［日］水間大輔

筆者曾通過與唐律的比較，探討了秦律、漢律如何處理二人以上共同犯罪，〔1〕本文所說的“二人以上”包括二人，下同。即相當于今天所說“共犯”的行為(以下將這篇論文稱為“前稿”)?！?〕［日］水間大輔:《秦律·漢律における共犯の處罰》，載［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版。其結果可整理如下:

首先，二人以上共同犯罪時，唐律以“造意”(對犯意的形成與罪行的計劃起最主導作用)者為“首”，直接適用對各種犯罪規(guī)定的法定刑，而以“隨從者”(共犯者中除了造意者之外的人)為“從”，減法定刑一等，這就是唐律處罰共犯的原則。例如，《雜律》云:

諸私鑄錢者，流三千里。〔3〕劉俊文:《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第1779頁。

該條規(guī)定，非法鑄錢，要處以流三千里。二人以上共同實施之，則以他們之中的造意者為首，按照上引《雜律》條文所規(guī)定，處以流三千里，而以隨從者為從，處以較流三千里輕一等的徒三年。也就是說，唐律處罰共犯的原則是，按照在該罪行中所起之作用，將共犯者分為首與從，在處罰上加以差異。

然而，秦律、漢律中均沒有這種“首從之法”，其原則是不論在罪行中所起之作用，對全體共犯者均處以同一刑罰。例如，張家山漢簡《二年律令·錢律》云:

盜鑄錢及佐者，棄市。(第201號簡)〔4〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第170頁。

該條規(guī)定，非法鑄錢及幫助非法鑄錢的行為，則均要處以“棄市”(斬首)。《二年律令·賊律》又云:

賊殺人，及與謀者，皆棄市。(第23號簡)〔5〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第99頁。

該條規(guī)定，“賊殺”(加害者單方面地、故意地殺死被害者)人，及與實施行為人合謀者，均要處以棄市。也就是說，二人以上共同犯罪時，秦律、漢律不論是實施罪行的，還是僅幫助罪行的，或是僅參加合謀的，全都要處以同一刑罰，這就是秦律、漢律處罰共犯的原則。

以上是前稿指出的事。然而，前稿發(fā)表后，岳麓書院藏秦簡《為獄等狀四種》被發(fā)現(xiàn)，其中還可見數(shù)件秦國的共犯案例。岳麓書院藏秦簡是出土地點未詳?shù)那睾啝?，由于近年遭盜掘而流失于香港地區(qū)的古玩市場。2007年，湖南大學岳麓書院收購了這批簡牘;2008年，香港地區(qū)一位收藏家又將其所購藏的竹簡捐贈給了岳麓書院?！?〕關于岳麓書院藏秦簡，參見陳松長:《岳麓書院所藏秦簡綜述》，載《文物》2009年第3期;朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(壹)》，上海辭書出版社2010年版，前言?！稙楠z等狀四種》是當中所含的文書之一，于2013年《岳麓書院藏秦簡(三)》一書出版，〔7〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版。其圖版與釋文初次全面公布。其內(nèi)容為戰(zhàn)國末期的秦王政時期至統(tǒng)一六國后的秦始皇初期的治獄案例，其文章格式與張家山漢簡《奏讞書》相似。

前稿探討秦律中的共犯處罰時，只得依憑睡虎地秦簡《法律答問》的記載。《法律答問》的記載屬于簡化事例，而《為獄等狀四種》中的各則案例則比較詳細地記載了犯罪情況或判決根據(jù)等。因此，可以說《為獄等狀四種》的發(fā)現(xiàn)為了解當時的共犯處罰提供了更為重要的史料。本文擬探討《為獄等狀四種》所見共犯案例如何處理，以檢驗前稿提出的鄙見。

一、案例一:“癸、瑣相移謀購”案

案例一記載了秦王政二十五年(公元前222年)審理的一個案件。該案件的經(jīng)過大致如下:南郡州陵縣發(fā)生了“群盜”(五人及其以上的盜賊集團)治等“盜殺”(強盜殺人)人的案件，因此州陵縣守令綰命令校長癸、令佐行帶領求盜柳、轎、沃追捕治等。治等逃入了其相鄰的南郡沙羨縣，但戍卒瑣、渠、樂、得、潘、沛逮捕了包含治在內(nèi)的八名男子、兩名女子。〔8〕其實，本案中沒有明確記載除了群盜治等四人以外，戍卒瑣等還逮捕了幾個人。然而，校長癸等從瑣等接收治等后，將“男子治等八人、女子二人”(第2號簡正)押送到州陵縣廷，而且本案云:“●綰等曰:‘治等發(fā)，興吏徒追。癸等弗身捕，瑣等捕，弗能告。請相移，紿以求購’”(第14－15號簡正)，這條記載似乎表明癸等沒有自己逮捕群盜，被逮捕的群盜全都由瑣等逮捕。因此可認為，瑣等逮捕的是男子治等八人、女子二人。在他們之中，治等四人對瑣等說治等四人犯了“邦亡”(逃出國境)之罪，而均沒有其他人說犯了何種罪?，嵉扔玫酱蹲锶说莫勝p，于是瑣、渠、樂押送治等去沙羨縣廷告發(fā)，但在半路上認識到，因為不知道除了治等四人以外的人犯了何種罪，所以不能告發(fā)。癸等對瑣等說治等犯了“殺人”之罪，〔9〕本案云:“癸(?)曰:‘治等殺人，癸與佐行將追?！?第26號簡正)《岳麓書院藏秦簡(三)》第285頁譯文將此處癸的發(fā)言認為是向戍卒瑣等說的。又約定，從瑣等手中接收治等，以承受領取獎賞的權利，日后將逮捕死罪罪犯的獎賞轉(zhuǎn)讓給瑣等。癸等將一份合同交給瑣等，其內(nèi)容是日后支付逮捕死罪罪犯的獎賞，又將自己的二千錢作為定金交給瑣等。癸等將治等押送到州陵縣廷告發(fā)，欲得到逮捕群盜的獎賞，〔10〕本案中將校長癸等企圖得到的獎賞記為“群盜盜殺人購”(第6號簡正、第16號簡正、第22號簡正)。據(jù)此，也可認為逮捕群盜與逮捕盜殺人的群盜之間有獎賞上的區(qū)別。但是，本案中還有“群盜購”(第10號簡正、第27號簡正)之語。若兩者是不相同的，則不能認為群盜購是對群盜盜殺人購的省略。并且，案例2中引用“產(chǎn)捕群盜一人，購金十四兩”這一律文，以此律文為根據(jù)，對“盜殺傷”人的群盜的逮捕者進行獎賞。該條律文中只有“群盜”，沒有記為盜殺傷人的群盜。因此，不能認為逮捕群盜與逮捕盜殺人的群盜之間有獎賞上的區(qū)別。但被發(fā)覺，癸、瑣等均被逮捕。

