易 玲

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)所，北京 100009）

美國(guó)專利無效判定制度包括兩個(gè)方面：一是法院的專利無效訴訟制度，二是專利商標(biāo)局（United States Patent Trademark Office簡(jiǎn)稱USPTO）的復(fù)審制度。就專利無效訴訟制度而言，通常是在專利侵權(quán)訴訟提起時(shí)，被告一方進(jìn)行專利無效抗辯或反訴，法院完全享有對(duì)專利有效性問題的判斷權(quán)；而就美國(guó)USPTO的復(fù)審制度而言，則是由專門的行政機(jī)構(gòu)對(duì)專利有效性進(jìn)行判定，當(dāng)然USPTO的復(fù)審制度包括兩種：一種是1980年國(guó)會(huì)修正專利法時(shí)創(chuàng)設(shè)的單方復(fù)審制度，另一種則是1999年美國(guó)發(fā)明人保護(hù)法中增訂雙方復(fù)審制度，并由USPTO為專門的審核機(jī)關(guān)。法律創(chuàng)設(shè)的雙方復(fù)審制度的目的在于彌補(bǔ)單方復(fù)審制度中對(duì)第三人參與的限制，并增加法定禁反言條款以強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)代替法院判斷專利有效性的目的。①Eric B.Chen，Applying the Lessons of Re－Examination to Strengthen Patent Post－Grant Opposition，10Comp.L.Rev.＆Tech 193（2006）.同時(shí)，在專利法修正案中②Patent Reform Act of 2005（H.R.2795）.，為解決實(shí)務(wù)上雙方復(fù)審制度實(shí)施效果不明顯的問題，又增加專利核準(zhǔn)后異議制度，2011年9月奧巴馬批準(zhǔn)的《美國(guó)專利改革法案》取消雙方復(fù)審程序而規(guī)定授權(quán)后重審程序，雙方重審程序以及補(bǔ)充審查程序。整體而言，美國(guó)專利無效“雙軌制”目前朝著以行政制定單軌為主的方向進(jìn)行著。

一 美國(guó)專利無效之司法判定及其問題

美國(guó)司法系統(tǒng)的專利無效訴訟制度的歷史可以追溯至1790年，在當(dāng)時(shí)的專利侵權(quán)訴訟中，專利法已明文規(guī)定被告可以專利不符合新穎性要件以及充分揭露要件為由抗辯該專利無效，同時(shí)法院可以就此審理并判決。多年的司法實(shí)踐使得被告在美國(guó)法院主張專利無效的審查方式，實(shí)際上已明確劃分為兩種：一種為專利權(quán)人提起專利侵害訴訟時(shí)，被告侵權(quán)人以抗辯或反訴的方式提出專利無效；另一種則為真正專利權(quán)人或任何第三者認(rèn)為未來自己的權(quán)利有被侵害的可能時(shí)，提出專利無效確認(rèn)訴訟以確保自己的權(quán)利有效。

1.專利無效之司法判定

法院對(duì)專利有效性進(jìn)行司法審查的時(shí)候，首先必須推定USPTO所核準(zhǔn)的專利合法有效。實(shí)際上，早在1952年以前，美國(guó)已通過法院的判決承認(rèn)經(jīng)USPTO核發(fā)的專利被推定為有效，并于1952年的立法中明確肯定了專利有效性推定的規(guī)定，也就是說，除非經(jīng)由他人證明專利確屬無效外，專利權(quán)均維持其效力。

