傅美惠

海峽兩岸治安管理處罰法制之比較與借鏡思維①

傅美惠

臺灣地區(qū)的“法務(wù)部”為有效遏阻違法酒駕繼續(xù)危害社會，曾建議其“內(nèi)政部”效法大陸地區(qū)的治安管理處罰法，修改“社會秩序維護法”，增訂酒駕條款，冀圖以行政拘留之處罰手段，以防制酒駕再犯。大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》及臺灣地區(qū)的“社維法”均將拘留納入處罰種類，兩者均屬行政罰，區(qū)別在于治安管理處罰法之行政拘留規(guī)定，系由公安機關(guān)裁處，而“社維法”之拘留須由地方法院簡易庭裁定。雙方治安管理法制各具特色，有值得彼此借鏡相互學習之處，亦均有檢討改進之空間，有必要做更進一步比較分析，以供參考。

《治安管理處罰法》；“社會秩序維護法”；拘留

前 言

2012年6月16日至20日，新聞媒體集中報導了臺灣地區(qū)的“法務(wù)部”為遏止酒駕，將建議“內(nèi)政部”修正“社會秩序維護法”，將酒駕再犯行為納入拘留事由，冀圖以行政之處罰手段，有效、實時遏阻違法酒駕繼續(xù)危害社會，并在該“法”中增訂“預(yù)防性羈押”，以整肅震攝黑道幫派。

大陸地區(qū)的行政拘留原規(guī)定于《治安管理處罰條例》第27條，該條例內(nèi)容，極為類似臺灣地區(qū)的社會秩序維護法之前身“違警罰法”，且該條例已于2006年3月1日廢止，由《治安管理處罰法》取代。

《治安管理處罰法》之處罰種類有警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證、對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境等五種；而臺灣地區(qū)的“社維法”之處罰方法計有拘留、勒令歇業(yè)、停止營業(yè)、罰鍰、沒入及申誡六種。臺灣地區(qū)的“社維法”無“吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證、對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境”此二種權(quán)力；而大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》則無“勒令歇業(yè)、停止營業(yè)”此二種權(quán)力。兩者均屬行政罰，均將拘留納入處罰種類，臺灣地區(qū)的“社維法”之拘留須由法院簡易庭裁定；而大陸地區(qū)《治安管理處罰法》之行政拘留規(guī)定，

系由公安機關(guān)裁處。大陸地區(qū)的公安機關(guān)擁有拘留權(quán)、民事調(diào)解處理權(quán)、勞動教養(yǎng)權(quán)（大陸地區(qū)實施了56年之勞動教養(yǎng)制度，業(yè)于2012年11月9日至12日在北京召開18屆三中全會決定廢除①請參閱：http://tw.news.yahoo.com/%E5%AF%A6%E6%96%BD56%E5%B9%B4-%E4%B8%AD%E5%85%B1%E5%BB%A2%E 9%99%A4%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%95%99%E9%A4%8A%E5%88%B6%E5%BA%A6-213000412.html.）、對人物處所檢查權(quán)等廣泛之權(quán)限，另大陸地區(qū)的治安管理處罰法有執(zhí)法監(jiān)督制度，以防止公安機關(guān)濫權(quán)。大陸地區(qū)的治安管理處罰法及臺灣地區(qū)的社會秩序維護法有同有異，各有其特色，亦均有檢討改進之空間，有必要做更進一步比較分析。

一、大陸地區(qū)的治安管理處罰法與臺灣地區(qū)的社會秩序維護法之比較

（一）立法緣由與性質(zhì)之比較

大陸地區(qū)2006年制定之《治安管理處罰法》，乃因近來大陸政經(jīng)發(fā)展大躍進，政經(jīng)環(huán)境快速變遷，原來1994年制定之《治安管理處罰條例》，在規(guī)范范圍之廣度、制裁手段之種類、處罰之幅度、處罰之程序及與其他法律之協(xié)調(diào)性，均難以滿足執(zhí)法機關(guān)之需要，乃著手修訂新法。

就政治經(jīng)濟發(fā)展之觀點而言，當大陸地區(qū)的經(jīng)濟逐漸發(fā)展，人民之信息與交通必然逐漸開放，而政府每一項政策所影響之人數(shù)與財富亦將逐漸擴大，人民對不公不義事件反應(yīng)之力道必然隨之逐漸增大，必須修正引起民怨之不法手段，并增加控制之力道，此乃大陸地區(qū)的《治安管理處罰條例》修正為《治安管理處罰法》之真正政治經(jīng)濟背景因素。這樣之法制改革背景，乃產(chǎn)生第5章“執(zhí)法監(jiān)督”之規(guī)范，禁止公安機關(guān)對違反治安管理處罰法之行為人，以打罵、虐待、或者侮辱（第113條），并增加處罰之手段、范圍與幅度。其改革背景，與臺灣地區(qū)的因為戒嚴時期戒嚴法體制之崩解，而從違警罰法改革為社會秩序維護法，修正大法官解釋為違憲之違警罰法條文，并限縮警察之權(quán)限與管理范圍，并不相同。

