馬 長 山

● 學(xué)術(shù)專論

法律的空間“穿越”及其風(fēng)險
——從兩高辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)

馬 長 山*

隨著全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化時代的到來，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ畹闹匾M成部分，是言論表達的重要場域。2013年“兩高”司法解釋通過網(wǎng)絡(luò)誹謗和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間行為，固然有其規(guī)范言論自由、維護社會穩(wěn)定、促進理性秩序的動因，但也實現(xiàn)了從網(wǎng)絡(luò)空間向現(xiàn)實空間的“穿越”，并會產(chǎn)生一定的法律問題和社會風(fēng)險。因此，需要我們進行理性反思和控制，以促進司法的社會向度回歸與社會資本重建，從而推進“法治中國”建設(shè)。

網(wǎng)絡(luò)空間；司法解釋；法律“穿越”；法治中國

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），并自9月10日起施行。這個司法解釋的出臺，一方面掀起了對網(wǎng)絡(luò)謠言的整肅行動，另一方面也引發(fā)了巨大爭議，它對當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)治理的方向與機制產(chǎn)生了重要影響。十八屆三中全會以來，新一輪司法改革不斷深入和加速，各種確保司法權(quán)獨立行使的去行政化、去地方化舉措頻頻出臺。在這一背景下，我們就有必要對《解釋》中存在的一些理論問題和實踐困惑進行重新審視和思考，以促進司法的社會向度回歸與社會資本重建，從而助力司法改革和“法治中國”建設(shè)。

一、網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間的法律“穿越”

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速普及和發(fā)展，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)信息海量涌現(xiàn)，成為當(dāng)下中國開放度、自由度、參與度最高，自主性、多元性、時效性最強的信息傳播與交流平臺，甚至被看作是打破體制的僵化惰性、推進民主法治進程的新生動力。然而，網(wǎng)絡(luò)信息并不是天使，特別在當(dāng)下轉(zhuǎn)型期，利用網(wǎng)絡(luò)信息進行誹謗、詐騙、敲詐等犯罪行為多發(fā)，因此，確實有必要進行相應(yīng)的法律規(guī)制。應(yīng)當(dāng)說，“兩高”的《解釋》就是這樣一種努力。但是，這種法律規(guī)制必須依照法治精神與原則、遵循法律規(guī)范和程序來進行。

最高法院發(fā)言人曾指出，出臺《解釋》是保護公民合法權(quán)益、打擊犯罪、維護社會公共秩序、保障公民表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)、促進信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展的需要。①中國法院網(wǎng)：《最高人民法院、最高人民檢察院就〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081064.shtml.最后瀏覽日期2014年7月22日。司法機關(guān)力圖通過厘清信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)表言論的法律邊界，為懲治利用網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等犯罪提供明確的法律標(biāo)尺。然而，《解釋》所涉及的兩個罪名引起了重大爭議：一是網(wǎng)絡(luò)信息誹謗（第1-4條），二是網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事（第5條）。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息誹謗，《解釋》規(guī)定同一誹謗信息被點擊、瀏覽達5 000次以上，或被轉(zhuǎn)發(fā)達500次以上的即可入罪（刑法第246條）；同時又列舉了一些“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”情況，可以突破“不告不理”原則的限制予以公訴。這就很容易出現(xiàn)難以控制的“口袋罪”情況，但存在的更大問題則是后一種情形，即網(wǎng)絡(luò)上的尋釁滋事入罪。

《解釋》第5條規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會秩序的”，依照刑法第293條第一款第（二）項的規(guī)定，即“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”，以尋釁滋事定罪處罰；“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”，依照刑法第293條第一款第（四）項的規(guī)定，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，以尋釁滋事定罪處罰。 這條規(guī)定，就存在著以下幾個至關(guān)重要的問題：

1.網(wǎng)絡(luò)空間具有公共性，但不等于公共秩序

兩高的《解釋》認定“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會公共秩序的重要組成部分”。其所持根據(jù)是，“一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴(yán)重混亂，具有現(xiàn)實的社會危害性”②中國法院網(wǎng)：《最高人民法院、最高人民檢察院就〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081064.shtml.最后瀏覽日期2014年7月20日。。但事實上，我們首先要搞清什么是公共秩序？從法理上講，公共秩序是指現(xiàn)實公共空間中應(yīng)該存在的某種程度的一致性、連續(xù)性、確定性和規(guī)則性。③［美］E.博登海默著：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第119-120頁。網(wǎng)絡(luò)只是虛擬的公共性空間，它有自由性、多元性、流動性、多變性等不可預(yù)測的屬性和特點，很難用現(xiàn)實空間的屬性來生搬硬套，也即虛擬空間不存在現(xiàn)實空間的那種“公共秩序”。