然而，有判例認(rèn)為，專利經(jīng)推定為有效，僅為程序上的考量，而非實(shí)質(zhì)上的規(guī)定①Fromson v.Advance Offset Plate，Inc.，755F.2d1549（Fed.Cir.1985）.，專利被推定有效并不能作為證據(jù)來反駁他人對(duì)其有效性的質(zhì)疑②Avia Group Int＇l，Inc.v.L.A.Gear Calif.，Inc.，853F.2d1557（Fed.Cir.1988）；New England Braiding Co.v.A.W.Chesterton Co.，970F.2d878（Fed.Cir.1992）.，而僅能將舉證責(zé)任置于質(zhì)疑專利有效性的一方③E.g.，Smithkline Diagnostics，Inc.v.Helena Labs.Corp.，859F.2d878（Fed.Cir.1988）；RCA Corp.v.Applied Digital Data Sys.，Inc.，730F.2d1440（Fed.Cir.1984）；Stratoflex，Inc.v.Aeroquip Corp.，713F.2d1530（Fed.Cir.1983）.，因此，這項(xiàng)規(guī)定只能說是一種程序上的策略，而并不是實(shí)體法上的規(guī)定，也就是說，該規(guī)定僅為舉證責(zé)任的倒置，其實(shí)質(zhì)是賦予侵權(quán)訴訟中被告一方必須負(fù)擔(dān)提出證據(jù)證明專利無效的責(zé)任否則將會(huì)面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。④New England Braiding Co.，Inc.v.A.W.Chesterton Co.，970F.2d878，882（Fed.Cir.1992）；Continental Can Company USA，Inc.v.Monsanto Co.，948F.2d1264，1267（Fed.Cir.1991）.之所以會(huì)有這樣的規(guī)定，在于專利有效性推定制度背后的價(jià)值取向——司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重，行政行為一經(jīng)做出應(yīng)被推定為有效，亦即法院負(fù)責(zé)審查是USPTO的審查行為在一開始就被推定為盡到其善良義務(wù)，⑤Kloster Speedsteel AB v.Crucible Inc.，793F.2d1565（Fed.Cir.1986）；American Hoist ＆Derrick Co.v.Sowa ＆Sons，Inc.，725F.2d1350（Fed.Cir.1984）；Northern Telecom，Inc.v.Datapoint Corp.，908F.2d931（Fed.Cir.1990）.每一個(gè)審查員所審查的技術(shù)均被推定為已依法完成必要的審查⑥In re Portola Packaging，Inc.，110F.3d786，65BNA USLW 2695，42U.S.P.Q.2d1295（Fed.Cir.Apr 07，1997）.，從這個(gè)意義上說，專利有效性的推定也可以理解為行政行為準(zhǔn)確性及正確性的推定⑦Brooktree Corp.v.Advanced Micro Devices，Inc.，977F.2d1555（Fed.Cir.1992）.?；谏鲜鰧＠行酝贫ㄖ贫饶康模绻|(zhì)疑專利有效性問題的第三方所提供的證據(jù)是USPTO當(dāng)時(shí)在審核專利技術(shù)時(shí)所考慮過的因素，則此時(shí)第三方要想根據(jù)此證明材料來滿足舉證責(zé)任的要求，以推翻專利有效的論斷，將變得異常困難。

2.司法判定所帶來的制度缺陷

由于專利侵權(quán)訴訟與專利無效訴訟的訴訟成本相當(dāng)高昂，且訴訟程序極為復(fù)雜，這已被國(guó)會(huì)認(rèn)為是“專利制度所面臨最嚴(yán)重的問題之一”⑧Mark D.Janis，Rethinking Reexamination：Toward a Viable Administrative Revocation System for U.S.Patent Law，11Harv.J.Law ＆Tec 40（1997）.，國(guó)會(huì)考慮到一些具體因素，如保護(hù)專利需要高額成本，而這并非一般企業(yè)或個(gè)人能夠承受，同時(shí)，法院又要受制于專利有效性的推定，同時(shí)，由于專利無效訴訟成本的高昂使得市場(chǎng)上“問題專利”、“垃圾專利”泛濫，嚴(yán)重影響了公眾利益，專利制度遭受空前的存亡危機(jī)。因此，美國(guó)國(guó)會(huì)意識(shí)到應(yīng)該創(chuàng)設(shè)一種可以取代法院訴訟程序以解決專利效力性問題的機(jī)制，期望能盡量以行政程序代替司法程序來解決專利效力問題，USPTO審查之行政審查機(jī)制被提上了日程。

