陳燦平，肖秋平

（天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222）

一 引 言

2013年10月25日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議表決通過(guò)了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案草案》，這是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）1993年出臺(tái)后的首次修改。新修《消法》充實(shí)了消費(fèi)者權(quán)利、強(qiáng)化了經(jīng)營(yíng)者義務(wù)、突出了消費(fèi)者協(xié)會(huì)的職能、明確了政府的監(jiān)管責(zé)任、加大了侵權(quán)責(zé)任，規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物等新的消費(fèi)方式，并且將汽車、金融服務(wù)等明確納入法律保護(hù)范疇，從而大大拓展了消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度。但是，對(duì)一直有爭(zhēng)議的“醫(yī)患關(guān)系（醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）是否適用《消法》調(diào)整”這一問(wèn)題，既沒有作出除外性規(guī)定，也沒有作出特別說(shuō)明。

在判定醫(yī)患關(guān)系是否適用新修《消法》調(diào)整時(shí)，首先要分析兩個(gè)前提：一是醫(yī)患法律關(guān)系中的相關(guān)概念是否符合《消法》的規(guī)定；二是醫(yī)患關(guān)系適用《消法》調(diào)整是否符合《消法》的立法精神。就第一個(gè)前提而言，首先要對(duì)“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“生活消費(fèi)”等概念加以界定。但遺憾的是，新修《消法》對(duì)“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”等概念回避了爭(zhēng)議，仍然沿襲了1993年《消法》第2條及第3條之規(guī)定，并未改動(dòng)。

新修《消法》于2014年3月15日正式實(shí)施，因此，對(duì)消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者概念、消費(fèi)關(guān)系等基礎(chǔ)概念進(jìn)行符合新的立法精神和當(dāng)下中國(guó)社會(huì)實(shí)際的法理解釋，既是當(dāng)務(wù)之急，也是本文論題的理論起點(diǎn)。

二 新修《消法》中若干基本概念的理解與界定

（一）“消費(fèi)者”概念之理解與界定

1.“消費(fèi)者”可否包括單位

梁慧星教授等認(rèn)為消費(fèi)者僅僅指自然人，而不包括單位，他指出，“所謂消費(fèi)者，是指為自己和家庭生活消費(fèi)的目的而購(gòu)買商品、接受服務(wù)的自然人”。［1］但也有學(xué)者提出消費(fèi)者不僅僅包括自然人，還包括單位，而且，浙江省等許多省級(jí)人大的地方性法規(guī)還采用了這一觀點(diǎn)。

從新修《消法》第2條之表述來(lái)看，消費(fèi)者不僅包括購(gòu)買者，還包括使用者，他們并不一定是同一個(gè)主體。立法的實(shí)質(zhì)意圖，是特別保護(hù)在商品或服務(wù)的信息擁有以及交涉維權(quán)能力方面處于弱勢(shì)的一方，否則，購(gòu)買商品或服務(wù)適用合同法就可以解決有關(guān)問(wèn)題，沒有必要特別制定《消法》。因此，接受商品或服務(wù)的一方，是否具有：1）以終端消費(fèi)而非以經(jīng)營(yíng)為目的；2）處于商品或服務(wù)信息及維權(quán)能力方面的弱勢(shì)地位因而具有普遍性保護(hù)的必要，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)認(rèn)定“消費(fèi)者”的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。

筆者主張，中國(guó)的“消費(fèi)者”范圍可以包括滿足前述兩個(gè)條件的某些團(tuán)體（包括法人和其他組織、自然人團(tuán)體），理由在于：

首先，境外立法或?qū)οM(fèi)者的權(quán)威定義一般根據(jù)各地區(qū)的實(shí)際情況，并沒有絕對(duì)而一致地將法人或其他組織排除在外。美國(guó)權(quán)威的《布萊克法律詞典》對(duì)消費(fèi)者的定義中，“任何商品或服務(wù)的購(gòu)買者（有別于為再販賣為目的的購(gòu)買者），在默示或明示的擔(dān)保期間（或服務(wù)契約），適應(yīng)受讓該商品或服務(wù)者，均該當(dāng)為消費(fèi)者”。英國(guó)《牛津法律辭典》也認(rèn)為：消費(fèi)者是指“那些購(gòu)買、獲得、使用各種商品和服務(wù)（包括住房）的人”。