2.網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間相連接，但不等于現(xiàn)實空間

2013年7月15日，最高法、最高檢聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條對公共場所的含義予以明確：在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。這里的公共場所應(yīng)是實體空間，即供人們工作、學(xué)習(xí)、社交、娛樂的現(xiàn)實場所。而網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間相連接但并不等于現(xiàn)實空間，它所形成的是一個不確定的“公共場所”，因而很難斷定這個“公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度”等因素，因此也就難以對“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”進行認定。

3.網(wǎng)絡(luò)空間的言行產(chǎn)生現(xiàn)實空間的危害后果，需要有特殊的因果關(guān)系

從法律上講，讓一個人承擔(dān)刑事責(zé)任，不僅需要有違法行為、有社會危害性、有主觀惡意，還需要有危害行為與危害后果之間成立因果關(guān)系?，F(xiàn)實空間的行為產(chǎn)生現(xiàn)實的危害后果，其因果關(guān)系相對容易確定。但網(wǎng)絡(luò)上虛擬空間的言行產(chǎn)生現(xiàn)實空間的危害后果，其因果關(guān)系就不那么容易確定了，因為它具有間接性、轉(zhuǎn)換性、隨機性、多樣性等特點。因此，“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)恕保茈y產(chǎn)生現(xiàn)實生活中“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕钡哪欠N行為狀態(tài)和社會危害性；“編造虛假信息或明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”，很難產(chǎn)生現(xiàn)實生活中“在公共場所起哄鬧事”那種行為狀態(tài)和社會危害性，因而它“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的因果關(guān)系就很難確定了。一些數(shù)據(jù)分析也表明，2013年80起符合“利用信息網(wǎng)絡(luò)編造或者傳播虛假信息”特征的案件中，辦案機關(guān)更傾向于以尋釁滋事罪來進行“口袋化”處理。①孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋的實證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。

由此可見，“兩高”的《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間的言行與現(xiàn)實空間的公共秩序勾連起來，一定意義上是在性質(zhì)截然不同的兩個空間中進行法律“穿越”，而這個“穿越”則使得網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事入罪缺少足夠的事實根據(jù)、因果鏈條和確定無疑的可靠性，于是，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的“口袋化”就在所難免了。

二、法律“穿越”何以可能？

“兩高”的《解釋》之所能夠?qū)崿F(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間的這種“穿越”，并不是因為法律的自身屬性使然，更不是這兩個空間的當(dāng)然發(fā)展趨勢，而在很大程度上是基于當(dāng)下中國的司法體制和網(wǎng)絡(luò)管理政策上的價值定位。

其一，“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員”的司法解釋機制。從司法本身屬性來講，司法應(yīng)該是中立的，不設(shè)立場、只認規(guī)則、但求公正，它的目的是公正使用法律裁判案件而不是追訴犯罪。因此，最典型的司法機關(guān)就是居中裁判的法院。檢察機關(guān)作為國家的公訴機關(guān)而介入司法，代表的則是國家意志和價值判斷，依法定職權(quán)來追訴和打擊犯罪，它與律師（及犯罪嫌疑人）分別屬于控、辯兩造中的一方。因此，對適用法律問題作出司法解釋應(yīng)屬最高法院的職權(quán)，而不應(yīng)由最高檢察院作出解釋（公、檢、法聯(lián)合發(fā)布司法解釋就更不恰當(dāng)了）。因為這會讓檢察院一邊解釋法律、制定規(guī)則，一邊又根據(jù)這些解釋和規(guī)則來追訴犯罪，而沒有發(fā)言權(quán)的律師（及犯罪嫌疑人）則處于極不利地位。也正是由于這種“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員”的司法解釋機制，使得法律的空間“穿越”沒有任何顧忌和障礙，對當(dāng)事方的權(quán)利和自由帶來重大危險乃至扼制。