二 美國(guó)專利無效之行政判定的歷史嬗變

1.單方復(fù)審制度的建立

在1980年國(guó)會(huì)修正專利法時(shí)，單方復(fù)審制度開始設(shè)立，規(guī)定任何人可以于任何時(shí)間向?qū)＠虡?biāo)局要求就某一專利的有效性進(jìn)行復(fù)審，而且復(fù)審申請(qǐng)人甚至可以通過委任律師而不揭露申請(qǐng)人姓名的匿名方式提出申請(qǐng)。

由于復(fù)審程序限制第三請(qǐng)求人的參與，整個(gè)程序設(shè)計(jì)上是單方進(jìn)行，從而導(dǎo)致第三人參與程序不足，這實(shí)際上也已經(jīng)成為單方復(fù)審程序中最受批評(píng)之處。因?yàn)?，在單方?fù)審制度下，第三人至多有兩次參與程序的機(jī)會(huì)，倘若單方復(fù)審程序是由專利權(quán)人提出，則第三人將毫無參與程序的機(jī)會(huì)，因此，有時(shí)專利權(quán)人會(huì)搶先提出單方復(fù)審的請(qǐng)求，以此來為第三人設(shè)置障礙，從某種程度上來說，專利單方復(fù)審結(jié)果將可能會(huì)對(duì)訴訟中法院的判斷造成影響，法院極有可能因此而駁回侵權(quán)訴訟中被告的無效抗辯。即使單方復(fù)審是由第三人請(qǐng)求的，其參與的程度較淺，除外，無論是USPTO審查的程序或是與專利權(quán)人的問詢，第三人均無任何參與的權(quán)限。更則，如果USPTO最后做出維持專利權(quán)效力的決定，第三人卻沒有任何救濟(jì)權(quán)利⑨Boeing Co.v.Commissioner of Pat.＆Trademark，853F.2d878，881（Fed.Cir.1988）.。這樣一來，復(fù)審程序取代訴訟解決專利效力的成效并不如預(yù)期。另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，專利申請(qǐng)案和授權(quán)數(shù)量大大增加，因缺乏先前技術(shù)可比對(duì)，申請(qǐng)的審查過程尤顯粗糙與寬松，無效專利在市場(chǎng)上大行其道。

2.單方復(fù)審制度向雙方復(fù)審制度的過渡

美國(guó)國(guó)會(huì)反思專利單方復(fù)審制度的合理性，并于1999年在美國(guó)發(fā)明人保護(hù)法中，增訂雙方復(fù)審程序，以補(bǔ)充單方復(fù)審程序的不足。實(shí)際上，對(duì)于雙方復(fù)審制度而言，雖然其擴(kuò)大了第三請(qǐng)求人參與程序的機(jī)會(huì)，但大部分學(xué)者認(rèn)為前景不太樂觀，甚至稱律師倘若建議其當(dāng)事人進(jìn)行雙方復(fù)審程序，為執(zhí)業(yè)上的瀆職行為①David L.Stewart，Inter Partes Reexam－On Steroids，85J.Pat.＆ Trademark Off.Soc＇y 656（2003）.，因?yàn)樵趩畏綇?fù)審程序中，請(qǐng)求人為避免公開身份而遭“暗箭”，一般都通過律師代理的方式匿名請(qǐng)求。而在雙方復(fù)審程序中，即便由律師代理，亦必須表明其客戶的身份，因此無法以匿名方式進(jìn)行專利復(fù)審申請(qǐng)。而此種情況則可能使過去通過復(fù)審程序抗辯專利效力的小企業(yè)②資力較不足的小企業(yè)，可能傾向以復(fù)審程序抗辯專利效力，因?yàn)槠滟M(fèi)用較為低廉，但是其為避引起專利權(quán)人的注意并提起專利侵權(quán)訴訟，會(huì)選擇以匿名方式行之。Mark D.Janis，Inter Partes Patent Reexamination，10Fordham Intell.Prop.Media ＆ Ent.L.J.481，489（2000）.，畏懼進(jìn)行雙方復(fù)審程序，因?yàn)?，如果專利?quán)人為能力較強(qiáng)、資產(chǎn)雄厚的大企業(yè)，當(dāng)其得知雙方復(fù)審的請(qǐng)求人是能力較小的小企業(yè)，則可能報(bào)復(fù)性地提起專利侵權(quán)訴訟③Kristen Jakobsen Osenga，Rethinking Reexamination Reform：Is It Time for Corrective Surgery，or Is It Time to Amputate，14Fordham Intell.Prop.Media ＆Ent.L.J.217（2003）.。而且就實(shí)際中的使用率方面而言，雙方復(fù)審程序遠(yuǎn)低于單方復(fù)審程序④Sherry M.Knowles，Tomas E.Vanderbloeman ＆Charles E.Peeler，Inter Partes Patent Reexamination in the United States，86J.Pat.＆ Trademark Off.Soc＇y 614（2004）.。

