王瑞霞

(五邑大學 政法學院，廣東 江門 529099)

一、動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的制度分析

經(jīng)過近三十年的努力，我國建立了符合國際規(guī)則、適應我國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。目前，我國對動漫產(chǎn)業(yè)保護的主要法律依據(jù)是《著作權(quán)法》，并輔之以《專利法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《計算機軟件保護條例》、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等一系列法規(guī)進行綜合保護。這種保護模式的產(chǎn)生在于動漫產(chǎn)品的制作、傳播、開發(fā)過程復雜，不同的階段應根據(jù)其表現(xiàn)形式不同而分別使用不同法律規(guī)范予以保護。[2]

1.著作權(quán)法對動漫產(chǎn)業(yè)的保護及其不足

著作權(quán)法通過多種作品保護形式對動漫產(chǎn)業(yè)相應的腳本編寫、畫面制作、動畫片、插曲以及軟件程序進行保護。其優(yōu)點在于權(quán)利取得便利，且權(quán)利覆蓋面廣。因為，一方面著作權(quán)從作品完成之時即可獲得，權(quán)利取得無需公示；另一方面，無論動漫作品最終以何種方式呈現(xiàn)，只要符合作品的構(gòu)成要件，就受到著作權(quán)法的保護。[3]因此，著作權(quán)對于動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護來說居于基礎性地位。但著作權(quán)對動漫作品保護的缺陷在于動漫形象是否構(gòu)成作品而受著作權(quán)法，在理論上一直存在爭議，司法實務態(tài)度也模棱兩可。

實踐中，對動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展構(gòu)成最大威脅的是動漫衍生品的盜版，即未經(jīng)授權(quán)以動漫中的原創(chuàng)人物形象為設計藍本，將其直接應用在自己的產(chǎn)品上，也就是所謂的“搭便車”現(xiàn)象。而對于動漫形象的商業(yè)化使用，援引著作權(quán)法保護，也存在兩個方面的問題。其一，無法全面應對動漫形象的利用行為。在我國著作權(quán)法中，復制僅被理解為從平面到平面的復制行為。但將平面或二維動漫形象轉(zhuǎn)變?yōu)榱Ⅲw玩具的使用行為大量存在，目前著作權(quán)法對此類行為是否可認為是復制，尚不明確。其二，侵權(quán)賠償不足。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾獦藴手唬辞謾?quán)人賠償被侵害方所受損失。司法實務中，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損失往往難以計算，此法院在判決時除了判定停止侵害外，對于賠償往往用原告為制止其侵權(quán)而支出的費用作為賠償金額，而對于原告所提出的損失金額則給予忽略或者明顯低于原告訴求的金額。因此，適用著作權(quán)法對動漫形象權(quán)利人進行經(jīng)濟補償，權(quán)利人所得的損害賠償與其遭受的損失相比無異于杯水車薪，這對于權(quán)利人來說是極其不公平的。

2.商標法、專利法對動漫產(chǎn)業(yè)的保護及其不足

由于商標權(quán)的取得需要注冊和使用，因此以動漫形象登記注冊商標能夠給予動漫形象以顯著保護，其侵權(quán)認定較著作權(quán)而言更容易。但其現(xiàn)實障礙即經(jīng)濟成本和風險。一方面，商標具有地域性，且其保護一般僅限于幾類商品或服務，想要全方位防止侵權(quán)的發(fā)生，就必須在各地、各商品或服務領域均進行商標注冊，這需要巨大投入；另一方面，動漫形象即使成功注冊商標后，若不經(jīng)常使用，則面臨被注銷的危險。這對于一些創(chuàng)作了著名動漫形象卻不善經(jīng)營的藝術(shù)家來說，無疑要求過高。動漫維權(quán)的另一重要途徑是以動漫產(chǎn)品或技術(shù)方法申請專利。專利權(quán)保護的優(yōu)勢在于其排他性強、保護力度大。不足則是保護范圍狹窄，因為其只對申請專利的商品進行保護，而不能禁止其他商品之上使用相同或相似的造型。

3.反不正當競爭法對動漫產(chǎn)業(yè)的補充保護及其不足

而Nt > Nr時，普通的Tx-SD轉(zhuǎn)化為擴展Tx-SD，此時，需要次實數(shù)乘法，即而不存在，因而不需要計算.

