董慧娟

小議商標(biāo)管理策略優(yōu)化中的三種意識(shí)
——以“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)糾紛為例

董慧娟

在現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下，商標(biāo)對(duì)企業(yè)的影響力日趨加強(qiáng)，商標(biāo)的爭(zhēng)奪也異常激烈?！巴趵霞鄙虡?biāo)使用權(quán)糾紛案所反映的若干問題為身處商戰(zhàn)中的企業(yè)敲響了警鐘。為避免遭遇加多寶公司的類似窘境，企業(yè)至少應(yīng)在商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)管理中切實(shí)強(qiáng)化三種重要意識(shí)——商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)意識(shí)、商標(biāo)授權(quán)許可中的價(jià)值意識(shí)和對(duì)商品包裝裝潢等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)意識(shí)，以防患于未然，從而切實(shí)提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

商標(biāo)；意識(shí)；策略

引 言

在當(dāng)今知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用愈加顯著，商標(biāo)、專利等無形資產(chǎn)極易成為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手競(jìng)相爭(zhēng)奪的對(duì)象，“商標(biāo)”的爭(zhēng)奪戰(zhàn)、品牌的營(yíng)銷戰(zhàn)也是愈演愈烈。為此，有學(xué)者感嘆：“在產(chǎn)品同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代，在信息過度化傳播的社會(huì)，營(yíng)銷已經(jīng)演變成為以品牌作為基本作戰(zhàn)單位，針對(duì)消費(fèi)者心智認(rèn)知的爭(zhēng)奪戰(zhàn)——占領(lǐng)消費(fèi)者心智的品牌攻心戰(zhàn)?！雹賱⑺蓾骸丁巴趵霞盤K“加多寶”——一場(chǎng)以品牌為基本作戰(zhàn)單位的消費(fèi)者心智認(rèn)知爭(zhēng)奪戰(zhàn)》，載《企業(yè)研究》2012年第13期，第38頁。在這種背景下，商標(biāo)已經(jīng)被人們作為資產(chǎn)廣泛運(yùn)作②董葆霖著：《案說商標(biāo)法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第252頁。，而商標(biāo)的授權(quán)許可使用顯然正是此種運(yùn)作的典型模式之一。但值得注意的是，商標(biāo)授權(quán)許可在為被許可人帶來巨大利益的同時(shí)，也暗藏種種風(fēng)險(xiǎn)，需要被許可人具備高超的識(shí)別能力和防范技巧。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，改革開放以來，經(jīng)過若干年激烈市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的洗禮，我國(guó)不少企業(yè)已經(jīng)具備了較強(qiáng)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)。然而，如何將這種意識(shí)切實(shí)地融入到企業(yè)的商標(biāo)創(chuàng)造、管理和保護(hù)工作中，切實(shí)提高商標(biāo)的管理和保護(hù)水平；如何嫻熟地運(yùn)用各種商標(biāo)策略，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效服務(wù)于企業(yè)，并構(gòu)建嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)防控體制，實(shí)踐中的許多企業(yè)似乎仍處于投石問路的階段，也得到了若干教訓(xùn)?！巴趵霞鄙虡?biāo)使用權(quán)糾紛案①具體案情參見：程景偉：《廣藥公布王老吉商標(biāo)涉港案始末，穗國(guó)資委支持維權(quán)》，中國(guó)新聞網(wǎng)：http://finance.chinanews.com/cj/2012/06-18/3971924.shtml?flashget_finance_jsp，2012年6月18日刊發(fā)，下載日期：2013年3月15日。無疑是一個(gè)典型例子。

“王老吉”一案中所折射出的若干問題，包括商標(biāo)使用權(quán)的爭(zhēng)奪、商標(biāo)價(jià)值增值的利益分享、“一紅到底”的商品特有包裝裝潢使用權(quán)益的歸屬等，均在一定程度上突顯了相關(guān)企業(yè)在商標(biāo)運(yùn)營(yíng)管理中所存在的問題或漏洞：危機(jī)意識(shí)不強(qiáng)、應(yīng)對(duì)能力不足。為此，筆者擬以“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)糾紛案為例，對(duì)企業(yè)在商標(biāo)管理中亟待提高的三種意識(shí)以及相關(guān)問題展開初步探討。

一、商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)意識(shí)