雖然，日本《消費(fèi)者契約法》（2011年6月24日法律第74號(hào)最終修正）第2條規(guī)定“本法所稱的消費(fèi)者，指‘個(gè)人’（以經(jīng)營(yíng)為業(yè)或者為了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而成為合同當(dāng)事人的個(gè)人除外）”，但是韓國(guó)《關(guān)于約款規(guī)制的法律》（消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面最主要的法律）的適用對(duì)象，在其2011年3月28日最終修正的版本中，是“顧客”，包括經(jīng)營(yíng)者和商人；其第3條規(guī)定“‘顧客’，是作為合同一方當(dāng)事人，接受經(jīng)營(yíng)者提議將約款作為合同內(nèi)容的人”，接受約款的人為經(jīng)營(yíng)者或商人的，亦可適用。［2］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費(fèi)者：指以消費(fèi)為目的而為交易，使用商品或接受服務(wù)者”，也沒有將消費(fèi)者限定為自然人。

歐盟立法指南中，其功能性消費(fèi)者概念將消費(fèi)者認(rèn)定為自然人，不考慮消費(fèi)者在結(jié)構(gòu)上處于劣勢(shì)地位的觀點(diǎn)，而考慮消費(fèi)者所處狀況是否屬于有必要保護(hù)的典型的狀況。但是歐盟法院判決認(rèn)為：“在具體案件中，若有擴(kuò)大保護(hù)必要，各國(guó)法院可以超越歐盟所設(shè)定的消費(fèi)者概念與消費(fèi)者形象進(jìn)行判決”。

其次，我國(guó)《消法》第2條并沒有將消費(fèi)者限定為自然人。而法律上的“人”不僅包括自然人（個(gè)人），還包括法人，在訴訟中，其他組織亦可作為訴訟主體。因此，按照體系解釋的方法，消費(fèi)者的范圍不能輕易排除一切單位。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)一致的法理，購(gòu)買商品或服務(wù)的主體若是單位，則相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由單位享有和承擔(dān)，若將消費(fèi)關(guān)系中的利益僅歸屬于直接使用商品或接受服務(wù)的個(gè)人，而交易費(fèi)用或損失由單位承擔(dān)，這顯然與權(quán)利與義務(wù)一致原則相悖。

因此，本文主張：在團(tuán)體性組織購(gòu)買商品或服務(wù)用于終端生活消費(fèi)，且在商業(yè)信息或維權(quán)能力方面處于弱勢(shì)時(shí)，可以受到新修《消法》的保護(hù)。

2.“生活消費(fèi)”之界定

關(guān)于“生活消費(fèi)”的界定，學(xué)界主要存在以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)憑一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)購(gòu)買動(dòng)機(jī)加以判斷。［3］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以購(gòu)買的物品的性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要是購(gòu)買生活消費(fèi)品，都屬于“生活消費(fèi)”的范疇，都可以適用《消法》。［4］

筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都有一定的合理性，但在司法實(shí)踐中缺乏真正的有效性。因?yàn)橐环矫嬖谫?gòu)買時(shí)購(gòu)買者的動(dòng)機(jī)是難以判定的，另一方面，商品自身的性質(zhì)也難以確定，許多商品既可以用于生產(chǎn)性用途也可以用于生活性用途。筆者認(rèn)為，“生活消費(fèi)”具有市場(chǎng)終端性和市場(chǎng)議價(jià)性兩個(gè)重要特點(diǎn)。市場(chǎng)終端性是指該商品或服務(wù)不再營(yíng)利性延伸，必須處于商業(yè)活動(dòng)的最后環(huán)節(jié)。而市場(chǎng)議價(jià)性是指此消費(fèi)行為之價(jià)格接近、達(dá)到或超過(guò)市場(chǎng)一般價(jià)格，而非遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格的公益性行為。比如，如九年制義務(wù)教育的教育消費(fèi)在理性人的判斷中，幾乎純公益，就不具有交易性（商業(yè)性），不應(yīng)屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)的生活消費(fèi)，而收費(fèi)培訓(xùn)教育則具有市場(chǎng)終端性和市場(chǎng)議價(jià)性，屬于生活消費(fèi)。

因此，筆者認(rèn)為，在發(fā)生糾紛時(shí)，只要不是為經(jīng)營(yíng)目的（包括直接轉(zhuǎn)賣和加工增值后轉(zhuǎn)賣）購(gòu)買商品或服務(wù)，沒有后續(xù)的營(yíng)利活動(dòng)，又滿足市場(chǎng)終端性和市場(chǎng)議價(jià)性兩個(gè)要件，就可以推定購(gòu)買者或使用者是“為生活消費(fèi)而購(gòu)買”，如果經(jīng)營(yíng)者提出相反主張，應(yīng)由經(jīng)營(yíng)者舉證，必要時(shí)由法官合理分配舉證責(zé)任。對(duì)于知假買假者而言，雖然其購(gòu)買行為可能超出了正常的生活使用水平，但由于其沒有轉(zhuǎn)賣經(jīng)營(yíng)，滿足市場(chǎng)終端性（自己或家人使用）和市場(chǎng)議價(jià)性（有償購(gòu)得）兩個(gè)要件，仍然可以判定為“生活消費(fèi)”。最高人民法院2013年12月9日通過(guò)的《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的司法解釋，其第3條也肯定了“知假買假”。