反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)有兜底保護功能。經(jīng)營者在商業(yè)上竊取、不當使用動漫智力成果，損害動漫產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為應當受到我國反不正當競爭法的規(guī)制。但是，我國反不正當競爭法對于不正當競爭行為采列舉式規(guī)定，無法囊括實踐中出現(xiàn)的多樣利用動漫卡通形象的行為；并且，它對經(jīng)營者直接競爭關(guān)系的規(guī)定，限制了專職動漫創(chuàng)作者的保護需求。

此外，反不正當競爭法的保護沒有期限限制，不利于權(quán)利人個人利益與社會公共利益的平衡，可能限制自由競爭和公共資源。動漫形象之所以具有強大的公眾吸引力和影響力，也和其所處時代的文化息息相關(guān)，有的形象已經(jīng)成為時代文化之不可分割的一部分，在這種意義上，可以說是流行文化、流行觀念孕育了這些流行的動漫形象。如果允許權(quán)利人永久壟斷這些形象，獨占其商業(yè)價值，一方面可能導致這些形象資源不能充分利用；另一方面則不適當?shù)叵拗屏斯蓄I域的范圍，妨礙自由競爭。

二、動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實問題

1.原創(chuàng)作品不多，侵權(quán)行為相對較少

動漫作品的產(chǎn)權(quán)收益并不像技術(shù)產(chǎn)權(quán)一樣立竿見影，而要取決于它受市場歡迎的程度。一旦作品不火，其收益也就不大，侵權(quán)動機和行為就受影響。如江門現(xiàn)在原創(chuàng)作品不多，很多作品也不夠火，所以侵權(quán)問題在江門不算嚴重，訴訟也比較少。侵權(quán)較少一方面降低了動漫企業(yè)的經(jīng)營風險，但同時也引致了他們權(quán)利保護意識的懈怠，而這種懈怠所造成的風險會隨著作品的熱銷逐漸增加，危害也會更加嚴重。

2.行政服務和執(zhí)法力度不夠

對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，我國立法上給予了企業(yè)申請登記備案、行政處罰和海關(guān)查處等公力保護手段。但在實際執(zhí)行過程中，登記備案風險過高，且手續(xù)繁冗?？紤]到產(chǎn)業(yè)發(fā)展尚不成熟，江門至今沒有建立著作權(quán)登記制度，這些都制約了登記備案制度作用的發(fā)揮。行政處罰的執(zhí)法要求必須以公共利益為標準，并且執(zhí)法方式為被動執(zhí)法，既無法滿足當事人的效益需求，也無法對分散化的侵權(quán)行為作出有力的制裁，其懲罰侵權(quán)的效果大打折扣。

3.行業(yè)協(xié)會組織不健全

行業(yè)協(xié)會是一個產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要工具，它不僅是企業(yè)之間交流互助的平臺，也是政策制定和實施過程中的重要參與者。江門動漫協(xié)會在2003年成立，但至今既沒有固定的辦公場所，也沒有獨立的團隊，會員都只是掛名在協(xié)會名下，對動漫企業(yè)的公共服務無從談起。

4.企業(yè)維權(quán)成本掣肘，維權(quán)之路困難重重

在運用知識產(chǎn)權(quán)制度維權(quán)方面，考慮到注冊和維護商標、專利的風險，中小動漫企業(yè)很少選擇通過注冊商標或?qū)＠婪逗蛻獙η謾?quán)風險。即使選擇通過訴訟途徑維權(quán)，維權(quán)之路也布滿障礙。首先，侵權(quán)主體分散且不確定，基本信息無從查實，以致于訴之無門。其次，訴訟取證困難，由此導致訴訟效益的降低。最后，實踐中訴訟開支基本與賠償數(shù)額相當，訴訟效益低下。實際上，專利、商標訴訟維權(quán)的目的已經(jīng)不局限于維權(quán)，而是在于維護市場獨占地位，這恰恰又是只有成熟的作品和充足的經(jīng)濟實力才能負擔得起的。

三、知識產(chǎn)權(quán)法律與政策多方保護體系的構(gòu)建

1.通過 “在先權(quán)利”及擴張解釋強化對動漫產(chǎn)業(yè)著作權(quán)的保護

盡管動漫企業(yè)可以運用著作權(quán)以外的專利權(quán)、商標權(quán)對動漫作品進行防御性保護，其法律保護需求具有多樣性和復合型，但動漫產(chǎn)業(yè)實質(zhì)上是一個以著作權(quán)保護為起點和核心的知識產(chǎn)權(quán)聚集體，著作權(quán)保護是其基礎。因此，我們可以運用“在先權(quán)利”理論，擴張著作權(quán)對于動漫產(chǎn)業(yè)的保護。我國《商標法》、《專利法》已經(jīng)有在先權(quán)利的規(guī)定，只要承認著作權(quán)作為一種在先權(quán)利，就可以依據(jù)該規(guī)定對抗實踐中他人涉嫌侵權(quán)的外觀專利和商標。[4]