對(duì)于任何一個(gè)市場(chǎng)主體而言，商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)意識(shí)在其商標(biāo)經(jīng)營(yíng)管理的策略中居于首位；這不僅是由我國(guó)的商標(biāo)法律制度所根本決定的，而且也是由商標(biāo)的作用和功能所決定的。

由于我國(guó)的商標(biāo)法律制度對(duì)商標(biāo)權(quán)的取得實(shí)行注冊(cè)主義，更因?yàn)樯虡?biāo)在經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)、使用過程中所產(chǎn)生、承載的“商譽(yù)”的寶貴性，無論對(duì)注冊(cè)人而言還是實(shí)際使用人而言，商標(biāo)產(chǎn)權(quán)的歸屬均是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中決定勝負(fù)成敗的關(guān)鍵。因此，企業(yè)務(wù)必牢固樹立商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)意識(shí)，盡量爭(zhēng)取對(duì)自己有意愿使用或者正在使用的商標(biāo)享有完整的產(chǎn)權(quán)。

鑒于商標(biāo)權(quán)固有的壟斷性和排他性，對(duì)于企業(yè)而言，確保對(duì)商標(biāo)擁有完整產(chǎn)權(quán)的最好方式無疑是創(chuàng)造一個(gè)全新的商標(biāo)，且在使用之前提前予以注冊(cè)；不是與他人合作而“租用”他人的商標(biāo)或被授權(quán)許可使用他人的商標(biāo)。這是因?yàn)?，唯有注?cè)商標(biāo)才能享有最完整的商標(biāo)權(quán)利內(nèi)容，包括排他性的專有使用權(quán)以及禁止權(quán)。倘若確有必要，如須利用他人已有一定影響力的注冊(cè)商標(biāo)，那么最好是直接受讓完整的商標(biāo)權(quán)，即購買他人的商標(biāo)，以免除后顧之憂。

與商標(biāo)注冊(cè)的原始取得方式和商標(biāo)受讓的繼受取得方式相比較，商標(biāo)的授權(quán)許可使用模式雖然是目前較為普遍的商標(biāo)經(jīng)營(yíng)模式之一，但其致命缺陷在于并不能為企業(yè)提供完整的商標(biāo)產(chǎn)權(quán)——商標(biāo)專用權(quán)，而僅能提供一定時(shí)間、范圍、條件等種種限制情況下極其有限的使用權(quán)。

在“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)糾紛案中，加多寶集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“加多寶公司”）即是采用了商標(biāo)“租用”模式②筆者注：在商標(biāo)法中，所謂“租用”的本質(zhì)即商標(biāo)授權(quán)許可使用。，心甘情愿地對(duì)明知是屬于廣州醫(yī)藥集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“廣藥集團(tuán)”）所有的商標(biāo)“王老吉”進(jìn)行付費(fèi)使用，并在使用“王老吉”商標(biāo)期間苦心經(jīng)營(yíng)、重金投入廣告宣傳，使“王老吉”商標(biāo)從名不見經(jīng)傳的普通品牌成長(zhǎng)為廣為人知的著名商標(biāo)，商標(biāo)價(jià)值得到了極大的提升。然而，一旦期限屆滿，“生母”廣藥集團(tuán)就迫不及待地要將該商標(biāo)的使用權(quán)收回自己的口袋，在旁人看來，很不講情面。十年來，加多寶公司白白地為廣藥集團(tuán)培養(yǎng)了一回，也只能眼睜睜地任由“王老吉”“認(rèn)祖歸宗”。

具體而言，商標(biāo)的授權(quán)許可使用方式至少具有五個(gè)方面的先天不足，使被授權(quán)企業(yè)受制于人，并有可能給被授權(quán)企業(yè)帶來種種風(fēng)險(xiǎn)，存在諸多不安定因素：其一，商標(biāo)的具體使用方式（包括該商標(biāo)使用的商品或服務(wù)的種類）、使用時(shí)間和地域范圍受到許可人限制，從而使被許可人的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域、發(fā)展方向等方面的經(jīng)營(yíng)自由受到種種限制；其二，商標(biāo)的有效使用期限受到許可人的控制，比如商標(biāo)權(quán)到期后的續(xù)展問題，需要許可人積極采取某些措施以維護(hù)該商標(biāo)的有效性；其三，商標(biāo)因種種原因可能被撤銷所導(dǎo)致的使用不能等風(fēng)險(xiǎn)；其四，商標(biāo)權(quán)被轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的合同履行不能的風(fēng)險(xiǎn)；其五，合同因其他種種原因所導(dǎo)致的提前終止或解除，可能導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或損失。