綜上，本文關(guān)于“消費(fèi)者”的定義是：“消費(fèi)者是指不以經(jīng)營(yíng)為目的，為自己或其他自然人終端性的生活需要而購(gòu)買或使用商品、服務(wù)的自然人或其他團(tuán)體性組織”。

（二）“經(jīng)營(yíng)者”概念之界定

關(guān)于經(jīng)營(yíng)者之定義，如前所述，《消法》并未對(duì)其作出明確的界定。但是其他涉及消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者關(guān)系的法律對(duì)“經(jīng)營(yíng)者”作出了明確的定義，主要包括：1993年實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第3款規(guī)定、1998年實(shí)施的《價(jià)格法》第3條第3款規(guī)定和2007年《反壟斷法》第12條規(guī)定。從這些定義的變化可以看出，經(jīng)營(yíng)者的范圍逐漸擴(kuò)大，立法者關(guān)注的更多是市場(chǎng)主體的行為，而不是其主體的國(guó)有或民營(yíng)性質(zhì)。

學(xué)界對(duì)于這一概念的爭(zhēng)議點(diǎn)在于：《消法》上的“經(jīng)營(yíng)者”是否以營(yíng)利為目的。認(rèn)為《消法》不適用于醫(yī)患關(guān)系的主要理由在于：醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于具有公益性，不屬于經(jīng)營(yíng)者。梁慧星教授即持此種觀點(diǎn)：“所謂經(jīng)營(yíng)者，是指為營(yíng)利目的而生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，“醫(yī)院與患者之間的醫(yī)療服務(wù)合同不屬于消費(fèi)合同，因?yàn)獒t(yī)院不是經(jīng)營(yíng)者”。［1］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其他法律對(duì)“經(jīng)營(yíng)者”所作的定義，仍可供參考。我國(guó)《價(jià)格法》由于將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“營(yíng)利性服務(wù)”的表述修改為“有償服務(wù)”，其對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的參考效力更大些。［5］根據(jù)這一定義，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的始終是有償服務(wù)，因此屬于《消法》上的經(jīng)營(yíng)者。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律主體只要從事了經(jīng)營(yíng)行為，就是經(jīng)營(yíng)者，而不管其性質(zhì)為何。［6］這三種觀點(diǎn)分別對(duì)應(yīng)著《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《價(jià)格法》、《反壟斷法》中經(jīng)營(yíng)者的定義，而這三個(gè)不同的定義實(shí)際上體現(xiàn)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷程。

筆者認(rèn)為，上述第三種觀點(diǎn)更為合理。首先，既然《消法》修訂了，“經(jīng)營(yíng)者”概念應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展來(lái)解釋。就“經(jīng)營(yíng)者”這一概念而言，盡管《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《價(jià)格法》、《反壟斷法》等對(duì)它作了不同的定義，但從這些法律的立法宗旨來(lái)看，都是為了維護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，這些法律中的“經(jīng)營(yíng)者”概念應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展，在新修《消法》中統(tǒng)一起來(lái)：凡在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為主體，就屬于經(jīng)營(yíng)者。

其次，《消法》上經(jīng)營(yíng)者的“營(yíng)利性”不同于企業(yè)法人的營(yíng)利性，不能單純地以“是否以營(yíng)利為目標(biāo)”這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定《消法》上的經(jīng)營(yíng)者概念，而應(yīng)主要以“有償性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵谝话闱闆r下，有償性是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主要特征。如果非營(yíng)利組織將其利潤(rùn)分配給其成員，實(shí)際上已具備了“營(yíng)利”的實(shí)質(zhì)。將非營(yíng)利性主體排除在《消法》中的經(jīng)營(yíng)者之外，不僅易使消費(fèi)者的合法權(quán)益在受到侵害時(shí)得不到有效救濟(jì)，并且對(duì)其他的經(jīng)營(yíng)者也是不公平的，因?yàn)檫M(jìn)行有償服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者即使不以營(yíng)利為最終目的，它也能夠承擔(dān)因損害消費(fèi)者權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

綜上，我們認(rèn)為，新修《消法》中經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)界定和定義為“提供有償?shù)纳唐坊蚍?wù)的法人、其他組織或個(gè)人”。

