黃奇中

論“入戶搶劫”的保護法益

黃奇中

“入戶搶劫”的保護法益除了他人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)外，還包括住宅安全權(quán)，其內(nèi)容包括：超出基本犯之外的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及隱私權(quán)、安寧權(quán)、公民對住宅安全的信賴利益。據(jù)此，“入戶搶劫”不以入戶目的的非法性為必要，“在戶搶劫”也屬于“入戶搶劫”；構(gòu)成“入戶搶劫”通常要求暴力、脅迫的手段行為發(fā)生在戶內(nèi)，但即使手段行為發(fā)生在戶外，或者手段行為是暴力、脅迫之外的其他強制行為，也有構(gòu)成“入戶搶劫”的可能性；行為人入戶實施搶奪、詐騙犯罪也可能轉(zhuǎn)化為“入戶搶劫”，而不僅限于入戶盜竊的情形。

入戶搶劫；保護法益；戶；在戶搶劫；轉(zhuǎn)化型搶劫

一、問題的提出與限定

1997年新刑法頒布后，刑法理論與實務上對于如何界定“入戶搶劫”等搶劫罪的加重情節(jié)都存在較大爭議，為了統(tǒng)一意見，最高人民法院先后頒布了兩個與之相關(guān)的司法解釋。根據(jù)2000年11月17日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定，“入戶搶劫”是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于“入戶搶劫”作了進一步的解釋，即規(guī)定了認定“入戶搶劫”時應注意的三個問題：一是“戶”范圍。認為“戶”就是指住所，其特征包括“供他人家庭生活”的功能特征和“與外界相對隔離”的場所特征兩個方面。二是“入戶”目的的非法性。認為“入戶”必須以實施搶劫等犯罪為目的。三是暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。此外，該《意見》還規(guī)定：入戶實施盜竊時被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認定為“入戶搶劫”；如果發(fā)生在戶外，不能認定為“入戶搶劫”。顯然，最高人民法院為了慎重適用該加重情節(jié)，對“入戶搶劫”之“戶”的范圍、入戶的目的、入戶搶劫之手段行為的性質(zhì)與發(fā)生場所、轉(zhuǎn)化型搶劫適用入戶搶劫的范圍都作了限制解釋，這些限制性解釋的理由與根據(jù)何在？它具有合理性嗎？易言之，以下突出的爭議問題并沒有因司法解釋的頒布而完全解決：一是“入戶搶劫”中“戶”的范圍到底如何界定？二是“在戶搶劫”是否屬于“入戶搶劫”？三是作為搶劫罪的手段行為與目的行為是需要全部發(fā)生在戶內(nèi)才算是“入戶搶劫”，抑或是部分發(fā)生在戶內(nèi)就算“入戶搶劫”？四是在轉(zhuǎn)化型的“入戶搶劫”中，除了盜竊罪之外，搶奪罪、詐騙罪是否也可以成立轉(zhuǎn)化型“入戶搶劫”？學界對于如何解決這些問題雖進行了一些有益的探討，但并不十分令人滿意，其癥結(jié)在于多數(shù)論者都是圍繞司法解釋就事論事，而沒有抓住問題的關(guān)鍵。在筆者看來，解決該問題的關(guān)鍵在于回到問題的根本，即既然“入戶搶劫”是搶劫罪的加重犯，那么，其加重處罰的根據(jù)何在？

刑事責任的根據(jù)包括兩部分：一是犯罪行為本身的社會危害性大小，二是行為人的人身危險性大小。一般認為人身危險性是指再次犯罪的可能性，“入戶搶劫”作為搶劫罪的一種情形，本身不能反映行為人的人身危險性大小，因而，“入戶搶劫”加重處罰的根據(jù)就只在于行為本身的社會危害性大小這一點上。對于社會危害性的理解，刑法理論有不同觀點。根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，社會危害性由行為的客觀危害與行為人的主觀惡性兩部分構(gòu)成，這兩部分同時具備時就成立犯罪（包括成立加重犯）。根據(jù)這種觀點，加重處罰“入戶搶劫”的根據(jù)包括客觀危害大及主觀惡性大兩個方面。根據(jù)德日刑法理論，社會危害性就是違法性，而目前占主導地位的違法性理論是客觀違法性論。其中主流的觀點認為違法性的本質(zhì)是對法益的侵害，法益侵害的有無以及程度是決定違法性大小的根據(jù)。行為的違法性只有達到可罰的程度時，才能作為責任非難的對象，而要具備非難可能性，則要求行為人具有責任能力、實施適法行為的可能性以及違法性意識的可能性。違法判斷與責任判斷是遞進關(guān)系而非并列關(guān)系。根據(jù)這種觀點，“入戶搶劫”加重處罰的根據(jù)首先在于法益侵害的嚴重性，其次才是非難可能性。由于學界對傳統(tǒng)觀點的弊端已有深入探討，因而本文擬采取德日刑法中的責任理論來分析——其核心在于法益侵害的大小。