顯然，商標(biāo)授權(quán)許可使用的基礎(chǔ)是合同，而合同的成立和效力均易受到多方面因素的影響，即便合同的成立和效力均無問題，合同的簽訂與履行過程也會(huì)出現(xiàn)種種能預(yù)見或不能預(yù)見的障礙，種種風(fēng)險(xiǎn)防不勝防。雖然企業(yè)自己注冊(cè)、擁有完整產(chǎn)權(quán)的商標(biāo)也有可能遭遇到被撤銷等部分風(fēng)險(xiǎn)，但擁有商標(biāo)權(quán)的企業(yè)因自身享有主動(dòng)權(quán)，更有能力主動(dòng)防范風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、積極應(yīng)對(duì)困境，能避免被動(dòng)挨打、懵然不知的不利局面。另外，基于合同所產(chǎn)生的權(quán)利乃是相對(duì)權(quán)，與商標(biāo)專用權(quán)這一絕對(duì)權(quán)利相比，其權(quán)利范圍、強(qiáng)度和排他性等均是不可同日而語的。

二、商標(biāo)授權(quán)許可中的價(jià)值意識(shí)

在現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)僅僅重視對(duì)商標(biāo)授權(quán)許可使用權(quán)的獲得本身，但對(duì)許可期限內(nèi)商標(biāo)的廣告宣傳投入費(fèi)用、商標(biāo)維權(quán)費(fèi)用等費(fèi)用或義務(wù)的負(fù)擔(dān)或承擔(dān)問題毫無計(jì)劃，合同中也未作出安排，對(duì)許可期限屆滿之后商標(biāo)價(jià)值的何去何從、尤其是商標(biāo)價(jià)值升值后的利益分享等重要事項(xiàng)，更是少有預(yù)見、欠缺周全考慮。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這些漏洞和不足的主要原因是企業(yè)對(duì)于商標(biāo)授權(quán)許可合同在實(shí)際履行過程中的投入與產(chǎn)出以及商標(biāo)的潛在價(jià)值缺乏清醒認(rèn)識(shí)。為避免類似的被動(dòng)局面，企業(yè)須在授權(quán)許可合同中，至少重點(diǎn)把握以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）商標(biāo)價(jià)值增值部分的利益分享

在“王老吉”商標(biāo)案中，“王老吉”商標(biāo)的價(jià)值從寥寥無幾提升至1000多億元的事實(shí)也一度成為公眾的熱門話題。對(duì)此，有人為加多寶公司的遭遇扼腕嘆息，認(rèn)為加多寶公司將自己經(jīng)營(yíng)良久、價(jià)值連城的商標(biāo)被拱手讓人，卻無計(jì)可施，甚至未獲得任何補(bǔ)償，未免太不公平，進(jìn)而指出：“商標(biāo)在許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的增值價(jià)值，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)所有人與被許可人之間進(jìn)行合理的分割，否則有違市場(chǎng)之公平原則。”①李偉華：《“王老吉”商標(biāo)紛爭(zhēng)的是是非非》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第61~63頁。當(dāng)然，也有人認(rèn)為，這是加多寶公司當(dāng)初應(yīng)當(dāng)預(yù)見的后果，也是其理應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

從相關(guān)媒體對(duì)“王老吉”一案相關(guān)信息的披露中可以看出，加多寶公司在授權(quán)許可使用合同中，對(duì)商標(biāo)價(jià)值增值部分的利益分享問題顯然是語焉不明的。筆者認(rèn)為，“王老吉”一案典型地反映了不少被許可人對(duì)商標(biāo)價(jià)值意識(shí)的缺乏和不重視。在良性運(yùn)作的背景下，商標(biāo)的價(jià)值和聲譽(yù)是從無到有、從低到高的發(fā)展過程，若從動(dòng)態(tài)和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的眼光看，經(jīng)營(yíng)者必須對(duì)自己的商標(biāo)和被授權(quán)許可使用的商標(biāo)的價(jià)值均保持高度重視的態(tài)度，并力求實(shí)現(xiàn)商標(biāo)價(jià)值的保值、增值；特別值得注意的是，被授權(quán)使用的商標(biāo)比自己擁有的商標(biāo)更應(yīng)受到關(guān)注。這是因?yàn)椋约旱纳虡?biāo)即便價(jià)值增加、商譽(yù)更優(yōu)，那些升值的部分自然歸于商標(biāo)權(quán)人，是沒有爭(zhēng)議、也無需爭(zhēng)奪的。然而，現(xiàn)實(shí)情況卻是，經(jīng)營(yíng)者往往對(duì)自己的商標(biāo)比較重視，但對(duì)被授權(quán)許可的商標(biāo)缺乏遠(yuǎn)見和危機(jī)意識(shí)，該商標(biāo)價(jià)值一旦增加，在使用期限屆滿后往往悉數(shù)歸許可人了。