其二，超越憲法和法律的慣性。司法解釋就其性質(zhì)而言，它只能是對現(xiàn)行法律規(guī)范、法律條文的含義、內(nèi)容、概念、術(shù)語以及適用的條件等作出具體說明，旨在按照立法本意來正確理解和適用法律。因此，司法解釋只能服從法律的條文原意或立法本意，而不能肆意擴張解釋，更不能借司法解釋進行“立法”、或者“修改”法律。但我國長期以來形成的政法化司法體制，常常為了“講政治”、“服務(wù)大局”而“靈活”司法、“選擇性”司法，形成了某種政治和政策高于法律的不良習(xí)慣。就《解釋》而言，我國《憲法》第33條規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，第35條規(guī)定“公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”；而《立法法》第8條則規(guī)定，關(guān)于對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰的事項，只能制定法律，這是公認的“法律保留原則”，也是一道難以逾越的“防火墻”。無疑，網(wǎng)絡(luò)言論自由是當(dāng)代重要的言論自由權(quán)利，不應(yīng)通過司法解釋將其納入尋釁滋事罪的“口袋”。但是，我們恰是通過有違憲法和法律的司法解釋，突破了這道“防火墻”，“順理成章”地實現(xiàn)了兩個空間的“穿越”，從而在形成對網(wǎng)絡(luò)謠言的震懾打擊之余，也對公民的法律自由構(gòu)成了危害。

其三，打謠維穩(wěn)的政治動力。改革進入深水區(qū)后，社會矛盾日益凸顯，社會批評和民怨上升，一些地方政府就開始大肆強權(quán)維穩(wěn)，制造了一些“因言獲罪”案件，引起了民眾的輿情怒火。對此，《人民日報》在2009年5月2日發(fā)表文章指出：“‘因言獲罪’是非民主社會例如‘十年動亂’中最明顯的特征之一。人們的每一句話都可能被認為是影射、借喻、諷刺當(dāng)權(quán)者；人們的每一篇文章都可能被視作煽動和挑釁，而遭到莫名其妙的迫害。”而“誣陷罪、誹謗罪只針對個人而言，政府沒有權(quán)利通過公安抓捕那些僅僅是用語言評論政府的所作所為，或者用某些不太中聽的話批評政府官員的公民，哪怕這些評論和批評不太準(zhǔn)確”①新華網(wǎng)：《要追究制造發(fā)帖獲刑案官員罪責(zé)》，http：//news.xinhuanet.com/local/2009-05/02/content_11297702.htm，最后瀏覽日期2014年7月15日。。然而，在中共十八大召開前，正值中國的政治交接班時期和改革發(fā)展的十字路口，何去何從成為體制內(nèi)外、官民上下的公共話題，網(wǎng)絡(luò)反腐的聲浪也很高，當(dāng)然其中也會出現(xiàn)魚龍混雜的現(xiàn)象。此時，打擊謠言、穩(wěn)定民心也就成為了決策層的一個指向。2012年3月底4月初，官媒連發(fā)評論指出：“法律積極亮劍，造謠者才能畏懼”，“完善法律法規(guī)，加大懲處力度，對造謠者積極亮劍才更有效?！雹谌嗣窬W(wǎng)：《人民網(wǎng)評：對造謠傳謠者就該勇敢亮劍》，http：//opinion.people.com.cn/GB/17556703.html，最后瀏覽日期2014年7月21日。并指出“當(dāng)前處于出現(xiàn)謠言雜音噪音敏感時期”③新華網(wǎng)：《當(dāng)前處于出現(xiàn)謠言雜音噪音敏感時期》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2012-04/02/c_122921534.htm，最后瀏覽日期2014年7月21日。，但“任何人、任何時候，都不能以言論自由當(dāng)借口制造謠言，不能以追問事實真相為幌子擴散謠言，把縱容謠言也當(dāng)作一種民主素養(yǎng)”④人民網(wǎng)：《寬容謠言不是民主素養(yǎng)》，http：//opinion.people.com.cn/GB/17611278.html，最后瀏覽日期2014年7月21日。。此時，已經(jīng)能嗅到即將來臨的打謠風(fēng)暴，“兩高”《解釋》也就呼之欲出了。隨后，在“兩高”《解釋》醞釀出臺的同時，國家打謠行動也迅速展開。這其中無疑蘊含著不言自明、打謠維穩(wěn)的政治動力，而這種政治動力就成為法律進行空間“穿越”的尚方寶劍。然而，不無遺憾的是，這種尚方寶劍下的空間“穿越”，在對謠言誹謗和尋釁滋事行為產(chǎn)生巨大震懾和扼制的同時，也難以避免地方官員利用《解釋》進行偏好選擇而產(chǎn)生利己偏差——這以甘肅張家川事件為代表⑤2013年9月14—15日，甘肅張家川16歲少年楊輝（化名，網(wǎng)名“輝哥”），就高某意外死亡先后多次通過QQ空間、微博質(zhì)疑其死因，并發(fā)布“必須得游行了”等言論，9月17日楊輝因涉嫌尋釁滋事被警方刑事拘留，隨后引起媒體和公眾高度關(guān)注和質(zhì)疑。9月22日經(jīng)工作組調(diào)查核實和省市縣公安機關(guān)研究決定，依法撤銷刑事案件，對楊輝從輕處罰，并于9月23日凌晨釋放。與此同時，張家川縣委常委會議決定，對涉嫌行賄的縣公安局黨委書記、局長白勇強做出停職處理。參見新浪網(wǎng)：《甘肅張家川“少年發(fā)帖被拘”始末》，http：//news.sina.com.cn/o/2013-09-26/074028304429.shtml；人民網(wǎng)：《甘肅張家川縣23日深夜宣布公安局長停職》，http：//leaders.people.com. cn/n/2013/0924/c58278-23012626.html，最后瀏覽日期2014年7月21日?！M而引起了巨大民憤。對此，人民網(wǎng)評不得不再次發(fā)聲，痛斥這是“歪嘴和尚”，指出“兩高”的司法解釋，既是“授權(quán)”，也是“限權(quán)”，目的是告別依靠個人意志、行政命令的管控，將“依法治網(wǎng)”進一步納入“依法治國”的框架。但少數(shù)地方的少數(shù)執(zhí)法者未能準(zhǔn)確把握這一解釋的精神實質(zhì)，濫用法律賦予的權(quán)力，甚至將其作為拒絕輿論監(jiān)督的手段。如果執(zhí)法者心無敬畏、目無法律，人們的法治信仰如何建立？如果執(zhí)法者刻意曲解法律、甚至以法律名義踐踏法律，執(zhí)法者的權(quán)威公信又從何談起？⑥人民網(wǎng)：《依法治網(wǎng)要警惕“歪嘴和尚”》，http：//www.people.com.cn/24hour/n/2013/0925/c25408-23022734.html，最后瀏覽日期2014年7月22日。與此同時，為了消除公眾對《解釋》打壓網(wǎng)絡(luò)反腐的疑慮以及一些“歪嘴和尚”的反攻倒算，官媒以記者羅昌平在網(wǎng)絡(luò)上實名舉報劉鐵男為例，指出“在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)誹謗的同時，也應(yīng)保護網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)舉報”⑦中國法院網(wǎng)：《打擊網(wǎng)謠要給網(wǎng)絡(luò)舉報留足空間》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081519.shtml，最后瀏覽日期2014年7月22日。。我們從中不難看出決策層力圖對《解釋》適用進行糾偏、重建公眾信任的巨大努力。