然而，臺灣地區(qū)的“社會秩序維護法”與大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》均屬行政法，其處罰皆為行政罰。但臺灣地區(qū)的“社會秩序維護法”定位為“規(guī)則犯罪前階段之違序行為”之法律，大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》則定位為可非難性（罪責）比刑法輕之行政處罰，其處罰內(nèi)容比較接近于輕刑法。因此，2005年大陸地區(qū)的修訂治安管理處罰法時，將其行政處罰法，列為補充法（第3條）。臺灣地區(qū)的則因行政罰法頒行在后，未能將行政罰法相關(guān)規(guī)范納入社會秩序維護法，未來修正時應(yīng)考慮將“行政罰法”納入補充法，則行政罰法總則性之規(guī)定均可適用②林信睿，《我國社會秩序維護法立法政策之研究》，中央警察大學警察政策研究所碩士論文，2012年7月，第222~223頁。。

（二）處罰手段種類之比較

修正后之大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》，結(jié)合治安管理工作之需要，其處罰種類除原有之警告、罰款、行政拘留三種治安管理處罰手段外，還同時增加了吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證、對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境等二種處罰種類，共計五種治安管理處罰手段；而臺灣地區(qū)的“社維法”之處罰手段分為拘留③“社維法”第19條第1項第1款規(guī)定：拘留：一日以上，三日以下；遇有依法加重時，合計不得逾五日。、勒令歇業(yè)、停止營業(yè)④“社維法”第19條第1項第3款規(guī)定：停止營業(yè)：一日以上，二十日以下。、罰鍰⑤“社維法”第19條第1項第4款規(guī)定：罰鍰：新臺幣三百元以上，三萬元以下；遇有依法加重時，合計不得逾新臺幣六萬。、沒入及申誡等六種。臺灣地區(qū)的“社維法”與大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》兩種法律均有拘留罰、罰鍰。

臺灣地區(qū)的“社維法”與大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》兩種法律之處罰手段相異之處，臺灣地區(qū)的“社維法”無“吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證；對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境”此二種權(quán)力；而大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》則無“勒令歇業(yè)、停止營業(yè)”此兩種權(quán)力。兩者均屬行政罰，均將拘留納入處罰種類，均以警察（或公安）機關(guān)為執(zhí)行機關(guān)⑥《治安管理處罰法》第103條及第104條與“社維法”第50條均規(guī)定，警察（或公安）機關(guān)為執(zhí)行機關(guān)。；臺灣地區(qū)的“社維法”之拘留須由法院簡易庭裁定；而大陸地區(qū)的治安管理處罰法之行政拘留，系由公安機關(guān)裁處。公安機關(guān)擁有拘留權(quán)，有違人權(quán)保障，亦與法官保留原則有違。大陸地區(qū)的及臺灣地區(qū)的制裁處罰手段種類之比較，分述如下：

1. 拘留

臺灣地區(qū)的“社維法”與大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》兩者均將拘留罰納入處罰種類，然臺灣地區(qū)的“社維法”之拘留須由法院為之（裁處多數(shù)拘留者，并執(zhí)行之，合計不得逾五日①“社維法”第25條第1款規(guī)定參照。）；大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》之拘留由公安機關(guān)為之，且有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行。行政拘留處罰合并執(zhí)行的最高時限，即最長不超過二十日②《治安管理處罰法》第16條規(guī)定參照。。

大陸地區(qū)的公安機關(guān)擁有廣泛之拘留權(quán)，臺灣地區(qū)的“社維法”之拘留罰必須經(jīng)法院裁罰。大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》為了加強管控之力道，除了少數(shù)條文未授予公安機關(guān)拘留權(quán)，公安機關(guān)都得處罰違法者拘留，拘留罰一般為十五日以下，遇有加重情形最多不得超過二十日。修正后之大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》對治安拘留處罰之自由裁量幅度做限制。由于大陸地區(qū)的治安拘留處罰涉及對人民人身自由之限制，大陸地區(qū)的治安管理處罰法按照不同之違法行為、違法行為之不同性質(zhì)，將治安拘留處罰權(quán)限區(qū)分為5天以下、5至10天、10天至15天三個層級③湛中樂，中國大陸地區(qū)之治安管理處罰法及相關(guān)問題分析，收錄于：《行政罰與刑事罰界限問題之探討》，2013國際暨兩岸學術(shù)研討會論文集，真理、高雄大學法律學系等合辦，2013年5月，45頁。，避免行政拘留處罰權(quán)限過大，確保警察妥善處理自由裁量權(quán)④林信睿，《我國社會秩序維護法立法政策之研究》，中央警察大學警察政策研究所碩士論文，2012年7月，第210頁。。反之，臺灣地區(qū)的“社維法”僅有11條訂有拘留罰，且必須經(jīng)過地方法院簡易庭裁罰，一般期限為三日以下，遇有加重情形最多不超過五日。

2. 罰鍰

臺灣地區(qū)的“社維法”第19條規(guī)定罰鍰之處罰額度為“新臺幣三百元以上，三萬元以下；遇有依法加重時，合計不得逾新臺幣六萬元”；但大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》僅在每一條中列舉處罰之上限與下限，并未規(guī)定加重或合并執(zhí)行之上限。

3. 沒入

大陸地區(qū)的治安管理處罰法稱為“收繳”，列為從罰⑤同上，第224頁。；臺灣地區(qū)的“社維法”將“沒入”作為可單獨裁罰之處罰種類。用詞雖不同，但手段一樣。