對于上述問題，本文的基本思路是：先探討“入戶搶劫”所侵犯的法益，然后以其為指導展開對上述問題的分析。

二、“入戶搶劫”的保護法益

“入戶搶劫”的保護法益問題其實包含以下兩個子問題：（1）加重犯的保護法益與基本犯的保護法益是否一致？（2）如何確定“入戶搶劫”的保護法益？這兩個問題鮮有論者進行研究，以下分別進行分析。

（一）加重犯的保護法益

加重犯是相對于基本犯而言的。所謂基本犯，是指刑法分則條文規(guī)定的不具有法定加重或者減輕情節(jié)的犯罪。所謂加重犯，是指刑法分則條文以基本犯為基準規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪，包括情節(jié)加重犯與結(jié)果加重犯兩種類型。①張明楷著：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第97頁。

乍看之下，加重犯的保護法益問題是一個偽問題，因為加重犯與基本犯屬于同一犯罪，其保護法益當然是一樣的，但仔細推敲下，結(jié)論卻未必如此的肯定：首先，基本犯與加重犯是否屬于同一犯罪本身就是有爭議的。如德、日以及我國臺灣地區(qū)刑法通常的做法就是將加重犯作為獨立的犯罪。在我國，將加重犯與基本犯作為同一犯罪對待，也只是一貫的理論與實務做法，并不是說立法有明確規(guī)定，易言之，在我國現(xiàn)行的立法模式下，將加重犯解釋為獨立的犯罪也是有可能的。而如果是獨立的犯罪，從邏輯上來說，其保護法益當然可能與基本犯的保護法益不同。其次，即使是按照我國通常的做法而視為同一犯罪，加重犯的保護法益也可能與基本犯的保護法益不一致，這既有事實上的根據(jù)，也有規(guī)范上的依據(jù)。從事實層面來看，我國刑法中存在不少加重犯的保護法益與基本犯的保護法益不一致的情形：如刑法分則第234條規(guī)定的故意傷害（致死）罪，基本犯的保護法益是他人的身體健康，而加重犯的保護法益是他人的生命。又如刑法分則第238條第2款規(guī)定的非法拘禁致人重傷、死亡的情形，基本犯（非法拘禁罪）的保護法益是他人的人身自由，而該加重犯的保護法益既包括他人的人身自由，也包括他人的身體健康（或生命），與基本犯并不完全相同。這是結(jié)果加重犯的例子，情節(jié)加重犯的保護法益與基本犯不同的例子也有：如我國《刑法》第240條第1款第（三）項規(guī)定“奸淫被拐賣的婦女”的情形，其基本犯的保護法益是婦女的人身自由，而該加重犯的保護法益除了人身自由外，還包括對婦女性的自主決定權(quán)的侵犯（當然，這個例子在理論上也有認為是結(jié)合犯的）；又如《刑法》第318條第1款第（五）項規(guī)定“以暴力、威脅方法抗拒檢查”的情形，其基本犯的保護法益是國（邊）境管理秩序，而其加重犯的保護法益還包括國（邊）境管理人員的人身權(quán)利等。從規(guī)范層面來說，加重犯之所以加重處罰，首先就在于其法益侵害的程度更為嚴重，這既包括其侵犯了相同的法益但其程度更嚴重的情形，也包括其侵犯了超出基本犯保護法益范圍的法益的情形（上述所舉例子都屬于這種情形）。

（二）“入戶搶劫”保護法益的確定

眾所周知，搶劫罪之所以是財產(chǎn)犯罪中最嚴重的犯罪，原因就在于其侵犯的是復雜法益，既侵犯了財產(chǎn)權(quán)，同時也侵犯了公民的人身權(quán)利（主要是生命、健康、自由權(quán)），易言之，搶劫罪的法定刑重于其他財產(chǎn)犯罪的主要根據(jù)就在于其嚴重侵犯了公民的人身權(quán)利，①之所以加“嚴重”這一限定詞，是由于敲詐勒索罪也可能侵犯公民的人身權(quán)，在都當場使用暴力的情形下，搶劫罪的暴力程度通常要求達到“足以抑制對方反抗”的程度，而敲詐勒索罪的暴力則未達到此程度。那么，“入戶搶劫”法定刑重于基本犯的根據(jù)又何在呢？或者說，其保護法益與搶劫罪基本犯的保護法益是否一致呢？對此，可分兩種情形進行分析：

第一種情形：認為二者的保護法益的性質(zhì)完全一致，即也是侵犯了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。那么，其加重處罰的根據(jù)只能是“入戶搶劫”更嚴重地侵犯了財產(chǎn)權(quán)以及人身權(quán)，其可能的理由有：（1）雖然“入戶”可能侵犯他人的住宅安全，但住宅權(quán)屬于人身權(quán)的延伸，本質(zhì)上仍然屬于公民的人身權(quán)；（2）“戶”雖不等于家庭，但往往是多人居住，通常還包括老人、小孩，入戶搶劫可能危及更多人的人身安全；（3）“戶”通常是個人財產(chǎn)集中保管場所，入戶搶劫往往容易搶得更多財物；（4）“戶”是一個隱蔽的空間，入戶搶劫不易被人發(fā)現(xiàn)，因而更容易得手。