可見，“兩高”的《解釋》并非空穴來風(fēng)，不僅有網(wǎng)絡(luò)發(fā)展需要規(guī)制的形勢所需，也有體制、傳統(tǒng)和政治因素的影響，這也正是法律之所以能進行空間“穿越”的動因和條件所在。

三、法律“穿越”的風(fēng)險與控制

“兩高”《解釋》的空間“穿越”，固然能夠貫徹某種政治化的司法理念和促進社會穩(wěn)定，但這并不是長久之計，而是揚湯止沸之舉，并且會帶來很嚴(yán)重的問題和風(fēng)險。

其一，助長了法律工具主義和貪腐暴戾?！督忉尅返目臻g“穿越”，一方面加大了對網(wǎng)絡(luò)誹謗和尋釁滋事行為的處罰范圍和力度，但另一方面，也給一些官員提供了掩蓋真相、打擊報復(fù)的“合法”手段和工具，很容易助長權(quán)力暴戾和加劇貪腐蔓延。從更深的意義上講，這種空間“穿越”無疑是一種法律“工具主義”的表現(xiàn)，使得法律和司法解釋成為服務(wù)于政治需要的工具，一旦這種政治選擇發(fā)生偏差，或者出現(xiàn)“選擇性”適用法律的利己偏好，那么就會出現(xiàn)巨大的政治風(fēng)險和司法悲劇，并可能帶來極大的社會怨恨和埋下不穩(wěn)定的禍根。

其二，強化了媒體管制態(tài)勢，弱化了媒體治理機制。從“統(tǒng)治”走向“治理”（From government to governance，governance without government），已成為當(dāng)今全球化時代的一種發(fā)展主流。特別是面對多元化、自主化的網(wǎng)絡(luò)空間，更應(yīng)以民主法治的心態(tài)和策略，來建立官民互動、開放包容、理性參與的媒體治理機制，從而達致多元自主的網(wǎng)絡(luò)秩序。而兩高的《解釋》則或隱或現(xiàn)地帶有某種單向性、擴張性、壓制性色彩，它更多地指向?qū)W(wǎng)絡(luò)媒體的管理和控制，以滿足國家總體規(guī)劃和策略的需要。這不僅與網(wǎng)絡(luò)空間的自身屬性相悖，也與社會發(fā)展潮流逆向而行，很容易出現(xiàn)扭曲和逆反的不良后果。