校長癸等對戍卒瑣等說治等犯了“殺人”之罪，沒有說群盜盜殺人。秦律、漢律一般將殺人按照行為者的意思或行為的形態(tài)分為盜殺、謀殺已殺、賊殺、斗殺、戲殺、過失殺等的類型，其中盜殺、謀殺已殺、賊殺、斗殺均要處以死刑。〔11〕［日］水間大輔:《秦律·漢律における殺人罪の處罰》，載［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版。據(jù)該案例，逮捕死罪罪犯十人，則要獎賞四萬三百二十錢，而逮捕群盜十人，則要獎賞其兩倍的八萬六百四十錢。癸等的計劃很可能是，癸等從州陵縣領取逮捕群盜的獎賞八萬六百四十錢，將其中四萬三百二十錢支付給瑣等，以騙取差額的四萬三百二十錢?？烧J為癸等是因此沒有敢對瑣等說治等所犯之罪是群盜盜殺人這一特殊的殺人罪。

在秦漢時期，逮捕罪人，卻向他人轉(zhuǎn)讓領取逮捕罪人應獲獎賞的權利，及承受此種權利的行為，均被禁止。睡虎地秦簡《秦律雜抄》云:

●《捕盜律》曰:“捕人相移以受爵者，耐。”(《秦律雜抄》第38號簡)〔12〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第89頁。

這條律文規(guī)定，逮捕罪人，向他人轉(zhuǎn)讓領取逮捕罪人應獲獎賞的權利，以讓他人領取爵位者，則要處以“耐”(刮掉胡子的刑罰)。睡虎地秦簡《法律答問》云:

有秩吏捕闌亡者，以畀乙，令詣，約分購。問吏及乙論可(何)殹(也)?當貲各二甲，勿購。(《法律答問》第139號簡)〔13〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第125頁。

這條記載說，有秩吏逮捕“闌亡”(沒有帶“符傳”(通行證)出關逃亡)的人，將罪人轉(zhuǎn)交乙，讓乙押送去官署領取獎金，約定同分獎金，則要對有秩吏與乙皆處以“貲二甲”(繳納相當于兩個鎧甲的錢的刑罰)，且不授予獎金?！抖曷闪睢げ堵伞吩?

這條律文規(guī)定，雖然逮捕罪人，但自己沒有領取獎賞的資格，將其權利轉(zhuǎn)讓他人，則要按照獎金的數(shù)額以盜罪處罰。由此可知，戍卒瑣等將群盜治等交給校長癸等，以轉(zhuǎn)讓領取獎賞的權利，以及癸等從瑣等承受領取逮捕罪人的獎賞的權利，皆屬于非法行為。

審理本案的州陵縣守令綰、丞越、史獲根據(jù)“盜未有取吏貲法戍”這一法規(guī)判定校長癸、戍卒瑣等均處以“贖黥”，〔15〕贖黥，據(jù)《二年律令·具律》有“贖劓、黥，金一斤”(第119號簡)的記載，是繳納黃金一斤的刑罰。但是，另一方面，里耶秦簡中有以“錢”作為贖罪金單位的例子，如:“卅三年三月辛未朔戊戌，司空騰敢言之，陽陵仁陽士五(伍)殼有贖錢七千六百八十?！?J1⑨9)睡虎地秦簡《秦律十八種·司空律》亦云:“有罪以貲贖及有責(債)于公，以其令日問之。其弗能入及賞(償)，以令日居之，日居八錢。”(《秦律十八種》第133號簡)這條律文規(guī)定，不能按期繳納贖罪金的，則使之以勞役抵償贖罪金，每勞作一天抵償8錢。據(jù)這些記載，在秦國至少可用錢來支付贖罪金，同時也允許以勞役代替。但是，《二年律令》亦允許以錢代替黃金繳納贖罪金，如《金布律》云:“有罰、贖、責(債)當入金，欲以平賈(價)入錢，及當受購、償而毋金，及當出金、錢縣官而欲以除其罰、贖、責(債)，及為人除者，皆許之。”(第427號簡)因此，很有可能秦國亦本來以黃金為標準規(guī)定贖罪金，但允許以錢與勞役代替。癸與令佐行除此以外還要去衡山郡戍守三年。至于戍卒沛等，沒有論罪。然而，監(jiān)御史康認為此判決不當，因為尚未將癸等交給瑣等的二千錢一事論罪，〔16〕本案云:“監(jiān)御史康劾以為不當，錢不處，當更論?！?第14號簡正)“錢不處”應是指州陵縣的判決沒有“處”理校長癸交給戍卒瑣等二千錢一事，即沒有將此為處罰對象。命令綰等重新考慮判決。綰等重新議論，結果得出了兩種意見。一種意見認為，對癸、瑣等的判決沒有問題。另一種意見認為，應對癸、瑣等處以“耐候”(后文有述)。然而，綰等不能判斷應該采用哪一種意見，于是“讞”之南郡，即請求判斷應該作出何種判決。南郡假守賈回答，應該根據(jù)以下律文處罰:

