn)作用。

(三)提高法院審判水平

作為刑事案件的審判機關(guān)，法院應(yīng)當(dāng)提高辦案質(zhì)量，減少上訴率。上訴不加刑的弊端之一就是加重了二審法院的工作量，浪費了一定的司法資源。那么，為了更好地解決這一問題，一審法院的辦案效率及辦案的公平性與正確性就顯得尤為重要。試想，如果一審判決能夠做到錯誤率較低，讓當(dāng)事人雙方都得到一個較為滿意的結(jié)果，那么上訴率應(yīng)該就會大幅下降，司法資源自然就會得到優(yōu)化。所以，提高法院審判水平顯得尤為必要。當(dāng)然提高法院審判水平有很多途徑，比如強化法官的職業(yè)培訓(xùn)，加強上級法院對下級法院的指導(dǎo)等等。值得注意的是，法院判案的依據(jù)應(yīng)該是刑法規(guī)定的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，不能過分依賴社會輿論甚至在輿論造成的壓力下審理和判決案件。例如，在藥家鑫殺人案中，被害人在輿論方面所占的優(yōu)勢或多或少地增加了一二審人民法院的壓力。我們不能去評判這個案件正確與否，但是我們希望法院在審判案件時能夠以法律和事實為主，依據(jù)法理和情理，使得判決能夠公平公正，這同時也有利于減少司法資源的浪費，也有利于上訴不加刑原則的完善。

四、結(jié)語

2010年具有中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)基本建成，這表明我國的法治建設(shè)已經(jīng)上升到了一個新的臺階。但是中國的法治建設(shè)仍任重而道遠(yuǎn)，還需要不斷地完善。只有不斷地完善才能促進(jìn)中國法治的繁榮與發(fā)展。在2012年刑事訴訟法修正案中，上訴不加刑原則著實邁出了歷史性的一步，被告人的權(quán)利得到了進(jìn)一步的保障，但其問題也是存在的。因此，上訴不加刑原則的完善需要各方努力，無論是來自國家的、社會的還是個人的。我們希望能以自己的綿薄之力為中國特色社會主義法治建設(shè)添一塊磚、加一片瓦，希望中國的法治建設(shè)能在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上取得更大成就。

［1］陳光中．刑事訴訟法(第五版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2013:371～373．

［2］丁翠英，馬力群，韓平．刑事訴訟法教程［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2010:321～322．

［3］梁玉霞．刑事訴訟法學(xué)［M］．廣州:暨南大學(xué)出版社，2009:273～274．

［4］宋英輝．刑事訴訟原理導(dǎo)讀［M］．北京:中國檢察出版社，2008:42 ～43，54 ～56，237 ～242．

［5］王玉棟．試論上訴不加刑原則之存廢［J］．法制與社會，2008，(1)．

［6］方福建．上訴不加刑原則的困境及其對策［J］．浙江工商大學(xué)學(xué)報，2008，(2)．

［7］姜辣，唐先華．對上訴不加刑原則的價值探討［J］．湖南省社會主義學(xué)院學(xué)報，2005，(2)．

Discussion on Problems and Perfection of the Principle of Non－adding Penalty in Appealing

MA Bin
(Wuhan Institute，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan，Hubei 430078)

The principle of non－adding penalty in appealing is a basic and essential principle of the criminal trial procedure in china．But due to the diversity of judicial practice，there are also some controversial problems existing in the implementation of this principle．In view of the existing problems，in － depth research should be carried on and practical measures can be adopted to perfect the theory and practice of the principle of non－adding penalty in appealing．

Non－adding Penalty in Appealing;Criminal Trial Resources;the Principle of Criminal Responsibility

D924．1

:A

:1008－2433(2014)04－0115－05

2014－04－10

馬 彬(1979—)，男，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學(xué)武漢學(xué)院講師，法學(xué)碩士。