其三，容易迫使民眾從言論走向行動。言論自由是當(dāng)今民主法治社會的必然要求，也是難以抑制的社會發(fā)展動力。盡管人類歷史上言論自由的發(fā)展并不是一帆風(fēng)順的，但總體趨勢是不可阻擋的。美國在1919年申克訴合眾國案中，首次提出“明顯而即刻的危險”原則；在1964年沙利文案中，確立了不得以立法侵犯言論自由和出版自由的準(zhǔn)則，“對公共事務(wù)的辯論應(yīng)當(dāng)不受抑制、充滿活力并廣泛公開”，哪怕是“對政府或官員的激烈、刻薄，甚至尖銳的攻擊”。而“公民履行批評官員的職責(zé)，如同官員恪盡管理社會之責(zé)”①［美］安東尼·劉易斯：《批評官員的尺度——〈紐約時報〉訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第244頁、第209-210頁、第187頁。。雖然中國與美國的社會制度、基本國情、歷史文化和社會發(fā)展階段都截然不同，但改革開放30多年釋放出來的巨大利益能量和權(quán)利主張，也日益上升為深度變革的內(nèi)在動力和制度訴求，尤其是言論自由和人權(quán)保障更不可忽視。然而，無論民眾的權(quán)利訴求是否“理性”和“正當(dāng)”，我們都只能疏不能堵，只能用法律規(guī)制而不能用強權(quán)震懾。就拿《解釋》而言，我們擴大了網(wǎng)絡(luò)誹謗的入罪范圍，并把本來的“自訴”轉(zhuǎn)換成國家“公訴”；我們把網(wǎng)絡(luò)上的謾罵恐嚇、起哄鬧事裝入了尋釁滋事的“口袋”，也許這會讓人望而生畏，能夠暫時平息網(wǎng)絡(luò)事件，但是，人們很快就會尋找其他渠道（如微信）進行表達和發(fā)泄。當(dāng)所有表達和發(fā)泄渠道都被堵塞時，那么，一些具有極端思想的人就會從言論走向行動，近一時期的街頭暴戾事件劇增就是一個明顯的例證。最近公安部門通過安排更多的警察上街來為民眾提供安全感的做法，②人民網(wǎng)：《讓更多的警察上街，增強群眾安全感》，http：//opinion.people.com.cn/n/2014/0317/c1003-24653794.html，最后瀏覽日期2014年7月22日。并不是長久之計，也不是根本之策。我們說街頭暴戾是應(yīng)該打擊和譴責(zé)的，但制度德性與民間暴戾的相關(guān)性也需要認真反思。大棒維穩(wěn)只能是陷阱，制度變革才是正道。

其四，容易損毀司法公信力和法治秩序?！皟筛摺薄督忉尅返倪@種“穿越”，也容易加劇司法不獨立，引起人們對司法的不滿，降低司法公信力。立法也好，司法解釋也好，都不能離開基本的法律精神與原則。牽強的解說和擴張邏輯是難以服眾的，也難以說服自己。比如，《解釋》第3條規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形包括：引發(fā)群體性事件的；引發(fā)公共秩序混亂的；引發(fā)民族、宗教沖突的；誹謗多人，造成惡劣社會影響的；損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；造成惡劣國際影響的；其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。 這里的國家利益、惡劣影響、危害社會秩序是很難把握的彈性條款，這就為它變成“口袋”罪提供了很有利的條件。而《人民日報》2009年5月2日的評論是這樣說的：“人們特別是上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的人千萬別讓那些侵犯人權(quán)、制造冤案的人用滿嘴‘國家利益’、‘社會利益’的理由忽悠了，別聽他們一唱高調(diào)就心軟手松。一定要追究制造冤假錯案者的法律責(zé)任，一定要堅決清除他們制造冤案所謂‘合理性’的影響，促使我們國家各個地方的冤假錯案、荒唐事件越來越少，直至徹底消失！”①新華網(wǎng)：《要追究制造發(fā)帖獲刑案官員罪責(zé)》，http：//news.xinhuanet.com/local/2009-05/02/content_11297702.htm，最后瀏覽日期2014年7月20日。面對這些官方前后論證的張力和司法操作，將會使司法公信大打折扣，不利于法治中國的建設(shè)。