4. 警告

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》稱為“警告”，臺灣地區(qū)的“社維法”稱為“申誡”，均為對違序行為人之告誡，名稱雖不同，但實質(zhì)內(nèi)容相似，據(jù)此，可以說兩種法律均有拘留、罰鍰（大陸地區(qū)稱罰款）、沒入（大陸地區(qū)稱收繳）、申誡（大陸地區(qū)稱警告）等四種相似之處罰手段。

5. 吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證

兩種法律管制罰制裁手段所不同的是，依大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第10條規(guī)定：“吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證”，大陸地區(qū)的治安管理處罰法對于吊銷執(zhí)照部分僅限于“公安機關(guān)發(fā)放之許可證”，頗符合權(quán)責對等原則，可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

6. 對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第10條第2項規(guī)定：“對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境”。值得未來臺灣地區(qū)的“社維法”修法之參考。

（三）其他處罰、教育、保護措施之比較

1. 毒品處罰

大陸地區(qū)的治安管理處罰法對毒品制裁采質(zhì)①《中華人民共和國刑法》第347條規(guī)定參照。與量②《中華人民共和國刑法》第348條規(guī)定參照?；旌蠀^(qū)分，依《治安管理處罰法》第72條規(guī)定③《治安管理處罰法》第72條規(guī)定參照。，對于毒性比較強之“海洛因或者甲基苯丙胺”，以重量不滿十克者，依治安管理處罰法處罰；毒性比較輕之“鴉片”，則以重量不滿二百克者，依治安管理處罰法處罰。

臺灣地區(qū)的有關(guān)毒品制裁則由毒品危害防制條例專法規(guī)制，且臺灣地區(qū)的刑法主要采取質(zhì)的區(qū)別，只要構(gòu)成要件該當，則應(yīng)依據(jù)“刑事優(yōu)先原則”，又稱“刑事先理原則”，即先刑罰后行政罰之原則，優(yōu)先處理刑事程序。臺灣地區(qū)的“社維法”第66條第1款規(guī)定：“有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣一萬八千元以下罰鍰：一、吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者”。臺灣地區(qū)的“社維法”采質(zhì)的區(qū)分。

2. 強制性教育措施

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第5條第3項規(guī)定：“辦理治安案件應(yīng)當堅持教育與處罰相結(jié)合之原則”，與臺灣地區(qū)的威權(quán)時期之違警罰法一樣賦予警察教化之功能④“違警罰法”第28條規(guī)定參照。，臺灣地區(qū)的“社維法”已經(jīng)刪除此項規(guī)定。大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第76條規(guī)定：有本法第67條、第68條、第70條的行為，屢教不改的，可以按照國家規(guī)定采取強制性教育措施。該法第66條第1款規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。條文中并無勞動教養(yǎng)之規(guī)定，各省市賣淫嫖娼條例規(guī)定之強制性教育措施，主要指勞動教養(yǎng)。其主要依據(jù)是大陸地區(qū)的治安管理處罰法和“全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定”。其主要依據(jù)是大陸地區(qū)的國務(wù)院訂頒《勞動教養(yǎng)試行辦法》第10條第3項，且該辦法第3項只作了原則性規(guī)定。賣淫，不構(gòu)成刑事處罰的，收容勞動教養(yǎng)。而大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》對賣淫嫖娼行為規(guī)定的是拘留的強制措施，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，應(yīng)依《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定處理。復(fù)依據(jù)大陸地區(qū)的《行政強制法》第10條規(guī)定，限制公民人身自由的行政強制措施，只能保留由法律規(guī)定。勞動教養(yǎng)亦屬限制人身自由之行政強制措施，應(yīng)由法律規(guī)定，屬“絕對法律保留”事項范疇⑤臺灣地區(qū)的大法官根據(jù)重要性理論，于釋字443號開展出層級化法律保留原則，以厘清法律保留范圍及各層所需法規(guī)范位階之問題。剝奪生命或人身自由限制之刑罰法定，屬“絕對法律保留”等級事項，需以法律定之，以符合“憲法”23條規(guī)定。，惟其依據(jù)僅為辦法，辦法之性質(zhì)為法規(guī)命令，非屬法律，不符法治國法律保留原則的基本精神，故勞動教養(yǎng)之正當性一直受到質(zhì)疑，隨著勞動教養(yǎng)適用范圍之日益縮減，其必然會面臨轉(zhuǎn)型，大陸地區(qū)將來可能另訂《違法行為矯正法》，對此類行為進行規(guī)制，是一個必然趨勢⑥重慶修改行政法規(guī)對賣淫嫖娼者不再勞動教養(yǎng)，請參閱http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/www.cq.xinhuanet.com/2012-05/29 /c_112053984.htm?！缎姓娭品ā?012年1月1日施行。重慶市人大常委會根據(jù)《行政強制法》對地方性法規(guī)做了一系列修改。《重慶市查禁賣淫嫖娼條例》中對賣淫嫖娼者實行勞動教養(yǎng)之規(guī)定，在這輪修改中被刪除。該條例第8條原來規(guī)定為：有下列行為之一的，按照國家規(guī)定采取強制性教育措施，并由公安機關(guān)處五千元以下罰款：（一）因賣淫、嫖娼被公安機關(guān)處理，執(zhí)行期滿三年內(nèi)又賣淫、嫖娼的；（二）因引誘、容留、介紹他人賣淫被依法判處刑罰，執(zhí)行期滿后五年內(nèi)又引誘、容留、介紹他人賣淫，尚不夠追究刑事責任的；（三）引誘、容留、介紹他人賣淫受過行政處罰或者被予以勞動教養(yǎng)，執(zhí)行期滿后三年內(nèi)又引誘、容留、介紹他人賣淫，尚不夠追究刑事責任。該條例于1997年制定，2006年11月修訂，主要依據(jù)是《治安管理處罰法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》。第8條所規(guī)定的“強制性教育措施”，主要指勞動教養(yǎng)。主要依據(jù)是大陸地區(qū)的國務(wù)院《勞動教養(yǎng)試行辦法》第10條第3項，且第3項只作了原則性規(guī)定，賣淫，不構(gòu)成刑事處罰，收容勞動教養(yǎng)。而《治安管理處罰法》對賣淫嫖娼行為規(guī)定的是拘留的強制措施，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，修改為按照治安管理處罰法的規(guī)定處理。。