第二種情形：認為二者的保護法益不完全一致，除了基本犯的保護法益外（在此范圍內(nèi)，其加重處罰的根據(jù)與第一種情形中第（2）至第（4）點理由一致），認為“入戶搶劫”還侵犯了公民住宅（或居?。┌踩珯?quán)，其理由在于：住宅安全權(quán)的核心內(nèi)容雖然是公民的人身與財產(chǎn)安全，但又不限于此，還包括公民的隱私權(quán)、安寧權(quán)以及公民對住宅安全的信賴利益等內(nèi)容，這些權(quán)利也是需要專門予以法律保護的，這從我國憲法將住宅權(quán)與人身權(quán)利并列規(guī)定②參見《憲法》第39條：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！币约靶谭▎为氁?guī)定非法侵入他人住宅罪就可以看出。

的確，“風可進，雨可進，國王和軍隊不可進”。住宅被視為公民自由和安全的最后堡壘，幾乎所有國家的憲法和法律都予以保護，住宅安全權(quán)的獨立性價值是不容否認的。因此，兩相比較，第二種情形的理由更充分，更符合憲法的精神，更有利于實現(xiàn)刑法保護法益的目的。因此，本文認為，“入戶搶劫”的保護法益包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及住宅安全權(quán)。

三、“入戶搶劫”保護法益的解釋論機能之展開

法益具有刑事政策、違法性評價、犯罪分類等諸多機能①張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第196頁。，但落實到法律適用上則表現(xiàn)為解釋論機能，目前對于“入戶搶劫”的爭議都源于對其保護法益的不同理解所致。根據(jù)上文所界定的“入戶搶劫”的保護法益，對前述相關(guān)問題進行分析會得出什么結(jié)論呢？

（一）“入戶搶劫”之“戶”的性質(zhì)與范圍如何界定

根據(jù)文義解釋，“戶”具有：（1）門或門戶，（2）人家或住戶，（3）門第，等含義。顯然，“入戶搶劫”之“戶”不是第（1）種含義上的“戶”，否則“入戶搶劫”與“入室搶劫”就沒有差別了；與第（3）種意義上的“戶”也相差甚遠。因而，只能取第（2）種意義上的“戶”，由于是人家或住戶必有住所，所以，前述兩個司法解釋都將此處的“戶”界定為“住所”，又由于刑法中的住所注重的是其事實上供人居住的功能，所以其實質(zhì)上就是“住宅”。這一點，理論上與實務中均無異議。問題是，如何界定“住宅”之范圍？尤其是涉及一些特殊情形，如商住兩用場所、集體宿舍、庭院、樓梯過道、旅店賓館、臨時搭建的工棚等是否屬于住宅頗有爭議。

對此，最高人民法院《意見》以前述提及的“供他人家庭生活”的功能性特征以及“與外界相對隔離”的場所性特征來限定“戶”的范圍，并認為只要符合這兩個特征，前述特殊情形的場所也可以認定為“戶”?？偟膩碚f，這一界定基本是合理的。因此，有論者根據(jù)《意見》將“戶”的特征概括為三個：私人性、日常生活性與相對封閉性。論者據(jù)此認為：集體宿舍因缺乏“私人性”特征因而不是“戶”；居民院子如果是獨家的，屬于戶，如果是多家共有的，則不是戶；樓梯過道是否屬于“戶”與院子的道理是一樣的；臨時搭建的簡易建筑物，如果符合這“三性”就屬于“戶”。②張永紅：《“入戶搶劫”新論》，載《河北法學》2006年第11期，第125~128頁。這一概括并未超出《意見》的范疇，但使其更為具體化了，因而增強了可操作性。

盡管上述《意見》以及學者的觀點為界定“戶”的范圍提供了較為明晰的參考標準，但是仍存在一些問題：首先，《意見》中“供他人家庭生活”的特征仍然有疑議。因為所謂家庭生活，是指以婚姻和血統(tǒng)關(guān)系為基礎(chǔ)的包括父母、子女及其他近親屬在內(nèi)多數(shù)人的共同生活，這會導致凡單身住所就不是“戶”或住宅的結(jié)論。然而，非法進入單身住所進行搶劫的行為同樣會侵犯公民的住宅安全權(quán)，排除單身住所在“入戶搶劫”之“戶”外，違背法律面前人人平等原則。其次，不管概括為幾個特征，如果不以保護法益為根本的指導思想，總是有可能會導致“戶”的范圍界定的不確定性或隨意性。因此，在本文看來，是否屬于“戶”，關(guān)鍵看進入該場所實施搶劫時是否會侵犯到公民的隱私權(quán)、安寧權(quán)以及超出基本犯范圍的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。根據(jù)這一標準，本文再對上述特殊場所是否屬于“戶”分析如下：