正是基于法律“穿越”的這些風(fēng)險和問題，我們必須摒棄法律“穿越”的做法，回歸到法治的軌道上來，根據(jù)法治思維和方式來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間。首先，要推進司法改革，實現(xiàn)真正的獨立司法，避免司法解釋的過度政治化考量；其次，按照違憲審查機制，抑制司法解釋對憲法法律的僭越；再次，完善司法解釋體制，司法解釋權(quán)應(yīng)收歸法院集中行使，公安、檢察部門不宜具有司法解釋權(quán)；最后，增強全社會、特別是管理者的民主法治觀念，依照法治思維和方式來治國施政，建立符合網(wǎng)絡(luò)空間本身屬性的多元自主治理框架和機制，從而化解矛盾、防范風(fēng)險，促進法治秩序的建立。只有這樣，才能促進司法的社會向度回歸和社會資本重建，進而推動“法治中國”建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)。

四、司法的社會面向回歸與社會資本重建

就《解釋》本身而論，它只不過是一個司法解釋行為，但《解釋》的空間穿越及其風(fēng)險，在更深層次上則體現(xiàn)出司法的政治面向、法律面向與社會面向的某種失衡——其過強的政治面向抑制了法律面向和社會面向，而這種失衡則使得司法公信力受到一定程度的侵蝕，并造成社會資本的流失，進而會對法治秩序建構(gòu)帶來嚴(yán)重的不良影響。

首先，司法三個面向的失衡，會產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果。眾所周知，司法權(quán)就其本性與功能而言，無疑具有三個重要面向。其一是政治面向，即司法權(quán)作為現(xiàn)代政治體制構(gòu)架的重要組成部分，在不同的社會制度下承擔(dān)著不同的權(quán)力分割制衡等重要功能；其二是法律面向，即司法機關(guān)是現(xiàn)代國家中適用法律規(guī)則、捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)的核心部門，承擔(dān)著維護法律正義、促進規(guī)則治理的關(guān)鍵使命；其三是社會面向，即無論是秉持司法能動信念、還是堅守司法克制精神，司法都難以偏離其“定分止?fàn)帯钡母緦傩?，因而需要扎根于社會，并回?yīng)社會訴求、化解利益沖突和擴大司法的民主化參與。然而，各國司法實踐均表明，這三個面向并非是等量齊觀的，而是會因各個國家與制度的不同、以及同一國家與制度的不同時期而產(chǎn)生很大的差別，但總體上卻能夠基于社會發(fā)展變革而進行適時調(diào)整來保持一種相對平衡的狀態(tài)，以確保司法權(quán)最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的效能，提高司法公信力和維護法律權(quán)威。

改革開放以來，中國的司法改革也是立足這三個面向而不斷向前推進的?！吨袊乃痉ǜ母铩罚?012）白皮書就明確指出“司法制度是政治制度的重要組成部分，司法公正是社會公正的重要保障”，而司法機關(guān)也曾基此提出了“政治效果、法律效果、社會效果”等司法工作原則，并取得了很多可圈可點的重要成績。但當(dāng)我們立足于“深水區(qū)”改革的時代需要和當(dāng)下中國的發(fā)展訴求來予以回顧、審視和反思時，就不難發(fā)現(xiàn)30多年來司法改革中也存在著某些較為突出的局限和問題，特別是政法化司法體制下的法律“工具主義”、司法地方化與行政化等現(xiàn)象較為嚴(yán)重，導(dǎo)致一些領(lǐng)導(dǎo)常常以“政治大局”之名肆意干預(yù)司法，甚至“公器私用”，從而引發(fā)公權(quán)濫用和貪腐。其根本癥結(jié)就在于過度強調(diào)了司法的政治面向，而忽略了司法的法律面向和社會面向，造成了司法三個面向的嚴(yán)重失衡。在一定程度上說，《解釋》的空間穿越就是某種政治考量和維穩(wěn)策略的結(jié)果。無獨有偶，在“法治指數(shù)”方面具有領(lǐng)先優(yōu)勢的浙江余杭，卻在“5·10鄰避運動”中由法院、檢察院、公安局、司法局等聯(lián)合發(fā)布“緝兇”《通告》（盡管緝拿犯罪是必要的，但法院“牽頭”緝拿就是問題了），這不僅是個褻瀆司法的巨大笑話，也是對其“法治指數(shù)”工程的一個巨大諷刺，說到底，還是一些地方在“政治化”地干預(yù)和指揮司法，甚至達到了“笑話”的程度。毋庸置疑，這種失衡的直接后果，就是司法公信力的衰微，進而造成社會資本的大量流失，誘發(fā)社會秩序風(fēng)險與危機?？梢姡鲆曀痉ǜ母锏姆擅嫦蚺c社會面向，不僅難以使司法改革取得成功，也不利于社會穩(wěn)定和法治秩序構(gòu)建。因此，對當(dāng)下啟動的新一輪司法改革而言，應(yīng)以回歸司法的法律面向和社會面向為軸心，這也是黨的十八屆三中全會“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”的迫切要求。