（三）“消費(fèi)關(guān)系”之界定

作為《消法》調(diào)整對(duì)象的消費(fèi)關(guān)系，有廣義和狹義之分。廣義上的消費(fèi)關(guān)系指國(guó)家、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者之間因保護(hù)消費(fèi)者利益而產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系；狹義上的消費(fèi)關(guān)系僅指經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間因消費(fèi)行為和經(jīng)營(yíng)行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定，“消費(fèi)關(guān)系指消費(fèi)者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間就商品或服務(wù)所發(fā)生的法律關(guān)系”。我國(guó)的《消法》并沒有對(duì)消費(fèi)關(guān)系作出明確的界定，僅對(duì)消費(fèi)行為的類型作了規(guī)定。根據(jù)《消法》第2條的規(guī)定，消費(fèi)行為的類型不僅包括購(gòu)買型消費(fèi)型，亦包括使用型消費(fèi)類型。從理論上來(lái)說(shuō)，消費(fèi)關(guān)系屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。［7］它既不同于一般的民事法律關(guān)系，也有別于行政法律關(guān)系。從法理學(xué)的法律關(guān)系的一般理論看，就狹義的消費(fèi)關(guān)系而言也包括三個(gè)要素：主體、客體、內(nèi)容。首先，消費(fèi)關(guān)系形成于消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間，且因各自的消費(fèi)行為和經(jīng)營(yíng)行為而引起；其次，消費(fèi)關(guān)系的客體包括商品和服務(wù)兩大類，并且該商品和服務(wù)以法律允許提供的范圍為限；再次，消費(fèi)關(guān)系的內(nèi)容即消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利和義務(wù)由《消法》和相關(guān)法律作出規(guī)定。從狹義消費(fèi)關(guān)系的角度看，《消法》可以看作是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的“一般法”，而其他相關(guān)的法律可以看作是“特別法”。

我們認(rèn)為，《消法》中的消費(fèi)關(guān)系可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定：在主體上，只有消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者才能參與。消費(fèi)者是指不以贏利為目的、為自己或其他自然人的生活需要而購(gòu)買或使用商品以及購(gòu)買或接受服務(wù)的自然人或法人和其他組織，而經(jīng)營(yíng)者是提供有償?shù)纳唐坊蚍?wù)的法人、其他組織或個(gè)人。在客體上，消費(fèi)關(guān)系所涉及的商品和服務(wù)必須以法律允許提供的范圍為限。在內(nèi)容上，消費(fèi)關(guān)系涵蓋消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，又屬于國(guó)家進(jìn)行市場(chǎng)監(jiān)管的一種特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，除了受民商法中的合同法、侵權(quán)法以及行政法上的有關(guān)規(guī)范調(diào)整外，在平衡消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者的利益時(shí)明顯地向消費(fèi)者合法權(quán)益和公眾利益傾斜。

三 新修《消法》可以調(diào)整醫(yī)患關(guān)系

（一）有關(guān)學(xué)說(shuō)之分歧與評(píng)析

在醫(yī)患關(guān)系可否受《消法》調(diào)整這一問(wèn)題上，理論界和實(shí)務(wù)界眾說(shuō)紛紜。目前主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折衷說(shuō)三派意見。

1.肯定說(shuō)及其評(píng)析

肯定說(shuō)的主要支撐點(diǎn)在于：地方性立法方面，我國(guó)大部分省份已經(jīng)將醫(yī)患關(guān)系納入“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例”或“實(shí)施辦法”中，以地方性法規(guī)的方式承認(rèn)了“患者就是消費(fèi)者”。

其主要理由是：（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間的法律關(guān)系在實(shí)質(zhì)上屬于消費(fèi)關(guān)系。一方面，非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)盡管號(hào)稱“不以營(yíng)利為目的”，但實(shí)際上將收益分配給醫(yī)務(wù)人員，已經(jīng)具有明顯的贏利性；另一方面，醫(yī)療服務(wù)屬于生活消費(fèi)的內(nèi)容，而且實(shí)際上屬于必需的生存生活消費(fèi)?；颊呓邮艿挠袃斸t(yī)療服務(wù)正是為實(shí)現(xiàn)健康的目的進(jìn)行的一種消費(fèi)行為，理應(yīng)受到《消法》保護(hù)。［8］（2）將患者視為消費(fèi)者，一方面有利于患者（包括尚未出現(xiàn)的受害的患者）借助于消費(fèi)者協(xié)會(huì)維護(hù)自身的權(quán)利（包括公益訴訟），另一方面可以倒逼醫(yī)療機(jī)構(gòu)提高醫(yī)療質(zhì)量。（3）在醫(yī)患關(guān)系中，患者屬于弱者，醫(yī)院具有交易優(yōu)勢(shì)地位，醫(yī)生與患者之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，適用《消法》有利于保護(hù)作為弱者的患者的權(quán)益。［9］