（1）商住兩用場所。這種情形關(guān)鍵是看供商用與供住所用兩種用途是否存在明確的時、空界限，即必須是在時間上與空間上都能夠明確作出區(qū)分的情況下才可能認定為“戶”。比如一間店面，業(yè)主既當作經(jīng)營場所，又供日常起居寢食之用，如果二者在空間上不能作出明確區(qū)分，無論何時（包括夜間休息時間）進入這種場所搶劫，都不應認定為“入戶搶劫”。因為這種情況下一方面行為人通常難以認識到是“入戶搶劫”，另一方面對公民隱私權(quán)、安寧權(quán)的侵犯在程度上要較典型的入戶搶劫輕。如果二者在空間上雖然有明確區(qū)分（如明確將經(jīng)營區(qū)與生活區(qū)作了隔離），但在時間上沒有明確區(qū)分的，如在經(jīng)營時間進入生活區(qū)搶劫，或者在休息時間進入經(jīng)營區(qū)搶劫的，都不宜認定為“入戶搶劫”。因為在前一種情形下，由于是在經(jīng)營時間，所以對被害人安寧權(quán)的侵犯明顯不如典型的戶內(nèi)搶劫嚴重。此外，在經(jīng)營時間內(nèi)，行為人易被發(fā)現(xiàn)，其犯罪不易得逞，因而對被害人的財產(chǎn)、人身的侵犯程度也會降低。在后者的情形下，則明顯不是入戶搶劫。只有當行為人是在明顯的休息時間（如深夜）進入能夠明確認識到是生活區(qū)（或居住區(qū)）的范圍內(nèi)實施搶劫，才能認定為“入戶搶劫”。

（2）集體宿舍。多數(shù)觀點認為集體宿舍不是“戶”，筆者也持同樣態(tài)度，原因在于：第一，集體宿舍屬于多數(shù)人共同生活的場所，人員進出比較多，其私密性較弱，因而進入這種場所實施搶劫對被害人的隱私權(quán)的侵犯不如典型的戶內(nèi)搶劫明顯。第二，進入集體宿舍搶劫盡管也會侵犯到他人的居住安寧權(quán)，但住在集體宿舍中的成員對安寧的期待程度不如對典型的戶的期待程度高，相應地，對安寧權(quán)的侵犯程度也就降低。第三，在集體宿舍內(nèi)搶劫雖然可能搶得的財物會更多，但其遭到多人反擊的可能性也更大，因而相對于典型戶內(nèi)搶劫的難度也增大。第四，“戶”雖不等同于家，但住在其內(nèi)的人通常都有住在“家”里的感覺，而住在集體宿舍中的人通常不會有住在“家”里的感覺。感覺（典型的如安全感）通常不宜作為法益內(nèi)容，但會影響到法益侵害的有無及其程度的判斷。因此，綜合而言，集體宿舍不宜認定為“戶”。

（3）院落、過道。首先分析多家共有（享）的情形。第一，因為是共有、共享的空間，對隱私權(quán)的侵犯與典型的戶內(nèi)搶劫不可同日而語；第二，一般家庭不會將財物放置在共有（享）的院落、過道，因而對財產(chǎn)的侵犯不如典型的入戶搶劫嚴重；第三，由于是多家共住一起，遇有不法侵害時多少可以互助互援，不法分子不容易得手。因此，這種共有（享）院落、過道自然不宜認定為“戶”之范圍。

其次是獨家院落、過道的情形。第一，盡管院落、過道與住宅緊密相連，但仍然有其開放性的一面，因而在這種場所的搶劫對隱私權(quán)的侵犯不如典型的戶內(nèi)搶劫嚴重；第二，由于與住宅緊密相連，所以可以認為對安寧的侵犯與典型的戶內(nèi)搶劫不會有實質(zhì)性的差別；第三，考慮到主人通常也不會將有重要價值的財物放置在院落、過道上，因而對財產(chǎn)權(quán)的侵犯不如戶內(nèi)搶劫；第四，對公民人身權(quán)的侵犯與典型的戶內(nèi)搶劫在可侵犯對象上沒有差別，但在其他方面有一定差別：由于院落、過道的一定開放性，行為人實施搶劫時更容易被人發(fā)現(xiàn)，且被害人逃脫侵害的可能性也增加。綜合這幾點來看，筆者認為，即使是獨家享有的院落、過道也不宜作為“戶”來理解，尤其是考慮到：1）我國搶劫罪基本犯的法定刑已經(jīng)較高：3年以上10年以下；2）可以作為酌定情節(jié)考慮。

（4）旅店賓館。一般情況下，旅店賓館肯定不屬于“戶”，這里需要討論的是長期租用的情形。如果租用的目的是為了供日常起居寢食之用，則其與一般的“戶”沒有實質(zhì)差別，應當認定為“戶”。如果租賃的目的是為辦公或其他用途，則不是“戶”。

（5）臨時搭建的簡易建筑物（如工棚）。這種情形盡管也要視具體情況而定，但總體來說，由于工棚的封閉性較差以及通常工人不會將財產(chǎn)存放于工棚內(nèi)，進入工棚進行搶劫的行為對公民隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵犯通常要輕于典型的戶內(nèi)搶劫，因而原則上不宜認定為“入戶搶劫”。

（二）“在戶搶劫”是否屬于“入戶搶劫”