大陸實施了56年，造成廣大民怨之勞動教養(yǎng)制度，終于在2012年11月9日至12日在北京召開的中共18屆三中全會上決定廢除。司法改革是三中全會焦點之一，除了廢除勞動教養(yǎng)制度之外，還包含逐步減少適用死刑罪名、探索建立與行政區(qū)劃適當分離之司法管轄制度等。大陸勞動教養(yǎng)制度建立于毛澤東主政時期（1957年），用于迅速處置異己分子，后來發(fā)展成為規(guī)模龐大之法外體系。大陸現(xiàn)有350家勞動教養(yǎng)所，共收容超過10萬人，收容期限最高可達4年。而勞教令由地方公安系統(tǒng)官員下達，民眾缺乏保障①請參閱http://tw.news.yahoo.com/%E5%AF%A6%E6%96%BD56%E5%B9%B4-%E4%B8%AD%E5%85%B1%E5%BB%A2%E% 99%A4%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%95%99%E9%A4%8A%E5%88%B6%E5%BA%A6-213000412.html；另大陸地方官員干預(yù)司法，是司法獨立主要障礙，未來改革將實行政區(qū)與司法管轄區(qū)逐步分離之制度，期望司法能擺脫地方政府官員的掣肘。最高法檢系統(tǒng)將逐步收回地方權(quán)限，以達獨立行使審判權(quán)及檢察權(quán)要求。三中全會結(jié)束后，中紀委書記王岐山已召開紀檢會議，除將進駐中共中央統(tǒng)戰(zhàn)部、宣傳部、中聯(lián)部及中組部外，還將自省委書記任命地方紀委書記部分逐步收權(quán)。此外，政改相關(guān)部分，《決定》提及人大、政協(xié)制度改革，強化權(quán)力運行的制約和監(jiān)督體系；同時要求“一切違反憲法法律行為都須予以追究”。。

3. 保護性約束至酒醒

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第15條規(guī)定：“醉酒的人違反治安管理的，應(yīng)當給予處罰。醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當對其采取保護性措施約束至酒醒”；另大陸地區(qū)的《道路交通安全法》中有處罰酒后駕車之行政不法行為，其處罰或管制手段，則包括：拘留、罰款、暫扣或吊銷機動車駕駛證、保護性約束至酒醒，其中保護性約束至酒醒，相當于臺灣地區(qū)的“行政執(zhí)行法”及“警察職權(quán)行使法”中對人管束之實時強制措施，建議參考大陸地區(qū)的作法，對酒駕者于臺灣地區(qū)的“道交條例”中增訂“保護性約束至酒醒”措施。

（四）處罰適用之比較

1. 從重、從輕、減輕、免罰、共犯

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》處罰之種類和適用部分共13條，主要設(shè)置了治安管理處罰之種類，另定有從重、從輕、減輕以及不予處罰之情節(jié)，規(guī)定對數(shù)行為、共同違反治安管理行為之處罰適用等問題②《治安管理處罰法》第12條至第17條規(guī)定參照。。臺灣地區(qū)的“社維法”均有類似規(guī)定。

其中大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》之從重規(guī)定與臺灣地區(qū)的“社維法”略有差別，臺灣地區(qū)的“社維法”僅第26條明定，三個月內(nèi)再犯之加重處罰規(guī)定，但大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第20條規(guī)定，違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：（1）有較嚴重后果的；（2） 教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；（3）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的；（4）六個月內(nèi)曾受過治安管理處罰的。亦可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

2. 并罰或轉(zhuǎn)嫁罰

對單位違反治安管理之處罰，其他法律、行政法規(guī)對同一行為規(guī)定給予單位處罰者，依照其規(guī)定處罰。大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第18條規(guī)定，單位違反治安管理的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照本法的規(guī)定處罰。其他法律、行政法規(guī)對同一行為規(guī)定給予單位處罰的，依照其規(guī)定處罰。臺灣地區(qū)的“社維法”有類似規(guī)定。臺灣地區(qū)的“社維法”第18條第1項規(guī)定，經(jīng)營特種工商業(yè)者之代表、受雇人或其他從業(yè)人員關(guān)于業(yè)務(wù)上違反本法之行為，得并罰其營業(yè)負責人。