盡管如此，成本的考慮仍然是訴訟與復(fù)審程序最明顯的區(qū)別，單方復(fù)審的申請(qǐng)費(fèi)為兩千兩百五十美元，雙方復(fù)審程序?yàn)榘饲О税倜涝?，雖然僅為申請(qǐng)費(fèi)，即便是加上其它如律師代表的費(fèi)用，這與專利訴訟動(dòng)輒數(shù)十萬元花費(fèi)比較起來⑤Mark A.Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office，95Nw.U.L.Rev.1495，1502（2001）.，其成本遠(yuǎn)遜色于訴訟，因而，這實(shí)際上也是當(dāng)初建立專利行政復(fù)審制度的緣由之一?？梢哉f從成本方面考慮，復(fù)審程序仍然是專利效力糾紛解決的首選方式。

三 美國(guó)的最新發(fā)展：以2011年《美國(guó)專利法案》修改為視點(diǎn)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，美國(guó)專利訴訟的數(shù)量日益膨脹，專利訴訟所帶來的資源消耗使得人們意識(shí)到“問題專利”泛濫所帶來的嚴(yán)重后果，這在過去的幾年內(nèi)引起人們?cè)絹碓蕉嗟臓?zhēng)論，由此而生的問題是，人們開始懷疑專利行政機(jī)關(guān)是否完成了專利制度意在推動(dòng)科技進(jìn)步的要求。

《美國(guó)專利法案》于2011年6月23日高票獲得通過，緊接著，奧巴馬總統(tǒng)于9月16日簽署了該法案，并很激動(dòng)的將其稱之為“美國(guó)半個(gè)多世紀(jì)以來最主要的專利制度改革”。⑥Wendy H.Schacht ＆John R.Thomas，Cong.Research Serv.，R42014，The Leahy－Smith America Invents Act：Innovation Issues 1（2011），available at：http：／／www.ieeeusa.org／policy／eyeonwashington／2011／documents／LeahySmithInnovationsIssues.pdf：2012年4月17日；Also see Andrei Iancu，Ben Haber.Post－Issuance Proceedings in the America Invents Act.93J.Pat.＆ Trademark Off.Soc＇y 476（2011）.此次美國(guó)專利改革法案的通過，將給美國(guó)專利領(lǐng)域帶來巨大的變化，而其中非常重要的一部分即是對(duì)專利授權(quán)以后的第三方對(duì)于專利有效性提出挑戰(zhàn)方面的規(guī)定，該法案對(duì)此進(jìn)行了大幅度的修改。

首先，從受理的機(jī)構(gòu)上看，專利審判和上訴委員會(huì)將取代專利上訴及干擾委員會(huì)成為專利行政確權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而且，該法案還將專利審判和上訴委員會(huì)的職權(quán)擴(kuò)展到了實(shí)施“追溯程序”和“授權(quán)后的重審程序”的決定權(quán)。