受人貨材(財)以枉律令，其所枉當貲以上，受者、貨者皆坐臧(贓)為盜。(第29－30號簡)〔17〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第104頁。

這條律文的意思是“接受別人財物而枉律令，其所枉對象相當于貲刑及其以上的罪，則接受財物的人、送的人雙方均按照其財物價值作為盜罪處罰?！?/p>

如上所述，關于校長癸等應當處以何種刑罰，一共得出三個意見，以下逐一分析各個意見有何種法律上的根據(jù)。

第一，本案云:

五月甲辰，州陵守綰、丞越、史獲論令癸、瑣等各贖黥。癸、行戍衡山郡各三歲，以當法，先備贖。(中略)綰等以盜未有取吏貲法戍律令論癸、瑣等。(第13－16號簡正)〔18〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第99、100頁。

據(jù)此，州陵縣守令綰、丞越、史獲根據(jù)“盜未有取吏貲法戍”這一法規(guī)判定校長癸、戍卒瑣等處以贖黥，癸、令佐行除此以外還要去衡山郡戍守三年?！对缆磿翰厍睾?三)》認為，“盜未有取吏貲法戍”是“盜賊未能拿到官方財物、抵法守邊”之意，綰等所作出判決的內(nèi)容是，讓瑣等直接繳納贖黥的贖罪金，而讓癸與行作為戍卒服刑，以充當本來應該繳納的贖罪金?！?9〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第108頁案例1注27、第284頁。相對于此，陳偉先生則認為，“盜未有取吏貲法戍”是指“盜未有取”與“吏貲法(廢)戍”的兩個律令條文，前者是對癸、瑣等適用的，而后者是僅對癸、行適用的，癸、行繳納贖罪金的同時，又作為戍卒服刑?！?0〕陳偉:《“盜未有取吏貲法戍律令”試解》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月25日訪問。作為根據(jù)，他舉出了睡虎地秦簡的記載，《法律答問》云:

甲謀遣乙盜。一日，乙且往盜，未到得。皆贖黥。(《法律答問》第4號簡)〔21〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第94頁。

抉籥(鑰)，贖黥?？?何)謂抉籥(鑰)?抉籥(鑰)者已抉啟之，乃為抉?且未啟亦為抉?抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)殹(也)?抉之且欲有盜，弗能啟即去，若未啟而得，當贖黥。(《法律答問》第30－31號簡)〔22〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第100頁。

他指出，在這些記載中，屬于“盜未有取”的行為皆處以贖黥。睡虎地秦簡《秦律雜抄》云:

不當稟軍中而稟者，皆貲二甲，法(廢)。非吏殹(也)，戍二歲。徒食、敦(屯)長、仆射弗告，貲戍一歲。令、尉、士吏弗得，貲一甲。●軍人買(賣)稟稟所及過縣，貲戍二歲。同車食、敦(屯)長、仆射弗告，戍一歲?？h司空、司空佐史、士吏將者弗得，貲一甲。邦司空一盾。(《秦律雜抄》第11－14號簡)〔23〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第82頁。

他又指出，在這條記載中，吏被處以“貲”的同時，又受到“廢”這一處分，及可見“貲戍一歲”、“貲戍二歲”的刑罰。其說可從。

也就是說，州陵縣守令綰等所作出判決的內(nèi)容是，癸、瑣等的行為本來屬于“盜未有取”，全體均當處以贖黥，但在他們之中，癸、行均為吏，故還根據(jù)“吏貲法(廢)戍”這一法規(guī)，處以“廢”的同時，又作為戍卒從事勞役?！?4〕陳偉先生將“癸、行戍衡山郡各三歲，以當灋”的“灋”讀為“法”。筆者認為，此字亦當讀為“廢”。另外，癸、行帶領求盜柳、轎、沃追捕群盜治等，求盜不是吏而是“卒”，〔25〕［日］水間大輔:《秦·漢の亭卒について》，載［日］工藤元男、［韓］李成市編:《東アジア古代出土文字資料の研究》，雄山閣2009年版?？烧J為因此他們在由綰等所作出的判決中不被適用“吏貲法(廢)戍”，而與瑣等一起僅適用“盜未有取”。