筆者基本贊同肯定說(shuō)，但是需要說(shuō)明的是，盡管目前多數(shù)省份已經(jīng)制定了“消費(fèi)者保護(hù)條例”和“實(shí)施辦法”，但是在這些地方性立法中，大部分地方只作了一至三條的簡(jiǎn)短規(guī)定，少部分僅作了籠統(tǒng)的規(guī)定。既沒有對(duì)醫(yī)療服務(wù)進(jìn)行專章規(guī)定，也沒有對(duì)醫(yī)患關(guān)系中的某些特殊問(wèn)題作出排除或限制規(guī)定。此外，從這些規(guī)定可以看出，其內(nèi)容主要涉及患者的基本權(quán)利、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的主要義務(wù)以及醫(yī)療產(chǎn)品的價(jià)格和質(zhì)量，而在法律適用上，往往規(guī)定“構(gòu)成醫(yī)療事故的，按照國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理”。這并沒有改變目前醫(yī)患糾紛的解決中法律適用混亂的局面，即患者的不利處境并沒有改變。而且它們僅在各自的行政區(qū)域內(nèi)有效，這樣容易造成司法不統(tǒng)一，導(dǎo)致“同案不同判”。［10］

2.否定說(shuō)及其評(píng)析

否定說(shuō)的主要支撐點(diǎn)在于：衛(wèi)生行政主管部門的態(tài)度。國(guó)家衛(wèi)生部有關(guān)部門負(fù)責(zé)人曾多次表示，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不適用于醫(yī)療糾紛的處理。［11］

否定說(shuō)的主要理由是：（1）患者因病而接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療，不屬于“生活消費(fèi)”。醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于負(fù)有“救死扶傷”的義務(wù)，不同于《消法》上以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)者。（2）醫(yī)患關(guān)系是綜合性的法律關(guān)系，其中有醫(yī)療合同關(guān)系、醫(yī)療侵權(quán)關(guān)系以及無(wú)因管理關(guān)系和強(qiáng)制治療關(guān)系等多重法律關(guān)系存在?！断ā匪{(diào)整的消費(fèi)關(guān)系基本不可能包括無(wú)因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系。即使是醫(yī)療合同關(guān)系也不宜納入《消法》調(diào)整，因?yàn)榛颊吲c醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間并非利益對(duì)立之交易關(guān)系，而是利益共同體的關(guān)系。［12］（3）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的某些的特殊救濟(jì)手段很難適用于對(duì)患者的救濟(jì)。如《消法》中的嚴(yán)格責(zé)任和懲罰性賠償責(zé)任、后悔權(quán)制度等都不能適用于醫(yī)患關(guān)系，如適用將可能使醫(yī)院破產(chǎn)或明顯加大預(yù)防成本阻礙醫(yī)學(xué)的進(jìn)步。（4）其他法律法規(guī)和專門性的醫(yī)療方面的條例已對(duì)患者權(quán)利進(jìn)行了一定程度的保護(hù)，患者權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)不一定非要通過(guò)消費(fèi)者保護(hù)方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，否定說(shuō)值得商榷，原因在于：

其一，在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中，并沒有醫(yī)患糾紛必須要排斥在《消法》調(diào)整范圍之外的明確表述。衛(wèi)生行政主管部門無(wú)權(quán)解釋《消法》適用范圍，如醫(yī)患糾紛能否適用《消法》，應(yīng)當(dāng)由立法者——全國(guó)人大常委會(huì)解釋。《消法》屬于經(jīng)濟(jì)法，這決定了其本身是對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，因此不能在不平衡的利益基礎(chǔ)上衡量經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的利益，否則會(huì)造成二者關(guān)系的愈發(fā)不平等。

其二，盡管我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生“救死扶傷”的義務(wù)，但是筆者認(rèn)為這僅僅是規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)強(qiáng)制締約義務(wù)，而根據(jù)合同法理論，強(qiáng)制締約合同也是在雙方意思表示一致的基礎(chǔ)上成立的，正如合同法上的供電合同一樣，盡管供電企業(yè)負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)，但它和消費(fèi)者之間仍然構(gòu)成消費(fèi)關(guān)系。

其三，醫(yī)患關(guān)系并不包括無(wú)因管理關(guān)系，因?yàn)槌闪o(wú)因管理的條件之一是沒有約定或法定的義務(wù)，而“救死扶傷”是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生的法定義務(wù)，因此，醫(yī)患關(guān)系不包括無(wú)因管理關(guān)系。至于強(qiáng)制治療關(guān)系（在我國(guó)，它的對(duì)象包括精神病患者和法定的傳染病患者等），患者及其家屬仍然要支付一定對(duì)價(jià)，只是在特定條件下可以減免其費(fèi)用，這種情形可以看成是醫(yī)患雙方都具有強(qiáng)制締約的義務(wù)，因此不能以強(qiáng)制治療關(guān)系不是合同關(guān)系為由而將其排除在消費(fèi)關(guān)系之外。公立醫(yī)院具有“公益性質(zhì)”并不意味著它們可以降低醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量，排除應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任。