所謂“在戶搶劫”，是指入戶時沒有搶劫、盜竊等犯罪目的，合法進入他人住宅后臨時產(chǎn)生搶劫意圖并進而實施搶劫的行為。根據(jù)前述兩個司法解釋，“入戶搶劫”必須以入戶前（或入戶時）具有實施搶劫等犯罪意圖為必要，因而“在戶搶劫”被排除在“入戶搶劫”的范圍之外。我國刑法理論的通說對此持完全贊成的態(tài)度①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第564頁。，張明楷教授亦持同樣的觀點②張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第842頁。。根據(jù)這種觀點，“在戶搶劫”只能作為搶劫罪的基本犯進行處罰。但是，筆者認為“在戶搶劫”也屬于“入戶搶劫”，理由如下：

第一，從文義解釋來看，刑法規(guī)定“入戶搶劫”，其字面意義就是指“進入戶內(nèi)實施搶劫”，而不是指“以搶劫目的進入戶內(nèi)搶劫”，后者是一種限縮解釋。當然，從現(xiàn)代刑事司法的具體適用來看，單純的文義解釋通常難以應付日益復雜的刑事個案，因而有進行論理解釋的必要。但有一點是肯定的：將“在戶搶劫”解釋為“入戶搶劫”的一種情形并沒有超出文義的范圍，因而并不違背罪刑法定原則。

第二，為保障國民的預測可能性，通常要求對刑法作嚴格解釋，但并非越嚴格越好，因為如果是這樣，則將所有犯罪都解釋為無罪就是最好的，然而沒有人會接受這樣的結(jié)論。因此，限縮解釋要以合目的性為前提，否則易使刑法立法意義落空。最高人民法院兩個司法解釋都以“入戶”目的的非法性來限縮“入戶搶劫”的成立范圍，③《解釋》僅將入戶的目的限于“實施搶劫行為”，而《意見》看到了其不合理性，所以在后面加了“等犯罪”予以適當擴展。這是否具有合理性（合目的性）呢？如前分析，“入戶搶劫”的保護法益包括對他人住宅安全權(quán)的侵犯，那么，進入住宅時是否具有實施搶劫等犯罪行為的目的對于他人住宅安全權(quán)的侵犯有很大的影響嗎？不少論者受最高人民法院司法解釋以及傳統(tǒng)刑法理論的影響，對此持肯定的態(tài)度，認為入戶前（有的認為包括入戶時）具有搶劫犯罪（或其他犯罪）的故意，與入戶后臨時產(chǎn)生搶劫故意相比，其社會危害性、主觀惡性與人身危險性都更為嚴重或加大④參見張永紅：《“入戶搶劫”新論》，載《河北法學》2006年第11期，第125~128頁；項谷、高維：《預謀型與轉(zhuǎn)化型“入戶搶劫”的司法認定》，載《政治與法律》2005第1期，第91~95頁；袁劍湘：《論入戶搶劫中“戶”的界定——兼論入戶時的犯罪目的》，載《河北法學》2010第4期，第123~128頁。。但誠如前文所指出，根據(jù)客觀違法論與法益侵害的犯罪本質(zhì)觀，法益侵害的有無及其程度，只能根據(jù)客觀行為及其造成（或可能造成）的結(jié)果來進行判斷⑤未遂犯法益侵害危險的判斷是否應包含主觀違法要素尚存在較大爭議。。因此，本文的結(jié)論是：二者在侵犯住宅安全權(quán)的性質(zhì)上無區(qū)別，只是在侵犯程度上略有差別。詳言之，以實施搶劫等犯罪為目的的“入戶搶劫”在入戶時就開始侵犯他人的住宅安全權(quán)，而“在戶搶劫”對他人住宅安全權(quán)的侵犯始于在戶內(nèi)產(chǎn)生搶劫意圖并實施搶劫行為時，二者的差別僅在于侵犯住宅安全權(quán)的時點上，這種差別是非本質(zhì)性的。況且，行為人何時產(chǎn)生這種意圖并不好判斷。

第三，以“入戶目的的非法性”作為“入戶搶劫”的成立要件，有過于強調(diào)主觀意思的嫌疑，易將“入戶搶劫”的判斷主觀化、隨意化⑥黎宏著：《刑法學》，法律出版社2012年版，第727頁。。由于人類科學發(fā)展水平以及認識能力的局限性，目前在刑事司法中尚不能直接判斷行為人的主觀意圖，而是要依據(jù)推理來進行判斷，即以案件的客觀事實為基礎(chǔ)，法官根據(jù)思維邏輯、經(jīng)驗常識來判斷行為人有無相關(guān)的主觀心理狀態(tài)，這種判斷帶有強烈的自由心證的性質(zhì)，與根據(jù)直接證據(jù)證明客觀事實的存否相比，在可信度上有明顯的差距。將“入戶搶劫”限定為在入戶時須具有搶劫等犯罪目的，一方面加重公訴機關(guān)的證明責任，另一方面可能導致司法人員判斷的恣意性?？陀^上來說，則使那些合法入戶（或者借口合法入戶）的搶劫，如趁抄電表、送水、送快遞之機入戶進行搶劫的行為難以作為“入戶搶劫”進行處罰。