3. 免予拘留處罰

為尊重及保障人權(quán)，對特定之違反治安行為人，例如：未成年人、老年人、懷孕或哺乳婦女等，不執(zhí)行行政拘留處罰。大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》第21條規(guī)定，違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；（3）七十周歲以上的；（4）懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的。臺灣地區(qū)的“社維法”無類似規(guī)定。大陸地區(qū)的立法模式亦可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

（五）處罰程序

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》之處罰程序包括調(diào)查、決定、執(zhí)行三節(jié)，共35條，明確規(guī)定禁止非法取證，排除非法證據(jù)①《治安管理處罰法》第79條規(guī)定參照。、回避制度②《治安管理處罰法》第81條規(guī)定參照。、傳喚詢問之時限③《治安管理處罰法》第82條規(guī)定參照。、通知家屬之程序④《治安管理處罰法》第84條規(guī)定參照。、規(guī)范搜查、人身檢查等強制措施之執(zhí)行程序⑤《治安管理處罰法》第87條規(guī)定參照。、取消復(fù)議前置程序，設(shè)置行政復(fù)議及行政訴訟雙軌救濟管道⑥《治安管理處罰法》第96條第1項第5款規(guī)定參照。、公安機關(guān)做出責令限期停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證及較大數(shù)額之罰款之免費聽證權(quán)⑦《治安管理處罰法》第98條規(guī)定：公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當及時依法舉行聽證。。臺灣地區(qū)的“社維法”并無類似相關(guān)規(guī)定。臺灣地區(qū)的“社維法”亦未授權(quán)警察機關(guān)得進入場所取締違序行為。大陸地區(qū)的立法模式亦可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

（六）執(zhí)法監(jiān)督

大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》修正后專門增設(shè)“執(zhí)法監(jiān)督”一章，自第112條至第117條，共6條，旨在對公安機關(guān)及其警察辦理治安案件加強執(zhí)法監(jiān)督⑧《治安管理處罰法》第116條規(guī)定參照。。臺灣地區(qū)的“社維法”并無相關(guān)規(guī)定⑨湛中樂：《中國大陸地區(qū)之治安管理處罰法及相關(guān)問題分析》，載于《行政罰與刑事罰界限問題之探討》（2013國際暨兩岸學術(shù)研討會論文集），真理、高雄大學法律學系等合辦，2013年5月，第45頁。。大陸地區(qū)此一立法模式亦可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

（七）調(diào)解處理權(quán)

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》賦予公安機關(guān)調(diào)解處理權(quán)，臺灣地區(qū)的“社維法”則無，依《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟”。其性質(zhì)為行政調(diào)解，是否采取調(diào)解處理，屬于公安機關(guān)之裁量權(quán)，但是否接受調(diào)解，卻必須雙方或多方意見一致，調(diào)解才能生效，又稱“雙方或多方行政行為”⑩繆世維著：《公安行政管理與行政復(fù)議訴訟》，中國人民公安大學出版社1992年版，第187頁。。

臺灣地區(qū)的“社維法”并無相關(guān)規(guī)定。依據(jù)臺灣地區(qū)的情況，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)市公所已另設(shè)有調(diào)解委員會，專責處理民眾之調(diào)解事宜，且調(diào)解委員會調(diào)解成立之案件，經(jīng)法院核定之后?“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”第27條規(guī)定參照。李震山大法官釋字第689號解釋之部分不同意見書，第172頁。李建良：《新聞采訪自由與個人生活保護的沖突與調(diào)和?——簡評釋字第689號解釋》，載《臺灣法學雜志》第184期，2011年9月，第44頁。，與民事確定判決有同一之效力。依警察取締性之工作性質(zhì)，若另賦予調(diào)解處理權(quán)，難免被質(zhì)疑警察之客觀與公正性，亦與警察不介入私權(quán)爭執(zhí)原則有違。

二、立法缺失檢討

（一）臺灣地區(qū)的“社維法”之檢討

臺灣地區(qū)的“社維法”脫胎自“違警罰法”，除了因釋字第166、251號解釋之宣告違憲而刪除警察裁決拘留等限制人身自由之規(guī)定外，本質(zhì)與架構(gòu)未變?“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”第27條規(guī)定參照。李震山大法官釋字第689號解釋之部分不同意見書，第172頁。李建良：《新聞采訪自由與個人生活保護的沖突與調(diào)和?——簡評釋字第689號解釋》，載《臺灣法學雜志》第184期，2011年9月，第44頁。。承襲過去“違警罰法”，“社維法”違序行為態(tài)樣過多、與行政罰法競合、且與其他行政機關(guān)業(yè)務(wù)多有競合。其構(gòu)成要件多半充斥著籠統(tǒng)、抽象、幾近無所不包之處罰條款。由警察機關(guān)（部分由法院）單憑“不確定法律概念”控制社會，并對人民生活行止羅織一張滴水不漏之管制法網(wǎng)，猶如天羅地網(wǎng)，對人權(quán)之保障并非妥適?“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”第27條規(guī)定參照。李震山大法官釋字第689號解釋之部分不同意見書，第172頁。李建良：《新聞采訪自由與個人生活保護的沖突與調(diào)和?——簡評釋字第689號解釋》，載《臺灣法學雜志》第184期，2011年9月，第44頁。。臺灣地區(qū)的“社維法”之立法缺失檢討，分述如下：