筆者認(rèn)為，“王老吉”一案再次向商標(biāo)被許可人發(fā)出了振聾發(fā)聵的警示。首先，在商標(biāo)授權(quán)許可使用合同中，被許可人必須高度重視被授權(quán)使用的商標(biāo)在使用、經(jīng)營(yíng)過程中的增值問題，最好能就商標(biāo)價(jià)值增值后的利益分享做出明確約定。其次，即使在商標(biāo)授權(quán)許可合同中，未能就該類問題做出相關(guān)約定，也要提前做好相關(guān)準(zhǔn)備工作，充分利用既有的法律資源，為適時(shí)采取相關(guān)法律救濟(jì)措施做好鋪墊。

試想，倘若被許可人在商標(biāo)使用授權(quán)合同中，不僅明確約定了自身支付許可使用費(fèi)的義務(wù)，而且明確約定商標(biāo)增值后的利益分享權(quán)利，那么在日后的對(duì)簿公堂時(shí)，被許可人自然能為自己討回公道、獲得部分補(bǔ)償費(fèi)用，法院若要維護(hù)公平、正義也就有了更明確、更有力的法律和事實(shí)依據(jù)。若基于種種原因，雙方未能約定商標(biāo)升值后的利益分享等相關(guān)條款，被許可人在應(yīng)對(duì)此類糾紛時(shí)，也有權(quán)向法院提出此類訴訟請(qǐng)求，要求法院依據(jù)民法上的公平原則，對(duì)被許可人作出一定的補(bǔ)償。當(dāng)然，被許可人理應(yīng)為此類訴訟請(qǐng)求提供充分有力的證據(jù)，比如，應(yīng)當(dāng)事先未雨綢繆、對(duì)合同履行前該商標(biāo)的價(jià)值予以評(píng)估，保留之前的行業(yè)排名、競(jìng)爭(zhēng)力等能夠反映商標(biāo)評(píng)價(jià)的各種資料，作為證據(jù)。

為確保自己的商標(biāo)運(yùn)營(yíng)、管理活動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值不被他人分流，除了監(jiān)控各種商標(biāo)侵權(quán)行為外，在商標(biāo)授權(quán)許可使用的方式上，企業(yè)也須慎重選擇。最好的方式當(dāng)然是獨(dú)占使用許可，且要確保真正意義上的獨(dú)占使用。事實(shí)上，加多寶公司僅僅享有對(duì)紅罐罐裝“王老吉”的排他性、專有使用權(quán)，卻為廣藥集團(tuán)騰出了綠盒盒裝“王老吉”的使用權(quán)。這就為加多寶公司日后的商標(biāo)運(yùn)營(yíng)、宣傳等利益被廣藥集團(tuán)瓜分埋下了伏筆。①筆者注：據(jù)報(bào)道，在加多寶公司為“王老吉”商標(biāo)投入大量人力物力和宣傳經(jīng)費(fèi)的背景下，借此東風(fēng)，廣藥集團(tuán)旗下曾排名倒數(shù)第一的王老吉藥業(yè)居然一躍成為了廣藥集團(tuán)旗下的龍頭企業(yè)。

（二）商標(biāo)運(yùn)營(yíng)管理中相關(guān)費(fèi)用或義務(wù)的負(fù)擔(dān)或承擔(dān)

在商標(biāo)授權(quán)許可合同中，有若干項(xiàng)費(fèi)用和義務(wù)是必須引起企業(yè)重視的。首當(dāng)其沖的是商標(biāo)在授權(quán)許可使用期限內(nèi)的廣告宣傳投入類費(fèi)用?？赡艿脑?，此類費(fèi)用的承擔(dān)最好在合同中明確約定。至于具體方式，可以是許可人和被許可人各自分擔(dān)一部分，或者約定全部由哪一方來承擔(dān)；有時(shí)也須考慮授權(quán)許可的方式。若是完全的獨(dú)占許可方式，合同約定主要或全部由被許可人承擔(dān)的可能性比較大。