其次，對(duì)于行政復(fù)審程序方面的修改，其中最為重要的是以往的雙方復(fù)審程序被取消，取而代之的是授權(quán)后重審程序、雙方重審程序以及補(bǔ)充審查程序，而對(duì)于之前的單方復(fù)審程序而言，則繼續(xù)保持不變。對(duì)于授權(quán)后重審程序、雙方重審程序而言，這兩者的啟動(dòng)時(shí)間和理由有所不同，啟動(dòng)“授權(quán)后重審程序”的時(shí)間為專利授權(quán)之日起1年以內(nèi)，任何人可以以任何無效專利權(quán)的理由啟動(dòng)；而對(duì)于“雙方重審程序”而言，則規(guī)定其啟動(dòng)申請(qǐng)必須在專利授權(quán)1年以后或者“授權(quán)后重審程序”終止之后才可以可提出，并且還規(guī)定只能以專利或出版物做為證據(jù)，以新穎性、非顯而易見性為啟動(dòng)理由。

最后，對(duì)復(fù)審程序中批準(zhǔn)授予多方再審查請(qǐng)求的標(biāo)準(zhǔn)方面的改革，此次改革將標(biāo)準(zhǔn)從以前的“可專利性的實(shí)質(zhì)性新問題”修改為現(xiàn)在的“勝訴之合理可能性”，以此來保持與IPR的標(biāo)準(zhǔn)一致。而且規(guī)定了啟動(dòng)授權(quán)后重審程序的標(biāo)準(zhǔn)將是“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”，這一標(biāo)準(zhǔn)可以解釋為“可能性很大”，從而提出復(fù)審的申請(qǐng)人承擔(dān)的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)就必須達(dá)到充足、可信的程度才有可能開啟授權(quán)后重審程序。

四 對(duì)美國(guó)專利無效判定“雙軌制”的評(píng)價(jià)及啟示

1.強(qiáng)化專利行政復(fù)審機(jī)制之美國(guó)“雙軌制”

自1790年美國(guó)第一部《專利法》實(shí)施時(shí)，法院就享有對(duì)專利有效性進(jìn)行司法審查的權(quán)力，但經(jīng)過一百多年的司法實(shí)踐，美國(guó)法院已經(jīng)完全負(fù)荷不了與日俱增的專利無效訴訟，直到1981年出現(xiàn)了單方復(fù)審機(jī)制和1999年的雙方復(fù)審機(jī)制來分擔(dān)法院的工作，國(guó)會(huì)分別在2001年、2004年、2005年、2007年多次推動(dòng)修正《專利法》，借以強(qiáng)化再審查制度功能，但是一直沒有獲得通過，2009年3月美國(guó)專利改革程序再次啟動(dòng)⑦The Patent Reform Act of 2009，（H.R.1260，111th Cong.），但法案未能在眾議院通過，2011年新一輪的《專利法》改革提案又推到了國(guó)會(huì)面前，并最終成功獲得通過。對(duì)于這場(chǎng)來勢(shì)兇猛的改革浪潮，大部分的學(xué)者和專家都給予其相當(dāng)高的評(píng)價(jià)，但從某種意義上說，相對(duì)于我國(guó)卻是一種歷史的倒退，因?yàn)樗研姓?fù)審提到了一個(gè)高度，甚至有意識(shí)的將專利有效性判定權(quán)轉(zhuǎn)給行政機(jī)關(guān)，之所以美國(guó)有此舉動(dòng)主要是基于下列原因［1］：