“盜未有取”可認為是指雖然企圖盜竊別人財物，但終不至于獲得財物的情況，即盜竊排除既遂，結束于未遂、預備階段。陳偉先生所引睡虎地秦簡《法律答問》的記載中舉出屬于盜竊預備的行為，即雖然計劃盜竊別人財物，但在達到罪行目的地之前被逮捕，以及雖然為了潛進去偷盜而撬鎖頭，但不能撬開等等，這些行為皆要處以贖黥。〔26〕關于秦律、漢律如何處理盜竊未遂、預備，參見［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第209－214頁。州陵縣守令綰等對校長癸、戍卒瑣等適用“盜未有取”，可認為是因為雖然他們企圖非法得到獎賞，但其事被發(fā)覺，終不至于得到獎賞。

但是，難以確定秦律中是否認為非法領取獎賞的行為屬于“盜”本身。黃杰先生認為，癸、瑣等的行為對應《二年律令·捕律》“捕罪人，弗當以得購賞而移予它人，及(詐)偽，皆以取購賞者坐臧(贓)為盜?！?第155號簡)〔27〕黃杰:《〈岳麓書院藏秦簡(三)〉釋文注釋商補》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1900，2013年10月25日訪問。但是，他認為《二年律令·捕律》(第155號簡)當讀為“捕罪人，弗當以得購賞，而移予它人，及詐偽，皆(偕)以取購賞者，坐贓為盜?！痹摋l律文規(guī)定，按照非法領取的獎賞的價值作為盜罪處理，準用盜罪的規(guī)定，如該條結尾有“坐臧(贓)為盜”。若秦律中亦設有這種規(guī)定，則癸、瑣等并不應直接被以“盜未有取”論罪，而是作為準用盜罪規(guī)定的被適用“盜未有取”。

“吏貲法(廢)戍”，睡虎地秦簡《法律答問》中可見相關記載:

廷行事，吏為詛(詐)偽，貲盾以上，行其論，有(又)廢之。(《法律答問》第59號簡)〔28〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第107頁。

“廢”是取消吏的職責、身份，不再敘用為吏?！?9〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第79頁《秦律雜抄》第1－4號簡注1;劉海年:《戰(zhàn)國秦代法制管窺》，法律出版社2006年版，第120頁;栗勁:《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第296、297頁等。這條廷行事等大概后來被整理，正式作為“吏貲法(廢)戍”這一律令制定。參照這條廷行事，則“吏貲法(廢)戍”可認為是“吏犯貲(及其以上的)罪則要處以廢、戍”之意。校長癸與令佐行所犯之罪本來相當于贖黥，贖黥是在秦國刑罰制度上重于貲刑的刑罰，〔30〕參見［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第66－72頁。故“吏貲法(廢)戍”的“貲”亦應解釋為貲及其以上。但是，“吏貲法(廢)戍”可認為不是條文本身，是省略條文的表達。

第二，州陵縣守令綰等應監(jiān)御史之命重新審議本案，得出應該對校長癸、戍卒瑣等處以“耐候”的意見。因為監(jiān)御史要求重新審議對癸等交給瑣等二千錢一事的處罰，所以這個意見當對應之，但難以確定是根據(jù)何種律令。另外，“候”具體是何種內(nèi)容的刑罰，未詳?！?1〕關于“候”的先前研究，參見水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第58頁。

第三，南郡假守賈回答，應該根據(jù)“受人貨材(財)以枉律令，其所枉當貲以上，受者、貨者皆坐臧(贓)為盜”這一律文處罰。他就其理由說:

癸等，其審請瑣等。所出購，以死罪購，備鼠(予)瑣等，有券。(第29號簡正)〔32〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第104頁。

他認為，校長癸等交給戍卒瑣等二千錢，以要求轉(zhuǎn)讓群盜治等與領取獎賞的權利。也就是說，他作出的判斷是，瑣等所犯之罪是從癸等領取二千錢，以“枉律令”轉(zhuǎn)讓給癸等領取獎賞的權利;癸等所犯之罪是交給瑣等二千錢，以要求“枉律令”轉(zhuǎn)讓給癸等領取獎賞的權利。

以上三個意見提出的處罰方案可整理如下:

①校長癸、戍卒瑣等均處以贖黥。此外，癸、令佐行還剝奪其吏的身份，去衡山郡戍守三年。

②癸、瑣等均處以耐候。

③癸、瑣等均作為盜罪處罰(沒有明確記載具體處罰)。

①與②的處罰不相同，但在將全體共犯者處以同一刑罰這一點上無異。雖然在①，瑣等均被處以贖黥，而癸、行除了贖黥以外還被適用廢、戍，但兩者處罰的差異來自身份差距，而并不是如唐律那樣按照共犯者在罪行中所起作用加以區(qū)別。在本案中，例如令佐行雖然參加罪行的合謀，但自己沒有去請求獎賞?，嵉纫鄾]有去州陵縣。雖然如此，本案中卻不論共犯者所起作用處以同一刑罰。②亦然。

③沒有明確記載具體處罰，但秦律規(guī)定，盜竊六百六十錢以上價值的財物，則要處以“黥城旦舂”(“黥”是對臉上施以刺青的刑罰?！俺堑笔菍⑸矸萁导墳槌堑?，使之從事強制勞役的刑罰)?！?3〕［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第179－185頁。如前稿結論及①、②的意見所見，假使秦律處罰共犯的原則還是將全體共犯者處以同一刑罰，則癸、瑣等全都應處以黥城旦。

另外，本案中成為問題的是對校長癸、戍卒瑣等的處罰，而沒有記載群盜治等被處以何種刑罰。本案中治等“盜殺”人，《二年律令·盜律》云:

群盜及亡從群盜，敺折人枳(肢)，胅體，及令佊(跛)?(蹇)，若縛守將人而強盜之，及投書、縣(懸)人書，恐猲人以求錢財，盜殺傷人，盜發(fā)冢，略賣人若已略未賣，橋(矯)相以為吏，自以為吏以盜，皆磔。(第65－66號簡)〔34〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第115頁。

據(jù)此，群盜所犯各種罪行(也包括盜殺人在內(nèi))皆要處以“磔”(以某種方法處刑后，暴露尸體的刑罰)?！?5〕關于該條，一種觀點認為“敺折人枳(肢)”及其以下所有行為均是指群盜及隨從群盜的人的行為而言;另一種觀點認為只有“敺折人枳(肢)，胅體，及令佊(跛)?(蹇)，若縛守將人而強盜之”是指群盜及隨從群盜的人的行為而言。例如，曹旅寧先生、蔣非非先生均采用前者，專修大學《二年律令》研究會則采用后者。參見曹旅寧:《張家山漢律研究》，中華書局2005年版，第58頁;蔣非非:《〈二年律令·盜律〉“橋(矯)相以為吏、自以為吏以盜”考釋》，載卜憲群、楊振紅主編:《簡帛研究二〇〇七》，廣西師范大學出版社2010年版;專修大學《二年律令》研究會:《張家山漢簡『二年律令』譯注(二)——盜律》，載《專修史學》2004年第36號，第65－66號簡注5。按，至少在秦律，非群盜的“盜傷人”要處以刑城旦舂(參見［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第166－168頁)，而并不處以磔。因此，該條“敺折人枳(肢)”及其以下各種行為全都還是應是作為群盜及隨從群盜的人的行為而列出的。關于磔的執(zhí)行方法的先前研究，參見［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第18、19頁。假使秦律處罰共犯的原則是將全體共犯者處以同一刑罰，則治等亦全都應處以磔。

二、案例二:“尸等捕盜疑購”案

案例二是秦王政二十五年(公元前222年)走馬達等告發(fā)的案件，〔36〕案例2的記載很復雜，僅憑看一眼尚難以了解其具體內(nèi)容，筆者在《岳麓書院藏秦簡“尸等捕盜疑購”案所見逮捕群盜的獎賞規(guī)定》(未發(fā)表)一文中表明了鄙見。以下對案例2的解釋基于這篇論文，不逐一注明。即群盜“盜殺傷”(強盜殺傷)走馬好等。州陵縣接到告發(fā)后，派獄史驩、求盜尸等十六人追捕群盜，逮捕了秦男子治等四人、荊(楚)男子閬等十人。

據(jù)該案件，治等原為秦人，在該件罪行之前逃到楚國，后來偷偷回到秦國領域內(nèi)。相對于此，閬等原為楚人，從楚國逃入到秦國，而沒有去秦吏處報到。閬等后悔從楚國逃來到秦國，與治等一起將山谷作為據(jù)點為群盜，終至衍成該件罪行。

治、閬等實施該件犯罪時，是在秦國已占領閬等原住地楚國京州之后。因此，圍繞應該將閬等作為楚人處理，還是作為秦人處理，在審理本案的州陵縣產(chǎn)生了意見分歧。這是因為秦律按照所捕罪人是秦人還是外國人區(qū)別了逮捕罪人的獎賞。

一種意見認為，閬等屬于秦人，應該根據(jù)以下律文，每捕一人獎賞求盜尸等黃金十四兩(約221克):

產(chǎn)捕群盜一人，購金十四兩。(第36號簡正)〔37〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第114頁。

另一種意見認為，閬等屬于楚人，應該根據(jù)以下律文，每捕一人獎賞尸等黃金二兩:

它邦人□□□盜，非吏所興，毋什伍、將長者，捕之，購金二兩。(第36－37號簡正)〔38〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第114、115頁。

州陵縣不能作出判斷應該采用何種意見，于是“讞”之南郡，以請示。南郡假守賈就此回答說:

治等，審秦人殹(也)，尸等當購金七兩。閬等，其荊人殹(也)，尸等當購金三〈二〉兩?！?9〕陳偉先生認為，看該簡圖版，原釋為“三”的字只有上面的兩道橫筆清晰，其下第三劃其實相當模糊，走向也有不同;當是“二”字，與“它邦人□□□盜，非吏所興，毋什伍、將長者，捕之，購金二兩”對應。參見陳偉:《尸等捕盜購金數(shù)試說》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1894，2013年10月25日訪問。但是，陳松長先生說:“我們從紅外掃描放大圖版上的墨跡來看，第三劃其實并不模糊，也不存在走向的問題，顯然是個‘三＇字?！眳⒁婈愃砷L:《岳麓秦簡“癸、瑣相移謀購案”的相關問題瑣議》，2013年第三屆“出土文獻與法律史研究”學術研討會會議論文。筆者認為，考慮到與“它邦人□□□盜，非吏所興，毋什伍、將長者，捕之，購金二兩”這一律文的關系，“三”字當為“二”字之誤。(第42－43號簡正)〔40〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第116、117頁。

他說，治等明確為秦人，故每捕一人獎賞尸等黃金七兩;閬等為楚人，故每捕一人獎賞尸等黃金二兩。陳偉先生認為，此處所說的黃金七兩是逮捕死罪罪犯一人的獎賞;因為秦人治等四人，就不足群盜罪構成要件的五人之數(shù)，所以賈判為應該作為普通的死罪罪犯處理?！?1〕陳偉:《尸等捕盜購金數(shù)試說》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1894，2013年10月25日訪問。其說可從?！抖曷闪睢けI律》云:

盜五人以上相與功(攻)盜，為群盜。(第62號簡)〔42〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第114頁。

本案云:

即攻盜盜殺傷好等。(第35號簡正)〔43〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第114頁。

據(jù)此，治、閬等共同為“攻盜”。雖然如此，治等四個秦人至少在獎賞上卻沒有被作為群盜處理。求盜尸等所捕是治等四人與閬等十人，我們難以確定他們便是本案的所有犯人，還是除此以外還有其他犯人。假使是后者，則不能否定除此以外秦人還參與該件犯罪的可能性。治等四人沒有被作為群盜處理，可能是因為所捕秦人不滿五人，不能證明五個及其以上的秦人參與本案。

治等四人在獎賞上沒有被作為群盜處理，或許在處罰上亦沒有被作為群盜處理。本案中沒有記載對治、閬等作出何種判決，但若治等在處罰上亦沒有被作為群盜處理，則其罪行只不過是盜殺傷人的共犯。在秦律，非群盜的盜殺人罪相當于磔，〔44〕［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第121、122頁。秦律將普通的盜殺人處以磔，也是從《為獄等狀四種》可知的。案例8云:“九月丙辰，隸臣哀詣隸臣喜，告盜殺人。(中略)己卯，丞相、史如論磔”(第141號簡正);案例10云:“巳(已)論磔魏?！裎?，晉人，材犺(伉)。端買城旦赤衣，以盜殺人。”(第166號簡正)盜傷人罪相當于刑城旦舂?！?5〕［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第166－168頁?！靶獭睘槿庑讨猓y以確定在當時所設“黥”、“劓”、“斬趾”與“腐”這些肉刑之中具體處以何種刑罰。于洪濤先生基于閆曉君先生的觀點，認為秦律亦將非群盜的盜傷人處以磔。參見于洪濤:《再論岳麓簡尸等捕盜購金數(shù)額》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1903，2013年10月25日訪問。閆先生根據(jù)《二年律令·盜律》“群盜及亡從群盜，敺折人枳(肢)，胅體，及令佊(跛)?(蹇)，若縛守將人而強盜之，及投書、縣(懸)人書，恐猲人以求錢財，盜殺傷人，盜發(fā)冢，略賣人若已略未賣，橋(矯)相以為吏，自以為吏以盜，皆磔”(第65－66號簡)，認為漢律將盜傷人罪處以磔。參見閆曉君:《秦漢法律研究》，法律出版社2012年版。但是，如注35所述，該條是規(guī)定將群盜的各種犯罪(包括盜傷人)處以磔的，而非群盜的盜傷人并不處以磔。另外，治等四人在本案之前還犯邦亡之罪，邦亡相當于黥城旦舂。〔46〕睡虎地秦簡《法律答問》云:“|告人曰邦亡，未出徼闌亡，告不審。論可(何)殹(也)?為告黥城旦不審?！?《法律答問》第48號簡)據(jù)此可知，秦律將邦亡處以黥城旦舂。犯兩個及其以上之罪時，秦律在原則上只論其處罰最重之罪。〔47〕［日］堀毅:《唐律溯源攷——以秦律中「一人有數(shù)罪」的規(guī)定為中心所作的攷察》，載［日］堀毅:《秦漢法制史論攷》，法律出版社1988年版;［日］水間大輔:《張家山漢簡「二年律令」刑法雜考——睡虎地秦簡出土以降の秦漢刑法研究の再檢討》，載《中國出土資料研究》2002年第6號。另外，于洪濤先生亦就本案指出這種所謂“二罪從重”的問題，其中說，治、閬等的行為相當于“逃亡、盜傷人等兩項罪名”。參見于洪濤:《再論岳麓簡尸等捕盜購金數(shù)額》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1903，2013年10月25日訪問。但是，本案中有“盜盜殺傷走馬好□□□部(?)中(?)”(第31－32號簡正)、“群盜盜殺傷好等”(第33號簡正、第37－38號簡正、第41號簡正)、“即攻盜盜殺傷好等”(第35號簡正)等記載，再三記為治、閬等“盜殺傷”走馬好等。因此，正確來說，他們除了邦亡、盜傷人以外還犯盜殺人之罪。磔是重于刑城旦舂、黥城旦舂的刑罰。假使秦律處罰共犯的原則是將全體共犯者處以同一刑罰，則治等四人皆當處以磔。然而，如上節(jié)所述，群盜盜殺傷人亦要處以磔，故其實適用的刑罰與作為群盜處理的情況無異。

相對于此，閬等以五人以上做“攻盜”，故符合于群盜的要件。但是，《二年律令·盜律》云:

徼外人來入為盜者，要(腰)斬。(第61號簡)〔48〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第114頁。

專修大學《二年律令》研究會說:“此處的‘盜’當然也包括盜竊等行為，但可推測其立法趣旨還包括對應如《賊律》(1－2、133)‘諸侯人來攻盜’那樣的‘盜’，即侵略、掠奪等行為。”〔49〕專修大學:《二年律令》研究會:《張家山漢簡『二年律令』譯注(二)——盜律》，載《專修史學》2004年第36號，第61號簡注2。群盜大概亦應被包括在內(nèi)。腰斬是截斷腰部的刑罰，與磔一樣為死刑之一，在當時刑罰制度上重于磔?！?0〕［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年，第25－31頁。秦律中亦大概可推測設有與該條同樣的規(guī)定。若然，則閬等沒有被處以磔而處以腰斬。