第四，將“在戶搶劫”作為“入戶搶劫”處理也不違背責任主義原則。如前所述，責任非難的對象是可罰的違法性事實，除此之外的違法性事實并不要求行為人認識到。作為加重處罰情節(jié)的“入戶搶劫”，其可罰的違法性事實是“進入戶內(nèi)實施搶劫”，而不是“非法進入戶內(nèi)并進而實施搶劫”，因此，只要求行為人認識到“進入戶內(nèi)實施搶劫是違法的”就足夠了，并不要求認識到“非法進入戶內(nèi)、并且在戶內(nèi)搶劫是違法的”。

第五，“入戶搶劫”并非是非法侵入住宅罪與搶劫罪的結(jié)合犯或者牽連犯。所謂結(jié)合犯，“是指數(shù)個各自獨立的犯罪行為，根據(jù)刑法的明文規(guī)定，結(jié)合而成為另一個獨立的新罪的犯罪形態(tài)”。而牽連犯，“是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)”，①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第206~207、212頁。二者共同的特點是都存在兩個獨立成罪的犯罪行為，不同點則是：牽連犯之處斷原則上從一重罪論處，而結(jié)合犯是法定的一罪，不存在從重處罰的必要與余地。有論者認為，“入戶搶劫”是非法侵入住宅罪與搶劫罪的結(jié)合犯，且前者僅限于非法侵入的情形（即不包括要求退出而拒不退出的情形）②袁劍湘：《論入戶搶劫中“戶”的界定——兼論入戶時的犯罪目的》，載《河北法學》2010第4期，第123~128頁。。另有觀點則強調(diào)，入戶行為與搶劫行為必須存在手段與目的的牽連關(guān)系③項谷、高維：《預謀型與轉(zhuǎn)化型“入戶搶劫”的司法認定》，載《政治與法律》2005第1期，第91~95頁。。但是，首先，非法侵入住宅罪的保護法益無論是居住權(quán)或者安寧權(quán)，④非法侵入住宅罪的保護法益存在居住權(quán)說與安寧說的爭議，前者認為刑法規(guī)定本罪是為了保護住宅主人的居住權(quán)。如果違反居住權(quán)人的意思或推定的意思而進入其住宅，就構(gòu)成本罪。后者則認為本罪的保護法益不是法律上的權(quán)利，而是現(xiàn)實的住宅的安寧，即事實上的居住的和平與安全。參見黎宏著：《刑法學》，法律出版社2012年版，第685頁。其內(nèi)涵中原則上都不包括公民的人身權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)，如認為“入戶搶劫”是牽連犯或者結(jié)合犯，都無法完全說明其加重處罰的理由，因為如前所述，“入戶搶劫”保護法益中的住宅安全權(quán)，包括了超出基本犯范疇的公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及隱私權(quán)、住宅安寧權(quán)以及公民對其住宅安全的信賴利益等內(nèi)容，即此處的住宅安全權(quán)超出了非法侵入住宅罪保護法益的范疇。其次，兩種主張都是在先入為主排除“在戶搶劫”的前提下來進行其合理性論證的，但誠如前文所指出，這一前提并不合理。同理，“在戶搶劫”可以評價為“入戶搶劫”，但它也不是想象競合犯。

（三）搶劫罪的手段行為或者目的行為是否都需要發(fā)生在戶內(nèi)才算“入戶搶劫”

此問題可以分解為以下兩個子問題：（1）“入戶搶劫”是要求手段行為與目的行為都發(fā)生在戶內(nèi)還是只要其中一部分發(fā)生在戶內(nèi)（進一步的問題是哪一部分行為）？（2）“入戶搶劫”的手段行為與基本犯的手段行為是否一致？或者說“入戶搶劫”的手段行為是否在基本犯的手段行為的基礎(chǔ)上有所限制？以下對這兩個問題一并進行分析：

對此問題，前述最高人民法院《意見》的觀點是要求“暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)”。這一解釋包含兩層意思：一是只要搶劫罪的手段行為發(fā)生在戶內(nèi)就可以認定為“入戶搶劫”，二是此處的手段行為僅限于“暴力或者暴力脅迫”。據(jù)此，以下兩種情形可以認定為“入戶搶劫”：（1）在戶內(nèi)實施暴力或者暴力脅迫并在戶內(nèi)強取財物；（2）在戶內(nèi)實施暴力或者暴力脅迫，在戶外強取財物。而以下情形則不屬于“入戶搶劫”：（1）在戶外實施暴力或者暴力脅迫后在戶內(nèi)取得財物；（2）在戶內(nèi)或者戶外實施暴力或者暴力脅迫之外的其他強制方法而在戶內(nèi)取得財物。張明楷教授對上述《意見》中的觀點原則上持贊成意見，但又認為：“倘若不作限制解釋，那么，只要搶劫的一部分行為發(fā)生在戶內(nèi)，即可認定為入戶搶劫。例如，在戶外實施暴力，壓制被害人的反抗后，隨之入室取得財物的，也可謂入戶搶劫?！雹輳埫骺骸缎谭▽W（第四版）》，法律出版社2011年版，第862頁?？梢娖鋺B(tài)度有所保留。而明確提出只要手段行為與目的行為之一發(fā)生在戶內(nèi)即可認定為“入戶搶劫”的是黎宏教授:“與外界相對隔離的生活場所，通常被看作人們生活最安全的地方，在這種場所搶劫，會破壞人們生活的最后底線。因此，在他人戶內(nèi)實施的犯罪，其社會危害性遠比在其他場所實施的犯罪大。……，兩者只要其中之一在戶內(nèi)實施，就可以說攪亂了戶內(nèi)的安寧。因此，……，應當視為‘入戶搶劫’?！雹蘩韬曛骸缎谭▽W》，法律出版社2012年版，第727頁。兩位教授只對第（1）個子問題作出回答，對第（2）個子問題則未明確表態(tài)。