其四，由于《消法》僅是保護(hù)患者權(quán)利的法律之一，它和其他法律法規(guī)共同構(gòu)成保護(hù)患者權(quán)利的“體系”?！肚謾?quán)責(zé)任法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等條例已經(jīng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)“網(wǎng)開一面”，實(shí)行一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，僅在少數(shù)情況下適用過(guò)錯(cuò)推定原則。在一定條件下，《消法》中的相關(guān)規(guī)定可視為“不完全法條”，《消法》中的某些條款和其他法律法規(guī)的關(guān)系可以視為“一般法與特別法”的關(guān)系，并依相關(guān)法律適用的原則正確適用法律。因此，并不能以適用個(gè)別條款不合理為由而否定《消法》的適用。。

3.折衷說(shuō)及其評(píng)析

該說(shuō)認(rèn)為不能不加區(qū)分地適用《消法》，具體又有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分醫(yī)療機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)分為營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)和非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于缺乏營(yíng)利性，不屬于經(jīng)營(yíng)者，其與患者之間的關(guān)系不構(gòu)成消費(fèi)關(guān)系，不適用《消法》。而營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于具有營(yíng)利性適用《消法》的調(diào)整。［13］

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容。因藥品、醫(yī)療儀器等的銷售而與患者形成的法律關(guān)系屬于消費(fèi)關(guān)系，適用《消法》調(diào)整。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間因醫(yī)療技術(shù)服務(wù)而產(chǎn)生的醫(yī)患關(guān)系則不屬于消費(fèi)關(guān)系，不適用《消法》。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者間法律關(guān)系在一定程度上可以適用《消法》的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)槟軌蚋玫乇Ｕ匣颊叩臋?quán)利，但《消法》中的懲罰性賠償條款應(yīng)限制適用。

筆者認(rèn)為，上述三種折衷說(shuō)都有待商榷。第一種觀點(diǎn)片面地將營(yíng)利性作為經(jīng)營(yíng)者的判定標(biāo)準(zhǔn)，從而忽視了非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的“有償性”。在新一輪的醫(yī)療體制改革以前，由于國(guó)家賦予了非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品價(jià)格上的加價(jià)權(quán)，實(shí)行“以藥養(yǎng)醫(yī)”的政策，使得非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)獲得了可觀的收入。在新一輪的醫(yī)療體制改革中，雖然政府取消了該政策，但是國(guó)務(wù)院在《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》中指出，只有非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的基本醫(yī)療服務(wù)實(shí)行的是政府指導(dǎo)價(jià)，其余的醫(yī)療服務(wù)實(shí)行的是自主定價(jià)。由此可看出，新醫(yī)改并非反對(duì)市場(chǎng)化，而是反對(duì)過(guò)度市場(chǎng)化。［14］因此，非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)有能力承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。在這種情況下，不應(yīng)視醫(yī)療機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不同而選擇適用《消法》。第二種觀點(diǎn)忽視了醫(yī)療行為的專業(yè)性，因?yàn)榛颊咴卺t(yī)院購(gòu)買藥品、醫(yī)療儀器等是在醫(yī)生的指導(dǎo)下進(jìn)行的，這仍然屬于醫(yī)生的醫(yī)療行為。既然同屬于醫(yī)療行為的開處方、向患者出售儀器的行為適用《消法》的調(diào)整，那么其他醫(yī)療行為也應(yīng)由《消法》調(diào)整。第三種觀點(diǎn)增加了《消法》適用的隨意性。誠(chéng)然，從法學(xué)方法上講，這或許屬于“不真正的法律漏洞”，①真正的與不真正的漏洞是一對(duì)常常被提起的分類。依該分類之重要的代表學(xué)者Zittelmann的看法：真正的漏洞指法律對(duì)應(yīng)予規(guī)范之案型根本就未加規(guī)范；不真正的漏洞指法律對(duì)應(yīng)予規(guī)范之案型，未為異于一般規(guī)定之特別規(guī)定的情形而言。黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第432頁(yè)。應(yīng)尋求其他的“法源”對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行法律補(bǔ)充，但是，通過(guò)對(duì)修改后《消法》中懲罰性賠償規(guī)定的分析，筆者認(rèn)為，這也不屬于“不真正的法律漏洞”。因此，在《消法》未對(duì)醫(yī)療服務(wù)關(guān)系的某些方面作出特殊的限制性規(guī)定以及其他法律法規(guī)未作特別規(guī)定時(shí)，不能隨意地限制《消法》的適用。