其二，司法公信與社會資本的互動與張力。作為政治學(xué)、社會學(xué)的一個重要理論分析工具，不同于物質(zhì)資本和人力資本的社會資本，是指以合作、信任和相互期待為基礎(chǔ)的社會行動和社會關(guān)系，是一種能夠推動協(xié)調(diào)和行動以提高社會效率的信任、規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)，進而成為能夠?qū)κ袌龊驼半p重失靈”進行功能補充的非制度化要素，并能夠為當(dāng)代法治秩序提供重要的動力、整合和支撐。

無疑，司法既具有國家性又具有社會性，而司法公信與社會資本之間也具有復(fù)雜而密切的關(guān)系。如果說法律所構(gòu)建的是一種“顯秩序”的話，那么，社會資本則構(gòu)建著一種“隱秩序”，這誠如西方學(xué)者所言：“如果說還存在著任何社會秩序、任何法律的話，他們實際上必須信任他人?！雹伲勖溃輥啴?dāng)·賽里格曼：《信任與公民社會》，陳家剛編譯，載李惠斌主編：《全球化與公民社會》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，第368頁?！胺芍贫ㄕ呷绻麑δ切俪煞钦胶献鞯纳鐣l件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！雹冢勖溃萘_伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。正是二者的雙向構(gòu)建與互動耦合，才能使法治秩序得以有效建立。

具體而言，一方面，司法體系通過法律適用與糾紛解決而建立起作為社會基準(zhǔn)、也最為基本的“顯秩序”，以此來規(guī)范、指引和強化社會信任、網(wǎng)絡(luò)與民間規(guī)范，從而激發(fā)社會資本的生產(chǎn)與再生產(chǎn)；而社會資本的聚集增長，則反過來通過社會團結(jié)、信任合作與可預(yù)期后果，來強化“隱秩序”的形成、適應(yīng)性調(diào)整與穩(wěn)定運行，促進對法律規(guī)則的自覺遵守和對司法權(quán)威的信奉維護，從而促動司法公信與社會資本之間的良性互動與有機耦合。但另一方面，一旦司法偏離其法律面向和社會面向而加重政治面向，就會受到過多的、不當(dāng)?shù)恼胃深A(yù)（尤其是“政治化”的長官意志“指揮”司法），因而也就會導(dǎo)致司法運行常常游離于法律規(guī)則和超越法律權(quán)威、并使對社會訴求的回應(yīng)讓位于策略性的政治考量，進而逐漸失去其司法公信力和“顯秩序”效力，這就難免消解其對社會資本的規(guī)范和指引作用，甚至還會產(chǎn)生負面的“示范”效應(yīng)，減損社會資本的生產(chǎn)與效益，誘發(fā)“隱秩序”的內(nèi)在張力；而社會資本的流失與匱乏，則不僅會降低社會成員的相互信任、網(wǎng)絡(luò)關(guān)系與民間規(guī)范意識，也會反過來加劇對法律權(quán)威、司法體系的懷疑與隔閡，這就難免導(dǎo)致“顯秩序”與“隱秩序”之間的錯位、張力甚至沖突。于是，社會秩序也就很容易出現(xiàn)紊亂，法治國家自然難以建立起來。如果我們從這一視角來審視30多年來的司法改革進程就不難看出，正是由于既有司法體制的政治面向過強而法律面向和社會面向不足，加之在司法地方化、行政化等復(fù)雜因素的作用下，就不僅是《解釋》的空間穿越所帶來的問題，還有一些地方長官常常將司法視為其提升政績、擺平維穩(wěn)，甚至是與民爭利、打擊報復(fù)的得力工具（如彭水詩案、宜黃拆遷案、“跨省抓捕”案、“黑監(jiān)獄”案等），而社會上的信仰缺失和道德淪喪、民眾信訪不信法、“輿情公案”中的發(fā)泄狂歡、各種假冒偽劣和摻雜使假等等，就在一定意義上造成了司法公信與社會資本、“顯秩序”與“隱秩序”的負向后果，嚴(yán)重制約著“法治中國”建設(shè)目標(biāo)的有效實現(xiàn)。這也是黨的十八屆三中全會重新啟動第三輪司法改革、重塑司法公信的重要原因之一。