治等雖然是四人，但與閬等十人一起為“攻盜”。因此，總計治等與閬等的人數(shù)，則治等四人亦應被包括在群盜之內(nèi)。雖然如此，假使在處罰上卻沒有將治等作為群盜處理，則在法律上否定治等與閬等之間的共犯關系?；蛟S秦律中存在如下原則，即秦人與外國人共同犯罪時，只分別將秦人與外國人處罰，而不作為共犯處理。

三、案例三:“猩、敞知盜分贓”案

案例三記載了秦王政二十一年(公元前226年)逮捕嫌疑人一部分的案件。其概要如下:士伍達、仆徒蒔等從墳墓中盜掘青銅器，同分之。分完后，達等才將自己的罪行告訴一起生活的士伍猩，達將其青銅器一部分分給猩。另一方面，達等分完青銅器后，上造敞來到達等之處，要求分給青銅器。達等與敞一起進一步盜掘墳墓中余下的青銅器，將其中一部分分給敞，又將一部分賣給敞。士伍號、去疾從猩處購買青銅，為了轉(zhuǎn)賣用車運送時被逮捕，本案因此被發(fā)覺。

審理本案的江陵縣作出判決，雖然士伍猩、上造敞均沒有與士伍達等合謀盜掘墳墓，但知道達等盜掘而分得其贓物，故敞應處以耐鬼薪，猩處以黥城旦。達在實施罪行之前與仆徒蒔等合謀盜掘，但猩沒有參加其合謀，達等亦沒有將計劃罪行一事告訴猩。達等實施盜掘，分完贓物后，才將自己的罪行告訴猩。也就是說，猩與達等之間不存在共犯關系。

相對于此，上造敞亦當初與猩一樣，沒有參加達等的合謀與罪行。敞原與達等有何種人際關系，且如何得知達等的罪行，由于可能記載了這些事情的簡(缺第5號簡)缺失而不明，〔51〕因為第55號簡正面結尾有“●醴陽丞悝曰:冗募上造敞”的記載，所以可認為該簡下一簡的缺第5號簡中記載上造敞與士伍達等的關系，及敞得知達等罪行的經(jīng)過。我們便不得而知，所以，我們只能猜測敞是用了某種手段探出達等的罪行，要求分其贓物。然而，敞與猩不一樣，他與達等一起盜掘了墳墓中余下的青銅器。而且，雖然沒有使用“謀”一詞，敞確實與達等合謀盜掘余下的器物。如:

達等相將之水旁，有頃，來告敞曰:“與敞。敞來后，前者為二面，敞為一面?！背ㄔ?“若

(諾)?！苯孕校节?，得錫。敞買及受分。(第57－58號簡)〔52〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第123頁。

達等針對敞的要求提議，在墳墓之中，達等盜掘兩個方面，敞盜掘一個方面，分別獲得從自己所擔當方面得出的器物。敞同意了，遂與達等一起實施了盜掘。雖然如此，江陵縣卻認為，敞沒有與達等合謀，知道達等的罪行而分得其贓物，以此將敞論罪。也就是說，雖然敞明確與達等有共犯關系，江陵縣的判決卻否定之。

江陵縣作出這種判決的理由不明確，或許是因為重視敞并沒有從起初參與本案，而是從中途參與。但是，郡守認為該判決不當，命令江陵縣重新審理。〔53〕《岳麓書院藏秦簡(三)》第255頁將“廿三〈二〉年九月庚子，令下，劾(錄)江陵獄:上造敞、士五(伍)猩智(知)人盜埱冢，分臧(贓)。得。敞當耐鬼薪，猩黥城旦。遝戊午赦，為庶人。鞫審，(讞)”(第44－46號簡正)認為太守命令。本案中沒有記載其理由，郡守或許是認為，沒有將敞參加合謀與罪行一事論罪是不當?shù)摹?/p>

敞與猩所問之罪均是知道人盜掘墳墓而分得其贓物，敞處以耐鬼薪，猩處以黥城旦。雖然所問之罪相同，但其處罰卻不盡相同，應是因為敞有上造爵位?！抖曷闪睢ぞ呗伞吩?

上造、上造妻以上，及內(nèi)公孫、外公孫、內(nèi)公耳玄孫有罪，其當刑及當為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲。(第82號簡)〔54〕彭浩等主編:《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第123頁。

據(jù)此，有上造及其以上爵位的人，犯相當于“刑”(肉刑)或城旦舂的罪，則要減刑為耐鬼薪白粲?！稘h書》卷二《惠帝紀》高祖十二年條中見有與該條幾乎相同的條文:

上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪，當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲?！?5〕(東漢)班固:《漢書》卷二《惠帝紀》，中華書局1964年版，第85頁。

這是西漢惠帝在即位時發(fā)出的詔。上引《具律》條文當以此詔為原型。如此說來，惠帝即位以前未設有如上引那樣的規(guī)定。然而，睡虎地秦簡《秦律雜抄》云:

●有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦。●游士律(《秦律雜抄》第5號簡)〔56〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第80頁。