（二）醫(yī)患關(guān)系屬于修改后《消法》中的消費(fèi)關(guān)系

1.患者屬于消費(fèi)者

在患者是否為消費(fèi)者這一問(wèn)題上，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于醫(yī)療消費(fèi)是否屬于“生活消費(fèi)”。筆者認(rèn)為，“生活消費(fèi)”包括生存型消費(fèi)、發(fā)展型消費(fèi)、享受型消費(fèi)、奢侈型消費(fèi)等類型，其中看?。òw檢等）屬于其中的生存型消費(fèi)或發(fā)展型消費(fèi)，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，既然屬于奢侈型的“汽車消費(fèi)”尚且屬于“生活消費(fèi)”而適用《消法》調(diào)整，那么作為生存型或發(fā)展型的醫(yī)療消費(fèi)更應(yīng)納入《消法》的調(diào)整范圍。另外，在國(guó)務(wù)院關(guān)于醫(yī)療改革的相關(guān)規(guī)定中多次使用“醫(yī)療服務(wù)”這一提法，②如2009年的《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點(diǎn)實(shí)施方案》（2009－2011）、《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》。說(shuō)明我國(guó)政府承認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為屬于服務(wù)的一種。因此，患者屬于《消法》上的“消費(fèi)者”。

從理論上講，之所以要對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行專門保護(hù)，是由其“弱者”地位決定的。《消法》作為民法和經(jīng)濟(jì)法的特別法，目的就是保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者。在醫(yī)患關(guān)系中，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)相比，無(wú)論是信息享有、專業(yè)知識(shí)還是經(jīng)濟(jì)實(shí)力、技術(shù)能力等均處于明顯的弱勢(shì)地位，對(duì)于龐大而專業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，損失的只是財(cái)產(chǎn)，對(duì)于患者而言卻是生命和健康。因此，在這樣的情形下，患者的弱者地位就顯得尤為“突出”?？梢?，明確患者的“消費(fèi)者”身份，也是符合《消法》的基本原則和立法宗旨的。

2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于經(jīng)營(yíng)者

正如前所述，《消法》上的經(jīng)營(yíng)者并不一定要具備“營(yíng)利性”，只要從事了相關(guān)經(jīng)營(yíng)行為即可。因此，筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于《消法》上的“經(jīng)營(yíng)者”，具體而言：

（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)已逐漸具有經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。根據(jù)衛(wèi)生部等相關(guān)部門制定的《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)分類管理的實(shí)施意見》，以及非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)來(lái)看，非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“公益性”也不等同于無(wú)償性，醫(yī)療服務(wù)不同于西方福利國(guó)家的“公共產(chǎn)品”。在新一輪的醫(yī)療體制改革中，國(guó)家鼓勵(lì)民營(yíng)資本舉辦非營(yíng)利性醫(yī)院，③衛(wèi)生部、中央編辦、國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部和人力資源社會(huì)保障部制定的《關(guān)于公立醫(yī)院改革試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》第19項(xiàng)。并且僅對(duì)非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的基本醫(yī)療服務(wù)，實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，其余由醫(yī)療機(jī)構(gòu)自主定價(jià)。價(jià)格按照扣除財(cái)政補(bǔ)助的服務(wù)成本制定，體現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)合理成本和技術(shù)勞務(wù)價(jià)值。④《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》第11項(xiàng)。這意味著，新一輪的醫(yī)療體制改革并不反對(duì)市場(chǎng)化，而是要逐漸放開對(duì)公立醫(yī)院的管制，將管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分開，并為醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)造公平的環(huán)境。因此，在這樣的背景下，非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)逐漸具備了經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。

（2）從立法的角度來(lái)說(shuō)，2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》其實(shí)已經(jīng)確認(rèn)了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者地位。該法第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者既可以向生產(chǎn)者或血液提供機(jī)構(gòu)賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償?！肚謾?quán)責(zé)任法》的這一規(guī)定是《產(chǎn)品質(zhì)量法》的“特別法”，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)際上具有了銷售者的地位，只不過(guò)與一般銷售者相比，醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有更強(qiáng)的專業(yè)性。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，將醫(yī)療機(jī)構(gòu)排除在《消法》中經(jīng)營(yíng)者的范圍之外，并不適當(dāng)。