1. 違序行為態(tài)樣過多

“社維法”總則及分則4章（妨害安寧秩序、妨害善良風俗、妨害公務(wù)、妨害他人身體財產(chǎn)）29條，可處罰之違序行為態(tài)樣有91種之多①“社維法”處罰種類計91種違序行為態(tài)樣，包括總則3條（第23條3種沒入），分則88條（除各條款中?；蜻x處拘留或罰鍰之83種違序行為態(tài)樣外，尚包括分則中“拘留或罰鍰”以外其他種類處罰及管制罰計5條，包括：第67條第2項之申誡或免除其處罰；及第63、76、82條第2項及第77條后段之停止營業(yè)或勒令歇業(yè)（違序行為態(tài)樣原有93種之多，后因99年5月19日配合煙害防制法修正，刪除原“社維法”第79條第1款吸煙處罰規(guī)定，改依煙害防制法相關(guān)規(guī)定辦理；另第80條第2項之收容、習藝規(guī)定，業(yè)于2011年11月4日修正刪除該項條文）。，約有50種違序行為態(tài)樣并無裁決記錄②2008年有49種違序行為態(tài)樣無裁決記錄、2009年有53種違序行為態(tài)樣無裁決記錄、2010年有49種違序行為態(tài)樣無裁決記錄、2011年有50種違序行為態(tài)樣無裁決記錄、2012年有50種違序行為態(tài)樣無裁決記錄，近5年每年平均有50種違序行為態(tài)樣無裁決記錄，亦即有一半多之違序行為態(tài)樣條款形同具文，亟待通盤檢討修正。，亦即有一半多之違序行為態(tài)樣條款形同具文。與日本之《輕犯罪法》處罰行為33種③日本輕犯罪法，是1948年所制定之法律，這個法律主要是針對一些對輕微之道德違反之行為進行處罰。該法將33種行為列為輕犯罪，最早為34種行為，日本于1973年制定了動物保護及管理相關(guān)法律，其中對于虐待動物之罰則比輕犯罪法為重，因此輕犯罪法第21條“虐待動物者”于1973年刪除。請參閱http://blog.xuite.net/webset41/news/38342430。；德國之《秩序違反法》處罰行為32種④張永明譯：《德國秩序違反法》，1987年2月19日公布（德國法規(guī)匯編BGB1.IS.602），最近修正日期，1998年1月。相較，臺灣地區(qū)的可處罰之違序行為態(tài)樣竟居世界各國之冠⑤林山田：《訂立行政罰法以代違警罰法》，載《中國論壇》第8卷第8期，1979年7月，第14頁。。

違序行為態(tài)樣中經(jīng)常裁決之違序行為亦僅5種左右，2008年迄今，最常裁決之違序行為亦僅5種左右。以2012年為例，依序為：（1）公共游樂場所深夜縱容少年聚集（1385件/1419人）；（2）從事性交易（1230件/2045人）；（3）于非公共場所之職業(yè)賭場賭博財物（1178件/2288人）；（4）在公共場所或公眾得出入之場所，意圖媒合性交易而拉客（280件/341人）；（5）明示禁止出入場所擅行出入（224件/227人）⑥以上數(shù)據(jù)參考“全國警察機關(guān)處理違反社會秩序維護法案件分款分項統(tǒng)計表”。。歷年均以取締“公共游樂場所深夜縱容少年聚集”件數(shù)最多，每年高達千余件，均集中在暑假“青春項目”評核期間居多，有評比及達成目標值之壓力，加上取締容易，導致居所有“社維法”取締件數(shù)之首。這種為人民謀福利之政策與法律要求，很大程度上由警察承擔，該條款宜回歸少年及兒童福利規(guī)范，由少年及兒童福利之主管機關(guān)處罰較妥，因而有檢討修正或刪除之必要。另因加強查緝賭博及查處色情風化場所等二項項目評核工作持續(xù)實施，致“從事性交易、在公共場所意圖媒合性交易而拉客”及“于非公共場所之職業(yè)賭場賭博財物”取締件數(shù)偏高。