（1）專利審查的品質(zhì)不佳

理論上來說，經(jīng)過專利商標(biāo)局審查核準(zhǔn)的專利，其品質(zhì)應(yīng)該不太差，而且專利商標(biāo)局一直以來都自評(píng)認(rèn)為其專利審查的錯(cuò)誤率只有4.2%，專利審查之品質(zhì)并不是什么嚴(yán)重的問題①USPTO，F(xiàn)Y 2002Performance and Accountability Report 18 （2003），available at：http：／／www.uspto.gov／web／offices／com／annual／2002／1－58.，但是實(shí)際上，專利權(quán)在法院被無效宣告的概率是出了名的高，在1947－1954年間，超過50%的專利權(quán)被起訴至聯(lián)邦地方法院，而其中超過60%的專利權(quán)被上訴并宣告無效，②Former Justice Fortas went so far as to pronounce the patent system“in distress.”Abe Fortas，The Patent System in Distress，53J.Pat.Off.Soc＇y 810 ，810（1971）.對(duì)此，還有學(xué)者專門進(jìn)行過統(tǒng)計(jì)，指出在300件專利訴訟的終局判決書中，有46%的專利遭法院認(rèn)定無效③John R.Allison ＆ Mark Lemley，Empirical Evidence on the Validity of Litigated Patents，26AIPLA Q.J.179，194，205（1998）.，這使得人們很好奇：專利商標(biāo)局所做的貢獻(xiàn)在哪里？專利商標(biāo)局存在的價(jià)值是什么？更為嚴(yán)重的是，公眾對(duì)專利商標(biāo)局的“壞印象”直接影響了人們對(duì)專利授權(quán)的信任度，從而又反過來增加了專利權(quán)被訴至法院的可能性。④Mark D.Janis，Rethinking Reexamination：Toward a Viable Administrative Revocation System for U.S.Patent Law，11Harv.J.L.＆Tech.10，11（1997）.在這種惡性循環(huán)中，許多學(xué)者開始反思專利制度是否能夠真正的促進(jìn)科技進(jìn)步。另外，這也顯示出專利商標(biāo)局與法院對(duì)于專利有效性問題的理解存在重大分歧。

（2）昂貴的專利無效訴訟與“壞”專利的社會(huì)成本

專利訴訟是成本極為高昂的活動(dòng)，其訴訟費(fèi)用并不是市場(chǎng)上每一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者都能夠負(fù)擔(dān)的，而這種花費(fèi)在訴訟中的成本必定會(huì)通過其他的方式攤銷，最終的結(jié)果無疑是通過消費(fèi)者支付較高的價(jià)格購(gòu)買商品得到補(bǔ)償，這就使得消費(fèi)者乃至整個(gè)社會(huì)承受無效專利帶來的成本⑤Blonder－Tongue Laboratories，Inc.v.University of Illinois Foundation，402U.S.313，346（1971）.，而品質(zhì)不佳的“壞”專利仍然可游離于市場(chǎng)上⑥Jay P.Kesan and Andres A.Gallo，Why"Bad"Patents Survive in the Market and How Should We Change？－ The Private and Social Costs of Patents，55Emory L.J.77（2006）.。

專利侵權(quán)訴訟和專利無效訴訟因其訴訟成本的高昂和程序的復(fù)雜而成為了專利制度須面臨的嚴(yán)重問題之一。而與之相對(duì)的行政復(fù)審程序成本就要低廉得很多，這無疑成為了多數(shù)無力承擔(dān)專利訴訟成本的救命稻草，因此通過擴(kuò)大專利再審查并加強(qiáng)專利行政復(fù)審的力度，從而鼓勵(lì)這部分“窮人”對(duì)垃圾專利提出再審查申請(qǐng)，最終達(dá)到降低垃圾專利的數(shù)量和其所產(chǎn)生的社會(huì)成本。

（3）“壞”專利以獨(dú)特的方式繼續(xù)存在

美國(guó)專利無效判決效力具有對(duì)世性，所以在隨后的專利無效案件中一旦美國(guó)法院認(rèn)定專利無效，那么就該無效判決產(chǎn)生的效果會(huì)被所有人享有，對(duì)案件中打擊專利有效性的人來說無疑被別人無償分享戰(zhàn)果，這對(duì)他來說是極其不公平的，其它的競(jìng)爭(zhēng)者無疑搭了他的便車。另外，專利訴訟的成本非常高昂，斗爭(zhēng)到最后取得判決書所需要的成本讓人望而卻步，而且最終的結(jié)果也會(huì)被他人“竊奪”，基于這兩點(diǎn)的考慮，在訴訟過程中雙方權(quán)利義務(wù)明朗時(shí)，被控侵權(quán)人更傾向于用手中握有的攻擊專利有效性的證據(jù)與專利權(quán)人和解以達(dá)到自己最大利益實(shí)現(xiàn)的目的，而不是提出專利無效抗辯。從而所有競(jìng)爭(zhēng)者在訴訟上的成本都一樣。⑦Joseph Scott Miller，Building a Better Bounty：Litigation－Stage Rewards for Defeating Patents，19Berkeley Tech.L.J.687（2004）.