從以上實務與理論的爭議可知，“入戶搶劫”并不要求手段行為與目的行為都發(fā)生在戶內(nèi)，其爭議的焦點在于在戶外實施暴力或者暴力脅迫后，進入戶內(nèi)取得財物的行為是否可認定為“入戶搶劫”？這個問題的解決，仍然需要以“入戶搶劫”的保護法益作為指導，換言之，關(guān)鍵要看這種情形對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及住宅安全權(quán)的侵犯與典型的 “入戶搶劫”（即在戶內(nèi)實施暴力或暴力脅迫并在戶內(nèi)劫取財物）對這三種法益的侵犯在程度上是否沒有本質(zhì)區(qū)別。首先，在人身權(quán)方面，由于暴力或者暴力脅迫是在戶外實施的，戶內(nèi)的其他人受到侵害的可能性相對要小，因而對人身權(quán)的侵犯程度相對較低。其次，在財產(chǎn)權(quán)方面，由于仍然要進入戶內(nèi)取財，因而程度上沒有差別。同理，在侵犯隱私權(quán)、安寧權(quán)方面也沒有實質(zhì)差別。最后，因為暴力或者暴力脅迫是在開放的戶外實施的，容易被人發(fā)現(xiàn)，這可能產(chǎn)生兩方面的影響：一方面行為人由于害怕被發(fā)現(xiàn)，其行為可能有所節(jié)制（當然不必然）；另一方面是案件發(fā)生后，被偵破的概率提高，付出的司法成本降低。綜合以上幾點分析來看，贊成或者否定的觀點都有一定的理由。筆者認為，從需要加強對住宅安全權(quán)保護的角度來看，應當持肯定態(tài)度。但是，從刑法謙抑、需要緩和重刑主義思想以及目前人們對住宅安全權(quán)不太重視的現(xiàn)實出發(fā)，《意見》的態(tài)度也是情有可原的。

對于第（2）個子問題，司法解釋作出了限制解釋，即將暴力、暴力脅迫之外的其他強制手段行為排除在外，這種理解是否合理？搶劫罪的其他方法，是指除暴力、脅迫以外的造成被害人不能反抗的強制方法，典型的如采用藥物、酒精使被害人暫時喪失自由意志，然后劫走財物。根據(jù)法益的解釋論機能，當這種手段行為發(fā)生在戶內(nèi)時，其對戶內(nèi)財物以及對公民隱私權(quán)的侵犯程度與前述典型的“入戶搶劫”沒有差別，但對被害人的人身的侵犯較之于暴力手段有一定的差別（與暴力脅迫的情形則不好比較）。至于在對住宅安寧權(quán)的侵犯方面，這種手段行為所造成的沖擊、影響較之于暴力、暴力脅迫應該說要小。因此，對這個問題采取何種態(tài)度同樣難以抉擇。從我國刑法理論以及司法實踐來看，對居住權(quán)的保護大多強調(diào)的是安寧權(quán)①王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》，中國方正出版社2010年版，第920頁。。據(jù)此，籠統(tǒng)來說，最高人民法院的《意見》對此作出的限制解釋有一定的合理性。

（四）是否僅限于“入戶盜竊”可以轉(zhuǎn)化為“入戶搶劫”？

如前所述，最高人民法院《意見》僅將“入戶搶劫”這一轉(zhuǎn)化型搶劫的前提限定為“入戶盜竊”的情形，而將刑法第269條轉(zhuǎn)化型搶劫中“犯詐騙、搶奪犯罪”的前提排除在外。如何理解該規(guī)定？個別學者認為，該規(guī)定僅是一個例示性規(guī)定，具備轉(zhuǎn)化條件的入戶詐騙、入戶搶奪可以而且應當根據(jù)前述《解釋》的精神轉(zhuǎn)化為入戶搶劫，這里不存在有意排除或人為疏忽的問題②劉為波：《轉(zhuǎn)化型入戶搶劫的理解與認定》，載《中國審判》2010年第8期，第76~79頁。。這種觀點，從結(jié)論上來說是正確的，也是符合刑法有關(guān)精神的。但是筆者認為，從“兩高”司法解釋的一貫做法來看，尚沒有發(fā)現(xiàn)對某個法條的解釋只解釋一部分，而該解釋的效力自然及于未解釋部分的情形。而且從司法實踐來看，司法部門也是嚴格遵循最高人民法院的解釋，將轉(zhuǎn)化型的入戶搶劫的前提僅限于入戶盜竊的情形。因此，從文義來理解，該規(guī)定明顯是關(guān)于刑法第269條轉(zhuǎn)化型搶劫在適用“入戶搶劫”時的一個限制解釋，即將轉(zhuǎn)化型搶劫前提行為中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”限定為犯“盜竊罪”。但這里的問題同樣是明顯的：該限制解釋的根據(jù)、合理性何在？