另外，商標(biāo)價(jià)值增值的利益分享機(jī)制與相關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)也是息息相關(guān)、相輔相成的。倘若許可人不能承諾使用期限屆滿后被許可人的利益分享權(quán)益，那么就應(yīng)當(dāng)考慮在商標(biāo)運(yùn)營(yíng)管理中由許可人分擔(dān)一部分費(fèi)用?？傊?，在雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的確定上，理應(yīng)秉持權(quán)利與義務(wù)相一致、權(quán)利與義務(wù)相對(duì)等的精神，力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)公平和平等。

三、對(duì)商品包裝裝潢等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)意識(shí)

在“王老吉”商標(biāo)案中，除了商標(biāo)本身以外，“一紅到底”的紅罐包裝這一知名商品特有包裝、裝潢權(quán)益的歸屬也是一個(gè)熱點(diǎn)問題。有人認(rèn)為，將該知名商品（即涼茶）的特有裝潢權(quán)益依然保留給原使用者加多寶公司是符合公平、正義精神的，因?yàn)槠涫菍?shí)際使用者；也有人認(rèn)為，“王老吉”商標(biāo)與附加該商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品兩者是緊密相連、融為一體的，不宜將兩者分離、割裂開來，否則不利于消費(fèi)者的認(rèn)知與識(shí)別。

筆者認(rèn)為，商品的包裝、裝潢是不同于商標(biāo)的另一種商業(yè)形象或標(biāo)識(shí)，從理論分析和實(shí)際功能上講，商標(biāo)與商品包裝、裝潢各自的作用是不同的；因此，商標(biāo)權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)可以與商品包裝、裝潢的歸屬相分離。商標(biāo)的具體使用形式可以依商標(biāo)使用權(quán)人的意愿依法發(fā)生改變，而商品的包裝、裝潢形式更是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者有權(quán)予以改變的。何況，在“王老吉”一案中，加多寶公司已經(jīng)就紅罐包裝、裝潢的外觀設(shè)計(jì)依法申請(qǐng)并獲得了專有使用權(quán)，該權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)，而不應(yīng)受到商標(biāo)使用權(quán)喪失的直接影響。在這一點(diǎn)上，不少學(xué)者已基本達(dá)成了共識(shí)。②在2012年9月1日北京召開的“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會(huì)”上，大部分與會(huì)專家認(rèn)為：“注冊(cè)商標(biāo)與知名商品的特有包裝裝潢是兩個(gè)不同的事物，分別受商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。二者在邏輯上、法律上、事實(shí)上，都是可以分開，既可以由一個(gè)主體擁有，也可以分別由不同的主體擁有，其權(quán)益不可以互相侵犯?！眳⒁姡骸丁爸唐诽赜邪b裝潢法律問題研討會(huì)”在京召開》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第18頁；另參見：陶鑫良、 張冬梅：《被許可使用“后發(fā)商譽(yù)”及其移植的知識(shí)產(chǎn)權(quán)探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第7~9頁；向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實(shí)與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第44~49頁。

可見，被許可人雖然在商標(biāo)使用方面不得不受制于人，但對(duì)于自己在商標(biāo)使用和經(jīng)營(yíng)過程中所產(chǎn)生的其他商業(yè)標(biāo)識(shí)，包括商號(hào)、知名商品的特有包裝與裝潢、外觀設(shè)計(jì)、知名商品的特有名稱等，仍然有權(quán)適時(shí)尋求法律保護(hù)，且有可能成為被許可人的自主財(cái)產(chǎn)。例如，在“小肥羊”商標(biāo)被國(guó)家商標(biāo)局正式批準(zhǔn)注冊(cè)之前，“小肥羊”商標(biāo)的最先申請(qǐng)人曾經(jīng)憑借相關(guān)法律對(duì)“知名商品的特有名稱”的保護(hù)，成功制止了某公司在市場(chǎng)上利用“小肥羊”這一名稱宣傳并銷售火鍋底料的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

鑒于市場(chǎng)主體對(duì)商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)所有權(quán)及使用權(quán)爭(zhēng)奪的“白熱化”程度，在商標(biāo)戰(zhàn)中，無論是自創(chuàng)商標(biāo)還是被授權(quán)使用商標(biāo)的使用者，都應(yīng)時(shí)刻保持高度警惕，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)準(zhǔn)備著充分利用法律資源，力求在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中爭(zhēng)取并維護(hù)自己的主動(dòng)權(quán)；同時(shí)，也必須為自己預(yù)留好一條退路，以備不時(shí)之需。唯有如此，才能立于不敗之地。