2.對(duì)我國(guó)的啟示

“傳統(tǒng)的法治主義模型是這樣一種形式：對(duì)于特定時(shí)間的法律，立法的判斷具有拘束力的同時(shí)，司法的全面審查也必須服從，行政作為管理的一種手段來執(zhí)行法律?！保?］41按照此觀點(diǎn)，行政的功能僅僅在于執(zhí)行而不能干預(yù)，司法處于優(yōu)位，任何行政行為（包括合理性或合法性問題）都必須經(jīng)過司法的檢視。當(dāng)然，在現(xiàn)代化法治社會(huì)，行政機(jī)關(guān)的裁量受到法律的束縛是很正常的事情，但如果說對(duì)一切行政裁量行為都進(jìn)行干預(yù)，筆者認(rèn)為這將會(huì)破壞整個(gè)權(quán)力體系?！皩?duì)是否應(yīng)該授予專利的問題，專門機(jī)關(guān)的判斷要較特許廳更準(zhǔn)確而擅長(zhǎng)，這點(diǎn)是毋庸置疑的”［2］。因此，功能性知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論為行政與司法作用的分擔(dān)注入新的詮釋，行政裁決的功能有其獨(dú)立的價(jià)值，“司法最終解決原則”要控制在一定限度內(nèi)，既不能被架空，也不能完全依賴。

由此可見，盡管專利無效復(fù)審運(yùn)作的過程中，常常導(dǎo)致了訴訟拖沓，損害了一部分專利權(quán)人利益，但這是制度本身帶給人類便利的同時(shí)所存在的遺憾之處，相比較司法而言，專利行政復(fù)審有幾項(xiàng)優(yōu)勢(shì)功能訴訟制度是不能比擬的：

第一，專利無效復(fù)審成本較低。由于無效復(fù)審程序?qū)儆谛姓?nèi)部糾錯(cuò)程序，審查專利授權(quán)行為合法性及合理性，相較于司法審查而言，無論是時(shí)間成本還是經(jīng)濟(jì)成本都占優(yōu)勢(shì)，而且，從效率上看，外部救濟(jì)顯然要比內(nèi)部救濟(jì)遜色。

第二，減輕法院的負(fù)擔(dān)。行政復(fù)審最為重要的功能之一是通過這樣一種先行程序過濾一部分案件，使法院在事實(shí)認(rèn)定上不用增加額外成本，可以把精力集中在合法性審理上，盡可能揚(yáng)長(zhǎng)避短，免除法官所不擅長(zhǎng)的專業(yè)判斷。

第三，審查行政處分是否適當(dāng)，在專利無效復(fù)審過程中，除可以審查行政授權(quán)的合法性外，還可以審查其是否有合目的性，而合目的性不限于手段、方法的選擇裁量，還包括是否符合政策方針、經(jīng)濟(jì)效益、資源分配的優(yōu)先順序等，這是訴訟制度所不能涵括的。

3.未來選擇：強(qiáng)化行政復(fù)審之中國(guó)語(yǔ)境

結(jié)合中國(guó)現(xiàn)存的司法體制，筆者認(rèn)為我國(guó)專利無效之行政判定不僅不能弱化，反而要強(qiáng)化，應(yīng)維護(hù)現(xiàn)有的法律制度，對(duì)專利復(fù)審委的復(fù)審決定采有限的司法審查，而非全面的司法審查，這就意味著我們一方面要提高專利復(fù)審委員會(huì)行政審查質(zhì)量，另一方面將法院對(duì)行政復(fù)審決定進(jìn)行司法審查的程度控制為“有限”，具體原因在于：