在先權(quán)利保護因為無需注冊而具有維權(quán)成本低的優(yōu)勢，但它的適用必須解決一個前提條件，即權(quán)利的客體必須構(gòu)成作品，受著作權(quán)的保護。筆者以為，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法對動漫作品形象保護的不足，可以通過對著作權(quán)法的完善和擴張解釋予以克服。其一，將我國的《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)法實施條例》中的保護對象擴大到動漫作品中的動漫形象。這里的動漫形象指動漫作品中具有獨創(chuàng)性的角色形象，該角色形象是由其肖像與名稱等要素結(jié)合而形成的統(tǒng)一整體。其二，對我國著作權(quán)法中的“復制”作擴張解釋，平面和立體之間的相互轉(zhuǎn)化都應該被認定為“復制”行為，使其達到與《伯爾尼公約》相當?shù)谋Ｗo水平。其三，適當修改著作權(quán)條款，把作品中虛構(gòu)人物形象(包括動漫形象)的商業(yè)化使用的“商品化權(quán)”作為著作權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)加以規(guī)定；其轉(zhuǎn)讓和許可使用，依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。有不少學者建議要對角色商品化權(quán)進行單獨的立法以達到對虛構(gòu)角色的充分保護，但立法的工作不是一朝一夕就能夠完成的；況且，虛構(gòu)角色商品化本身還處在不斷發(fā)展變化之中，并沒有形成穩(wěn)定的表現(xiàn)形式，目前沒有任何一個國家對角色商品化權(quán)進行單獨立法。從我國實際情況考慮，把對虛構(gòu)角色商品化權(quán)的保護納入到著作權(quán)法的制度中來也比較合理。對動漫形象著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算，應首先對動漫卡通形象商品化的價值進行評估，然后考慮動漫卡通形象因素的市場價值，或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時，應當使用法定賠償法。但在適用法定賠償時，權(quán)利人為制止侵權(quán)行為支付的合理費用應當在法定賠償數(shù)額外另行確定。[5]

在此基礎上，我們還可以充分利用現(xiàn)有的法律資源，積極發(fā)揮反不正當競爭法的優(yōu)勢，綜合交叉最大限度地保護動漫角色。反不正當競爭法從規(guī)制市場行為的角度出發(fā)，禁止經(jīng)營者不勞而獲，倡導對他人智慧和創(chuàng)造性勞動的尊重，客觀上可以保護商品化權(quán)人的合法權(quán)益不受他人侵犯。為了實現(xiàn)其補充保護功能，一方面，可在反不正當競爭法中增設“不正當競爭行為”的一般條款，使得侵犯動漫形象商品化權(quán)的各種行為也可納入其保護范圍，以克服目前列舉性規(guī)定的局限性；另一方面，淡化反不正當競爭法中的經(jīng)營者身份，對競爭關(guān)系作廣義解釋，以保護職業(yè)創(chuàng)作人。但是，為避免權(quán)利人個人利益與社會公共利益的失衡，反不正當競爭法的保護必須是以動漫創(chuàng)作者擁有著作權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為前提，著作權(quán)期限屆滿后，動漫創(chuàng)作者也不應繼續(xù)受反不正當競爭法的保護。

2.制定和實施企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

動漫企業(yè)在動漫產(chǎn)業(yè)鏈中居于核心和主體地位，不斷提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理上的能力，對于產(chǎn)業(yè)及企業(yè)自身的健康發(fā)展至關(guān)重要。因此，動漫企業(yè)首先需要樹立正確的知識產(chǎn)權(quán)觀念，提高自身的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略意識，在積極有效維護自身知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的同時，尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，維護動漫產(chǎn)業(yè)市場秩序。在此基礎上，動漫企業(yè)應根據(jù)本企業(yè)的實際情況，建立自己的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)章制度，把事前防范和事后救濟結(jié)合起來，把知識產(chǎn)權(quán)的取得、運用和保護有機融合。當然，動漫企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，不能忽視對人才的保護，它還應該包括建立有效的人才激勵制度，落實知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于職務作品和職務發(fā)明的獎勵制度，以最大限度地發(fā)揮企業(yè)人才的創(chuàng)造力，鼓勵他們創(chuàng)作出更多更好的動漫作品。[6]此外，對于經(jīng)過傳播顯著性和知名度大大提升后的動漫角色注冊商標，應盡可能申請馳名商標認定，以獲得更大程度和范圍的保護。