3.適用《消法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系已得到地方立法和判決的支持

在地方性立法上，我國(guó)目前共有31個(gè)省份制定了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施辦法，其中有20個(gè)省份的地方性法規(guī)已將醫(yī)療服務(wù)納入其消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的范圍，11個(gè)省份未將其納入。［15］而且起初沒有將醫(yī)患關(guān)系納入地方性法規(guī)的省份也逐漸改變了態(tài)度。⑤如2004年4月，就醫(yī)療服務(wù)是否納入《消法》調(diào)整范圍，甘肅省人大常委會(huì)舉行首次立法聽證會(huì)，在聽取各方意見后，甘肅省人大常委會(huì)最終決定將醫(yī)療服務(wù)納入《甘肅省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》。參見范濤，竇紅梅：《醫(yī)療服務(wù)漸入《消法》》，載《北京日?qǐng)?bào)》，2004年7月4日。這說(shuō)明將醫(yī)療服務(wù)納入《消法》調(diào)整已成為我國(guó)地方性立法的趨勢(shì)。并且這一做法并沒有被我國(guó)的立法機(jī)關(guān)改變或者撤銷，這從反面說(shuō)明了這一做法符合作為上位法的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的基本原則和精神。

在司法實(shí)踐中，也有法院認(rèn)為患者屬于消費(fèi)者，并且依據(jù)《消法》作出判決。從判決的效果來(lái)看，患者的權(quán)益都得到了更好的保護(hù)。⑥如溫州市蒼南縣法院根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第42條之規(guī)定及《浙江省實(shí)施〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第25條、26條、54條等有關(guān)規(guī)定，判定被告承擔(dān)賠償責(zé)任。這一判決得到了溫州市中級(jí)人民法院的支持。參見《溫州依據(jù)《消法》首次判決醫(yī)患糾紛案》，載搜狐網(wǎng)http：／／news.sohu.com.，2013年12月1日訪問(wèn)。又如2000年四川省涼山州雷波縣人民法院依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第41條及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定作出了判決，維護(hù)了原告的權(quán)利，該院的審判委員會(huì)一致認(rèn)為患者是消費(fèi)者。參見潤(rùn)仁：《雷波縣法院判決：患者就是消費(fèi)者》，載《生活與法律》2001年第3期。

4.新修《消法》并沒有將醫(yī)患關(guān)系排除在其適用范圍外

在這次修改中，雖然僅僅在某些條款對(duì)機(jī)動(dòng)車、金融服務(wù)等特殊商品和服務(wù)作了規(guī)定，這間接承認(rèn)了機(jī)動(dòng)車、金融服務(wù)屬于《消法》上的商品和服務(wù)，從而適用《消法》調(diào)整，但是對(duì)于一直有爭(zhēng)議的醫(yī)療服務(wù)沒有作出任何的規(guī)定和說(shuō)明。筆者認(rèn)為，這并不能說(shuō)明《消法》將“醫(yī)療服務(wù)”排除在其調(diào)整范圍之外。原因在于：首先，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人們生活方式的提高，作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益“一般法”的《消法》，難以將數(shù)種商品、服務(wù)以及消費(fèi)行為一一列入其中。如果采取列舉式的立法模式，勢(shì)必會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力，在立法上不經(jīng)濟(jì)不科學(xué)，在司法上也扼殺了自由裁量的合理空間。其次，包括修改后的《消法》在內(nèi)的現(xiàn)行法律法規(guī)中，沒有醫(yī)患糾紛必須要排斥在《消法》調(diào)整范圍之外的明確表述，不像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣明確將“建設(shè)工程”排除在該法的適用范圍之外。再次，醫(yī)患關(guān)系是否屬于《消法》的調(diào)整對(duì)象應(yīng)以它是否符合《消法》中的消費(fèi)關(guān)系的構(gòu)成要素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以是否有規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。

四 結(jié) 語(yǔ)

修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不僅大大提高了其適用性，而且也為患者維權(quán)提供了依據(jù)。不可否認(rèn)，醫(yī)患關(guān)系與《消法》上的“消費(fèi)關(guān)系”相比，的確有其“特殊性”，由《消法》調(diào)整醫(yī)患關(guān)系可能并不能給予患者全面的保護(hù)，但是，不能因?yàn)獒t(yī)患關(guān)系的“特殊性”就否定《消法》的適用。為了充分發(fā)揮修訂后的《消法》在保護(hù)患者權(quán)益上的作用，政府應(yīng)完善相關(guān)制度，使《消法》的“變革”落到實(shí)處。修改后的《消法》可以調(diào)整醫(yī)患關(guān)系，但是，在具體的操作上還需要相關(guān)措施的配合，如實(shí)行強(qiáng)制醫(yī)療保險(xiǎn)制度、清理不適宜的立法、完善有關(guān)醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的規(guī)定等等。

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