首先，有限司法審查原則可以促使雙方和解，并減輕專利復(fù)審委和法院的負(fù)擔(dān)。在專利無效訴訟中，否定專利權(quán)效力的舉證責(zé)任會(huì)極為困難，在此情況下，請(qǐng)求人和專利權(quán)人會(huì)傾向于尊重專利復(fù)審委員會(huì)的決定，選擇以早日和解的方式解決雙方的糾紛，而非再次期望法院能夠變更復(fù)審委員會(huì)的決定宣告無效，從而，專利復(fù)審委員會(huì)也就無需頻繁的出庭作為被告應(yīng)訴，間接的減輕法院負(fù)擔(dān)。

其次，在有限的司法審查模式中，法院只需對(duì)無效復(fù)審決定的合法性進(jìn)行審查，也就不需要陷入細(xì)節(jié)性的技術(shù)事實(shí)審查認(rèn)定之中，可以防止法院因?yàn)樘幚韺I(yè)性問題能力的欠缺，而過分依賴專業(yè)技術(shù)鑒定結(jié)果。在事實(shí)問題方面，法院應(yīng)該尊重專利復(fù)審委員會(huì)的決定，這不僅是司法與行政的分工的必然要求，而且也是節(jié)約司法和行政成本的有效途徑。

最后，由于法院的有限性審查只及于合法性問題，如只討論法律的解釋及其適用或者明顯的錯(cuò)誤問題，邏輯上看專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)該會(huì)積極主動(dòng)地參與到訴訟中，因?yàn)榉ㄔ旱臎Q定將可能改變專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)某一案件的處理方式，還可能進(jìn)一步影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)局處理專利申請(qǐng)的方式。［3］此時(shí)，無效宣告程序的對(duì)方當(dāng)事人是否參加到訴訟中并不是一件重要的事情。

總之，在專利無效判定機(jī)制中確立有限的司法審查原則立基于行政權(quán)效率理論、現(xiàn)代訴訟效益理論以及分權(quán)制約理論，其目的在于確保行政權(quán)的效率，降低訴訟成本、平衡公權(quán)力沖突。［4］實(shí)際上，全面的司法審查的假設(shè)前提是專利復(fù)審委員會(huì)不值得信任，要求加大對(duì)法院系統(tǒng)的投入從而加強(qiáng)對(duì)其監(jiān)督，期望能夠糾正專利復(fù)審委員會(huì)的每一個(gè)錯(cuò)誤；而有限的司法審查則首先立基于對(duì)專利復(fù)審委的信任，強(qiáng)調(diào)司法的確定性和司法資源的節(jié)約，要求法院把更多的精力放在真正重要的專利無效案件和專利授權(quán)糾紛案件上，因此，我們的改革方向是在建立強(qiáng)化專利復(fù)審制度的同時(shí)明確規(guī)定有限而有效的司法審查制度［5］，以此完善我國(guó)的專利法制度。

［1］ 張哲倫.專利無效訴訟與舉發(fā)雙軌制之調(diào)協(xié)——美國(guó)及日本運(yùn)作之啟示［J］.律師雜志，2007，（4）：57－77.

［2］ 田村善之.智慧財(cái)產(chǎn)法政策學(xué)初探［J］.李揚(yáng)，許清譯.太平洋學(xué)報(bào)，2008，（8）：41－45.

［3］ 程永順.修改完善專利法，實(shí)現(xiàn)立法宗旨——從保護(hù)專利權(quán)的角度談對(duì)《專利法修正案（草案）》的幾點(diǎn)修改意見［J］.中國(guó)專利與商標(biāo)，2009，（1）：3－5.

［4］ 章劍生.論司法審查有限原則［J］.行政法學(xué)研究，1998，（2）：7－10.

［5］ 何懷文.專利無效訴訟程序：司法權(quán)限與司法確定性［J］.中國(guó)專利與商標(biāo)，2009，（3）：8－12.