其三，塑造司法公信，推進社會資本重建。按照中央的總體部署和要求，新一輪司法改革試點的目標(biāo)和原則是“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持中國特色社會主義方向，堅持遵循司法規(guī)律和從中國國情出發(fā)相結(jié)合，按照可復(fù)制、可推廣的要求，推動制度創(chuàng)新，著力解決影響司法公正、制約司法能力的深層次問題，完善和發(fā)展中國特色社會主義司法制度”③參見新華網(wǎng)：《中央司改辦負責(zé)人就司法體制改革試點工作答記者問》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-06/15/c_1111149887. htm，最后瀏覽日期2014年7月20日。。這就需要在保證司法的社會主義政治面向的同時，強化司法的法律面向和社會面向，盡量避免《解釋》所帶來的風(fēng)險與問題，從而促進司法公信和社會資本重建。

首先，促進司法各個面向的良性平衡。眾所周知，任何國家的司法都不可能脫離政治，就是被很多國家視為完備司法典型的美國，也存在著諸如羅德尼·金訴洛杉磯警局案、布什訴戈爾案等具有濃重政治考量的司法案件。也就是說，司法都難免會“講政治”，但問題的關(guān)鍵在于如何“講政治”。對中國來說，司法改革無疑要堅持社會主義的制度屬性和黨的領(lǐng)導(dǎo)，但也無疑需要根據(jù)改革“深水區(qū)”的需要來探索“講政治”的尺度和領(lǐng)導(dǎo)方式，特別是應(yīng)改變過去那種政法化體制下過重的司法“政治化”傾向，回歸司法的法律面向和社會面向，促進司法面向的良性平衡。毋庸置疑，通過司法的法律面向建立起法律權(quán)威和司法公信，通過司法的社會面向來回應(yīng)社會訴求、化解社會矛盾和促進社會公正，最終重建社會資本和建立法治秩序，進而維護社會穩(wěn)定和實現(xiàn)長治久安，這才是最大的政治、也是最根本的政治，更是“法治中國”建設(shè)的迫切政治需要。

其次，司法改革應(yīng)注重回歸司法的社會向度。就是說，應(yīng)在司法改革中確立司法的必要社會屬性與居中裁判角色。其一，司法應(yīng)該承擔(dān)起權(quán)力分割制衡的功能，這既包括公檢法之間的分工制約，也包括對行政權(quán)力的司法制約，從而建立司法權(quán)威和司法公信；其二，司法應(yīng)立足于民權(quán)而適用法律、居中裁決案件，讓司法結(jié)果能夠服眾、并弘揚和傳播社會公平信念；其三，司法應(yīng)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，發(fā)揮其促進社會資本重建的積極作用。比如，上世紀(jì)30年代美國老太盜竊面包案、80年代布魯塞爾劫案；以及近年發(fā)生在中國的彭宇案、刻章救妻案等等，不同的裁判結(jié)果對社會資本建設(shè)的意義反差巨大，甚至涉及司法公信和社會秩序。

再次，擴大社會參與，推進司法民主化。司法民主化是一種時代趨勢，也是我國社會主義國體、政體的性質(zhì)和“法治中國”建設(shè)的必然要求。為此，黨的十八屆三中全會也指出，要“廣泛實行人民陪審員、人民監(jiān)督員制度，拓寬人民群眾有序參與司法渠道”。這就需要通過深度的司法改革，促進司法公開和公眾參與，提升司法公信力和民眾法律觀念，進而促進社會信任、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和民間規(guī)范的健康發(fā)展，強化社會資本的重建。這樣，才能更好地推動“顯秩序”與“隱秩序”的互動耦合，加速“法治中國”建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：許小亮）

The Law Passing Through Different Spaces and Its Risk——On the judicial interpretation in the handling defamation through information networks and other criminal cases

Ma Changshan

With the coming of the era of globalization，informatization and network，cyberspace has become an important part of daily life and a significant domain for speech. The interpretation of the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate in 2013 specifies defamation and picking quarrels and making trouble through information networks to regulate behaviors in network space. The interpretation，which was motivated to regulate the freedom of speech，to maintain the social stability and to promote the rational order，'pass through' from the cyberspace to real world，and will also bring about some certain legal issues and social risks. Therefore，we have to rationally reflect and promote the return of social dimension of judiciary and the reconstruction of social capital，in order to construct rule of law in China.

Cyberspace；Judicial interpretation；Law passing through different spaces；Rule of law in China

D926

A

2095-7076(2014)04-0034-08

*華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。