2. 總則與行政罰法競合

行政罰法是所有各別行政法之總則規(guī)定，具有基本法之性質(zhì)，“社維法”總則亦因行政罰法訂定，形成多余突兀。另從行政罰法第1條但書：“但其他法律有特別規(guī)定者，從其規(guī)定”，可以看出行政罰法與其他法律之適用關(guān)系，其僅為普通法之性質(zhì)，在其他法律有特別規(guī)定時，其僅居于補充之地位而適用。但有論者將其定位基本法性質(zhì)，非單純居于補充適用之普通法地位，行政罰法原則上應(yīng)該優(yōu)先適用，其所未規(guī)定者才回歸其他法律之適用，各行政機關(guān)如認為有必要者，方就其主管事項特別立法，若無特別必要，則應(yīng)該依照行政罰法⑦陳新民及蔡震榮二位教授及行政院法規(guī)委員會之初步研析意見，均將行政罰法定位為基本法，而非普通法。請參閱陳新民：《試論行政罰法草案的立法問題》，載《國家政策論壇（季刊）》2003年7月，第3頁；蔡震榮：《行政罰法草案評析》，載《月旦法學雜志》第111期，2004年8月，第9~11頁。，其定性為“統(tǒng)一性、綜合性或總則性規(guī)定”，其扮演統(tǒng)一國家行政罰制度之角色，有統(tǒng)一裁罰之功能，即行政罰法為制定一“共通適用”于各類行政罰之統(tǒng)一性、綜合性法典，以定紛止爭，其為各種行政法律中有關(guān)行政罰之“一般總則性”規(guī)定，其范圍可局限在總則規(guī)定上，而其他個別行政法律之規(guī)定，則為分則性之規(guī)定，亦即除總則部分適用行政罰法外，其余個別規(guī)定，則仍適用各該法規(guī)之規(guī)定。如此可解決行政罰理論與實務(wù)之紛爭，同時兼顧各個特別行政法領(lǐng)域不同之狀況與需要?！吧缇S法”在立法當時，算是一部先進的法律，有總則與分則，有獨立完整規(guī)范自成體系①梁添盛：《社會秩序維護法草案之研究》，載《警政學報》第11期，1987年6月，第19~54頁。。但在行政罰法制定公布施行之后，只有“社維法”有總則規(guī)定，則可考慮將其合并為統(tǒng)一性之總則規(guī)定，刪除“社維法”總則規(guī)定，僅保留分則部分規(guī)定即已足夠②蔡震榮：《行政罰法草案之探討》，載《月旦法學雜志》第105期，2004年2月，第197頁及以下。。

3. 與其他行政法規(guī)競合

“社維法”之立法目的在于維護公共秩序，確保社會安寧、善良風俗及預(yù)防犯罪，其性質(zhì)應(yīng)屬行政制裁法，“社維法”所要制裁之對象，應(yīng)是尚未達到犯罪程度之秩序違反行為，其目的在預(yù)防犯罪及危害防止③李翔甫：《社會秩序維護法之昔與今——從人權(quán)保障觀點談起》，載《警察法學》第8期，2009年11月，第212頁。，非犯行追緝，關(guān)于消防、財政、經(jīng)濟、衛(wèi)生、交通、環(huán)保上之危害，若其他行政機關(guān)另訂有其他特別法律規(guī)定者，依“特別法優(yōu)先于普通法”之法律適用原則（中央法規(guī)標準法第16條規(guī)定參照）。在“社維法”與其他行政法規(guī)間具有法規(guī)競合（又稱法條競合或法律競合）關(guān)系時，其他行政法規(guī)自應(yīng)優(yōu)先“社維法”而適用。檢視“社維法”分則，有諸多條款因特別行政法之相繼訂定，而失其適用者，已無適用空間，聊備一格。未來“社維法”修正應(yīng)將其與其他法規(guī)競合，權(quán)責重迭之部分條文予以刪除，大都是依道路交通安全規(guī)則、道路交通管理處罰條例、公路法、動物保護法等法律，應(yīng)回歸公路或其他主管機關(guān)。

（二）大陸地區(qū)治安管理處罰法之檢討

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》同樣存在許多“不確定的法律概念”，與刑法諸多規(guī)范內(nèi)容重迭競合，有違明確性原則；另公安機關(guān)擁有拘留決定權(quán)，受拘留處罰無聽證權(quán)，有違人權(quán)保障及權(quán)力分立原則；公安持縣級以上人民政府公安機關(guān)開具之檢查證明文件，無須法官令狀即可徑對場所、物品、人身進行檢查，此種對人物處所檢查權(quán)與法官保留及令狀原則有違。此外，大陸地區(qū)依《治安管理處罰法》第45條規(guī)定，須被虐待人要求處理，公安才主動介入保護，對受虐之孩童或老人無能力報案或不敢報案，保護明顯不足。

1. 充斥不確定的法律概念

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》的許多條文中存在著“情節(jié)輕微”、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)重大”、“有較嚴重后果”等不確定法律概念，除與有違法律明確性原則外，賦予執(zhí)法警察過大裁量空間，易有濫用職權(quán)之不法情事。

2. 與刑法諸多規(guī)范內(nèi)容重迭競合

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》與《刑法》之制裁內(nèi)容，乃采“質(zhì)與量混合說”之立法模式，主要差異在于“刑法處罰為數(shù)額較大者及數(shù)額巨大者或情節(jié)嚴重者”。例如竊盜行為，仍須再區(qū)分數(shù)額較小或數(shù)額較大、數(shù)額巨大，而決定適用之法律與法條。二種法律若發(fā)生競合，仍應(yīng)依據(jù)“刑事優(yōu)先原則”，又稱“刑事先理原則”，即先刑罰后行政罰之原則，優(yōu)先依刑事程序處理。

3. 公安機關(guān)擁有拘留決定權(quán)

大陸地區(qū)公安機關(guān)擁有廣泛之拘留權(quán)，大陸地區(qū)《治安管理處罰法》為了加強管控之力道，除了少數(shù)條文未授予公安機關(guān)拘留權(quán)，公安機關(guān)都得處罰違法者拘留，臺灣地區(qū)的“社維法”與大陸地區(qū)《治安管理處罰法》兩者均將拘留罰納入處罰種類，然臺灣地區(qū)的“社維法”之拘留裁罰須由法院為之。

4. 對人物處所檢查權(quán)