3.加強政府執(zhí)法、政策引導和服務

為進一步推動我國文化創(chuàng)意和設計服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，國務院2014年3月發(fā)布了《關(guān)于推進文化創(chuàng)意和設計服務與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見》(國發(fā)【2014】10號)。根據(jù)上述文件精神，結(jié)合動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和需求，對于江門動漫產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護，政府還可以在以下兩個方面發(fā)揮作用。

首先，強化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，降低權(quán)利人的維權(quán)成本。應在法律允許的范圍內(nèi)，采取更加靈活有力的執(zhí)法手段，加強對于侵權(quán)仿冒行為的打擊和懲罰力度，以達到增加違法成本，抑制侵權(quán)行為的目的。具體的措施，如在動漫節(jié)現(xiàn)場設立知識產(chǎn)權(quán)投訴站，進駐知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法人員，當場受理、解答有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)咨詢、投訴；與司法機關(guān)、行業(yè)協(xié)會等部門和機構(gòu)加強合作，增加對違法信息的了解，建立聯(lián)合執(zhí)法協(xié)調(diào)機制。

其次，為知識產(chǎn)權(quán)的利用、交易、保護提供政策扶持、制度服務、平臺建設。包括但不限于：(1)鼓勵、引導商業(yè)銀行開拓針對動漫產(chǎn)業(yè)的金融產(chǎn)品，如探索知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務，有效利用動漫企業(yè)的核心資產(chǎn)——知識產(chǎn)權(quán)來解決動漫企業(yè)發(fā)展的資金難題。(2)加快建立著作權(quán)登記備案制度或代理制度，方便本地動漫企業(yè)保護原創(chuàng)作品。(3)建立多元化動漫傳播和發(fā)展平臺，促進優(yōu)秀作品的傳播和完善。對動漫企業(yè)和產(chǎn)品進行全方位的宣傳和推介，提高其社會影響力，進而增加其知識產(chǎn)權(quán)收益。在目前舉辦動漫展之經(jīng)驗基礎上，拓寬傳播渠道，給中小企業(yè)的優(yōu)秀作品提供更多機會。此外，可以引導社會各界(比如天氣預報、公益廣告)或是政府直接購買服務的方式為動漫企業(yè)及其優(yōu)秀作品提供市場，促其發(fā)展。

4.發(fā)揮動漫協(xié)會行業(yè)自律、橋梁作用

動漫協(xié)會作為一個行業(yè)的自治組織，對行業(yè)的規(guī)范和服務有著重大意義，應著力將其打造成一個知識產(chǎn)權(quán)服務和保護的公共平臺。首先必須投入一定的資金，或是以代辦著作權(quán)登記建立營利模式，以維持其獨立的組織機構(gòu)運轉(zhuǎn)。其次，動漫協(xié)會建立知識產(chǎn)權(quán)信息、交易平臺，團購知識產(chǎn)權(quán)服務資源，如聘請知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)顧問、開展知識產(chǎn)權(quán)保護培訓等，減少動漫企業(yè)的維權(quán)成本，提高其抵御法律風險的能力。再次，發(fā)揮動漫協(xié)會行業(yè)自律組織的作用，制定并實施動漫行業(yè)的自律公約，約束會員企業(yè)的侵權(quán)行為，維護行業(yè)整體利益，提高行業(yè)的整體實力和競爭力。[7]最后，發(fā)揮動漫協(xié)會的橋梁作用，以動漫協(xié)會為平臺加強行業(yè)與政府、行業(yè)與地方院校、龍頭企業(yè)與中小企業(yè)、本地企業(yè)與外地企業(yè)之間，在知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)、運用、管理、保護上的交流，促進政府決策的針對性和行業(yè)自我保護能力的提高。

參考文獻：

[1]張永忠.動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護：整體化的進路[J].華南師范大學學報(社會科學版),2012,(3).

[2]丘志喬.粵港澳文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)合作的知識產(chǎn)權(quán)保護對策[J].廣東技術(shù)師范學院學報(社會科學版),2011,(6).

[3]馬逢藝.我國國產(chǎn)動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系及其完善的研究[J].經(jīng)濟研究導刊,2013,(35).

[4]張永忠.動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護：整體化的進路[J].華南師范大學學報(社會科學版),2012,(3).

[5]羅瑩.動漫卡通形象的知識產(chǎn)權(quán)法保護分析[D].廣州：華南理工大學,2011.

[6]楊德橋.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略研究[J].理論月刊,2013,(6).

[7]牛巍,宋偉.自主創(chuàng)新視角下我國動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展及其知識產(chǎn)權(quán)保護[J].科技與法律,2012,(6).