能夠想象到的限制解釋的理由是：入戶進行盜竊并被發(fā)現(xiàn)進而轉(zhuǎn)化為搶劫的情形比較常見，而入戶詐騙或搶奪的情形并不常見，被人發(fā)現(xiàn)并轉(zhuǎn)化為搶劫的更少見。這正如有論者指出的：入戶搶劫的轉(zhuǎn)化前提僅限于入戶盜竊，是“由入戶盜竊的多發(fā)性和現(xiàn)實危害性所決定的。”①項谷、華肖、張菁：《入戶搶劫司法認定若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008年第2期，第44~51頁。這種理由其實是有強有力的事實根據(jù)的，因為：在入戶盜竊的情形下，戶內(nèi)的財產(chǎn)都處于被盜竊的危險中；而在入戶詐騙的情形下，由于詐騙罪需要被害人基于錯誤認識并處分財產(chǎn)，其對被害人財產(chǎn)的侵犯通常是特定的、有限的；在入戶搶奪的情況下，由于搶奪罪針對的是被害人緊密支配的財物（通常是隨身攜帶的財物），因而其對被害人財產(chǎn)的侵犯程度、范圍同樣較入戶盜竊要輕或小。但事實經(jīng)驗并不等同于規(guī)范（這恰恰是司法解釋、理論上常犯的錯誤），②事實與規(guī)范的關(guān)系問題是法理學乃至法學方法論中一個重要的課題。在新近的刑法學研究中，有不少學者倡導對刑法的規(guī)范理解，對此可參見馮軍著：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版；張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版；歐陽本祺：《犯罪構(gòu)成體系的價值評價：從存在論走向規(guī)范論》，載《法學研究》2011年第1期。有學者更是旗幟鮮明地主張應當在刑法學中去除犯罪學的知識，以使刑法學規(guī)范化。參見何慶仁：《刑法教科書中知識的去犯罪學化——以犯罪論與犯罪學的比較為中心》，載陳興良主編：《刑法知識論研究》，清華大學出版社2009年版。筆者認為，事實與規(guī)范之間確實存在一種對立、沖突、競爭的緊張關(guān)系，但二者未必就是互相排斥的關(guān)系。參見黃奇中著：《刑法解釋的溝通之維》，中國人民公安大學出版社2011年版，第一章、第五章有關(guān)論述。因此，脫離了事實經(jīng)驗（犯罪學）基礎(chǔ)的刑法學，有可能成為一門玩弄抽象概念、原則的玄學，因而更不易被司法人員、社會大眾所理解與接受。當然，二者的關(guān)系仍然有待進一步深入研究。立法者將轉(zhuǎn)化型搶劫的前提設(shè)定為“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”并不是僅適用于其基本犯，而是當然也適用于搶劫罪的加重犯。事實上，我們也并不能排除入戶詐騙、入戶搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫的可能性。從實質(zhì)的根據(jù)來說，入戶進行詐騙、搶奪時被人發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，其與犯盜竊罪時的情形一樣，同樣侵犯到公民的人身、財產(chǎn)與住宅安全權(quán)。因此，《意見》將其限定為犯盜竊罪的理由與合理性都不充分。據(jù)此較為妥當?shù)慕Y(jié)論只能是：行為人入戶進行詐騙、搶奪與進行盜竊一樣，都可能構(gòu)成“入戶搶劫”。

四、結(jié)語

保護法益具有解釋論的機能，這是德日刑法理論中的常識。但在我國傳統(tǒng)的刑法理論視域下，犯罪客體卻只是與其他三要件并列的關(guān)系，并不具有所謂的解釋論以及其他機能。這種體系上的差異，導致傳統(tǒng)理論對犯罪客體（保護法益）的研究嚴重不足，更遑論對加重犯保護法益的研究，其結(jié)果是在闡述類似“入戶搶劫”這樣的加重犯加重處罰的理由時往往不得要領(lǐng)或者具有隨意性。此其一。其二，加重犯的保護法益可能與基本犯一致，也可能不一致。在不一致的情形下，就需要特別分析其不一致的內(nèi)容，然后將該內(nèi)容與基本犯保護法益的內(nèi)容相結(jié)合，以此作為解釋該加重犯相關(guān)構(gòu)成要件（尤其是客觀要件）的指導。本文可以視為這種分析的一個范例。其三，在罪刑法定原則的制約下，司法解釋應遵循立法的精神，任何擴大或者限縮解釋都需要闡明特別的理由。以此觀之，本文涉及的最高人民法院的兩個司法解釋有進一步完善之必要。

（責任編輯：蘇 婷）

D924.35

A

1674-8557（2014）02-0048-09

2013-12-29

本文系華僑大學科研基金資助項目：“我國刑法解釋體制改革研究”（項目編號：11BS122）的階段性成果。

黃奇中（1969-），男，江西吉安人，法學博士，華僑大學法學院副教授。