四、余論：“王老吉”案對(duì)司法公平、正義本質(zhì)的探求

“王老吉”一案所引發(fā)的思考并不僅僅限于商標(biāo)管理和商標(biāo)策略，還觸發(fā)了不少學(xué)者對(duì)商標(biāo)法司法實(shí)務(wù)中公平、正義的思考，且頗具爭(zhēng)議性。該案所涉及的公平、正義問題主要集中在兩個(gè)方面：一是知名商品特有包裝裝潢權(quán)益的歸屬問題，倘若法院判令該權(quán)益與商標(biāo)使用權(quán)一同收回給廣藥集團(tuán)，于加多寶公司有不公平之虞，畢竟加多寶公司才是該包裝裝潢的實(shí)際創(chuàng)造者和使用者；二是“王老吉”品牌價(jià)值的增值部分，加多寶公司未能從中“分一杯羹”，對(duì)其也有不公平之虞。

在我國(guó)，關(guān)于商標(biāo)授權(quán)使用中的商標(biāo)價(jià)值增值以及相關(guān)的利益分享問題，無論是《民法通則》、《合同法》還是《商標(biāo)法》，均未作出專門規(guī)定。有學(xué)者指出，可在司法中適用民法的“公平原則”對(duì)加多寶公司予以補(bǔ)償和救濟(jì)；①有學(xué)者提出，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合激勵(lì)理論和財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論來確定知名商品特有包裝、裝潢的歸屬”，“合同未明確約定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的歸屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法中的公平原則確定其歸屬”，參見李揚(yáng)：《究竟誰動(dòng)了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭(zhēng)案評(píng)析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第18~25頁。另參見向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實(shí)與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第49頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，雙方的商標(biāo)授權(quán)許可合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)事人的意思自治，加多寶公司應(yīng)當(dāng)“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”②劉曉春：《商標(biāo)注冊(cè)人與使用人分離時(shí)的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標(biāo)之爭(zhēng)說開去》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第31~32頁。，不存在不公平的問題；或者認(rèn)為，“商標(biāo)增值的分配在現(xiàn)行法律制度下欠缺法律依據(jù)”，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，在民法原則中尋根溯源來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的思路值得認(rèn)可，但如果生搬硬套物權(quán)法的具體規(guī)則來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題則有可能南轅北轍”。③劉潔：《論商標(biāo)使用許可制度中激勵(lì)機(jī)制之引入——兼評(píng)“王老吉”商標(biāo)糾紛案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期，第35~37頁。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，在一定條件下可適當(dāng)考慮援引民法上的公平原則或者“添附”理論，對(duì)相關(guān)被許可人施以援手，這既不失為可供考慮的救濟(jì)途徑，也不失為可供利用的法律資源。然而，將“添附”理論適用于商標(biāo)這一無形財(cái)產(chǎn)的合理性、可行性和具體條件等，尚待進(jìn)一步斟酌，需慎重對(duì)待和深入研究，至少應(yīng)充分考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下合同條款確立的自由與自愿等因素，而不宜隨意強(qiáng)行介入市場(chǎng)行為。

很顯然，現(xiàn)代市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境不僅對(duì)企業(yè)的商標(biāo)運(yùn)營(yíng)和管理工作提出了更高的要求，也對(duì)我國(guó)的司法審判工作提出了更高的要求。正是由于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)對(duì)市場(chǎng)主體的盈利能力乃至生死存亡有著潛在的巨大影響，所謂的司法“公平”、“正義”才顯得尤為重要，相關(guān)市場(chǎng)主體的權(quán)利與利益的分配更需謹(jǐn)慎對(duì)待，以確保市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公平、有序和安全等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：陳 馳）

D923.43

A

1674-8557（2014）02-0062-05

2013-11-29

本文系2013年度福建省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“我國(guó)商標(biāo)‘使用’認(rèn)定中的若干問題及解決”（項(xiàng)目編號(hào)：2013C006）以及2013年度廈門大學(xué)法學(xué)院青年教師科研基金項(xiàng)目“商標(biāo)使用相關(guān)問題研究”的階段性研究成果。

董慧娟（1982-），女，湖北監(jiān)利人，法學(xué)博士，廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院助理教授。