基于令狀原則，一般民主法治國家，對于進入住家或?qū)θ松頇z查，皆須法官保留，但大陸地區(qū)《治安管理處罰法》明定，公安人員只要出示或持縣級以上人民政府公安機關(guān)開具之檢查證明文件，無須法官令狀，即可進入住家或徑對場所、物品、人身進行檢查，此種對人物處所檢查權(quán)與法官保留及令狀原則有違。臺灣地區(qū)的“社維法”并未授權(quán)警察機關(guān)得進入住宅取締違法行為，或?qū)θ宋锾幩鶛z查之權(quán)限。

5. 受虐者保護不足

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第45條規(guī)定：有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：1.虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；2. 遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的。這樣的規(guī)范，須被虐待人要求處理，公安才能介入保護。使得連要求處理或報案的能力都沒有的受虐待者，難以獲得公安的介入保護，尤其是父母虐童的案件，或老人受虐的案件，對受虐之孩童或老人無能力報案或不敢報案，因該法第45條之條文內(nèi)容，對受虐人民保護明顯不足①林信睿：《我國社會秩序維護法立法政策之研究》，中央警察大學警察政策研究所碩士論文，2012年7月，第233~235頁。。

三、《治安管理處罰法》之借鏡

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》近年來朝向尊重和保障人權(quán)、防止警察濫權(quán)、強調(diào)執(zhí)法監(jiān)督、確保公正執(zhí)法，重視程序正義等多方面修正，可供臺灣地區(qū)借鏡，分述如下：

（一）吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證

兩種法律管制罰制裁手段所不同的是，依大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第10條規(guī)定：“吊銷公安機關(guān)發(fā)放之許可證”，大陸地區(qū)治安管理處罰法對于吊銷執(zhí)照部分僅限于“公安機關(guān)發(fā)放之許可證”，頗符合權(quán)責對等原則，堪稱允當。

臺灣地區(qū)的警察機關(guān)對于吊銷許可則規(guī)范于個別法律，例如：保全業(yè)法、當鋪業(yè)法、自衛(wèi)槍枝管理條例等。臺灣地區(qū)的“社維法”對于勒令歇業(yè)、停止營業(yè)，并未限縮在警察機關(guān)許可之營業(yè)種類，可能發(fā)生上級或其他機關(guān)核準許可之營業(yè)，遭當?shù)鼐旆志掷樟钚獦I(yè)、停止營業(yè)處分之情事；大陸地區(qū)此項吊銷執(zhí)照處分限縮在“公安機關(guān)發(fā)放之許可證”，似乎可供未來臺灣地區(qū)的修法之參考。

（二）對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境

在近年來國際化、全球化日益深化，大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第10條第2項規(guī)定：對違反治安管理之外國人，得附加限期出境或驅(qū)逐出境。這一規(guī)范對于外國人來臺涂鴉或其他脫序行為者，頗有嚇阻之效果，似乎值得未來臺灣地區(qū)的“社維法”修法之參考。但因臺灣地區(qū)的境管業(yè)務(wù)已經(jīng)由“入出國及移民署”負責，未來修法時，僅能移請該署給予“限期出境或驅(qū)逐出境”之處分②同上，第231~233頁。。

（三）執(zhí)法監(jiān)督制度之設(shè)立

此外，大陸地區(qū)治安管理處罰法明確規(guī)定禁止非法取證，排除非法證據(jù)、回避制度、傳喚詢問之時限、通知家屬之程序、取消復(fù)議前置程序，實行政復(fù)議及行政訴訟雙軌救濟管道、公安機關(guān)作出責令限期停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證及較大數(shù)額之罰款之免費聽證權(quán)、及執(zhí)法監(jiān)督。臺灣地區(qū)的“社維法”并無上述相關(guān)規(guī)定，非常值得臺灣地區(qū)借鏡。

（四）酒駕處罰措施

大陸地區(qū)《治安管理處罰法》第15條規(guī)定及道路交通安全法中有處罰酒后駕車之行政不法行為，其處罰或管制手段，則包括：拘留、罰款、暫扣或吊銷機動車駕駛證、保護性約束至酒醒，其中保護性約束至酒醒，相當于臺灣地區(qū)的行政執(zhí)行法及警察職權(quán)行使法中對人管束之實時強制措施，建議參考大陸地區(qū)作法，對酒駕者于臺灣地區(qū)的道交條例中增訂“保護性約束至酒醒”措施。

（責任編輯：林貴文）

D922.14; D927.582.14

A

1674-8557（2014）02-0022-09

2013-11-25

傅美惠（1964-），女，臺灣新竹人，法學博士，臺灣地區(qū)內(nèi)政部警政署刑事警察局司法科股長。

①特別感謝北京大學法學院湛教授中樂、真理大學法律學系系主任蔡教授震榮及警察大學許教授福生對本文觀念的啟發(fā)、指導及協(xié)助。本人前于2013第一屆國際暨兩岸“行政罰與刑事罰界限問題之探討”學術(shù)研討會（真理大學法律學系暨高雄大學法律學系等主辦，2013年5月1~3日）曾撰文發(fā)表《我國社會秩序維護法存廢之探討》，會中得到北京大學法學院湛教授中樂熱烈回響，湛教授會中詳細介紹大陸地區(qū)的《治安管理處罰法》，并對治安管理法制有深刻反省檢討，其精辟見解，令人印象深刻。為續(xù)前緣，特撰文進一步做兩岸治安管理法制比較分析，藉以相互借鏡學習。