該條中雖然所犯之罪相同，公士及其以下的人處以刑城旦，上造及其以上的人處以鬼薪?？梢娗芈芍幸啻嬖谀撤N程度的原則，即上造及其以上的人犯相當于刑城旦舂的罪，則要減刑為耐鬼薪白粲。也就是說，敞亦本來與猩一樣當處以黥城旦，但因為有上造爵位，所以減刑為耐鬼薪。

罪行結束后，犯人以外的第三者干預該犯罪，如隱藏犯人與收受贓物等行為，秦律、漢律對這種行為的處罰原則是處以與本犯(犯人所犯之罪)相同的刑罰。〔57〕［日］水間大輔:《秦律·漢律における事後共犯の處罰》，載水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版。尤其是盜竊罪在秦律、漢律按照盜竊的財物價值處以各種刑罰，〔58〕［日］水間大輔《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第178－186頁。而犯人以外的第三者事后知道其罪行，收受犯人盜竊財物的一部分或全部，則不論所收受財物的多少，皆按照犯人盜竊的財物價值處罰。〔59〕［日］高橋純司:《秦律における共犯について——法律答問を中心に》，載《中央大學アジア史研究》1997年第21號;［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年版，第317頁。《岳麓書院藏秦簡(三)》第128頁注30說:“‘分贓’與盜同法，按照所受分贓額判刑”，筆者不能同意此觀點。例如，睡虎地秦簡《法律答問》云:

甲盜，臧(贓)直(值)千錢。乙智(知)其盜，受分臧(贓)不盈一錢。問乙可(何)論?同論。(《法律答問》第9號簡)〔60〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第96頁。

據(jù)此，甲盜竊相當于一千錢的財物，乙后來知道其罪行而分得一錢以下的財物，則與甲一樣作為盜竊一千錢的罪處罰。

然而，士伍達等所做的是盜掘墳墓。盜掘在盜出財物一點上與盜竊相似，但《淮南子·氾論訓》云:

天下縣官法曰:“發(fā)墓者誅，竊盜者刑?！薄?1〕劉文典撰，馮逸、喬華點校:《淮南鴻烈集解》，中華書局1989年版，第455頁。

據(jù)此，一方面，至少在漢代，盜掘似與盜竊有明確區(qū)別。并且，據(jù)這條記載，漢代似將盜掘墳墓處以死刑。〔62〕《二年律令·盜律》云:“群盜及亡從群盜，敺折人枳(肢)，胅體，及令佊(跛)?(蹇)，若縛守將人而強盜之，及投書、縣(懸)人書，恐猲人以求錢財，盜殺傷人，盜發(fā)冢，略賣人若已略未賣，橋(矯)相以為吏，自以為吏以盜，皆磔。”(第65－66號簡)其中規(guī)定盜掘墳墓要處以磔，但這限于群盜所做的情況。秦律如何處理盜掘墳墓之罪，未詳，假使秦律亦與漢代一樣，則達等亦應處以死刑。另一方面，猩處以黥城旦，其處罰比本犯輕一等?！?3〕［日］水間大輔:《秦漢刑法研究》，知泉書館2007年，第294－302頁。漢律在原則上將隱藏犯人之罪處以與其犯人相同的刑罰，但只有犯人犯死罪時處以黥城旦舂?！?4〕《二年律令·告律》云:“告不審及有罪先自告，各減其罪一等。死罪黥為城旦舂，黥為城旦舂罪完為城旦舂?！?第127號簡)據(jù)此，黥城旦舂是比死刑輕一等的刑罰。與此一樣的原理或許亦適用于收受贓物之罪。也就是說，猩、敞亦本來應處以與達等相同的刑罰，但達等的罪相當于死刑，故猩處以黥城旦，敞處以耐鬼薪。

若以上推測是正確的，而且秦律還是將全體共犯者處以同一刑罰，則按照是否肯定敞與達等合謀并實施盜掘，適用的刑罰發(fā)生差異。假使敞與達等合謀并實施盜掘，則敞亦應作為共犯者以盜掘之罪處以死刑。但是，假使沒有參加合謀、盜掘，僅知道盜掘的事實而分得其贓物一部分，則處以比死刑輕一等的黥城旦。江陵縣作出后一判斷，而且后來赦免敞?？な乜赡苁且虼苏J為江陵縣的判決有問題，命令江陵縣重新審理。

四、案例五:“多小未能與謀”案

案例五是秦王政二十二年(公元前225年)有人告發(fā)的案件，即小走馬多與母兒一起“邦亡”到楚國，但在十年后秦國占領楚國廬谿時被逮捕。多被逮捕時，兒已死亡。

多在逃亡時為十二歲，被逮捕時為二十二歲。審理本案的縣廷得出了兩種意見，一種意見認為應該將多判為無罪，另一種意見認為應該判處黥城旦。然而，他們不能作出判斷，于是做“讞”以請示郡里。

那么，這兩種意見分別根據(jù)什么?一方面，關于一種意見認為應該將多判為無罪的根據(jù)，可認為有以下兩個可能性。

第一，是多在罪行時年少。一般認為，年少者犯罪時，秦律、漢律中一般作出減刑或免刑的措施，但秦律減免刑罰的標準不是年齡而是身高。〔65〕高恒:《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會科學文獻出版社2008年版，第119、120頁;［日］堀毅:《秦漢法制史論攷》，法律出版社1988年版，第188、189頁，第202－204頁;桂齊遜:《秦漢律令關于“刑事責任能力”相關規(guī)范試析》，載《華岡文科學報》2003年第26期等。然而，《史記》卷六《秦始皇本紀》秦王政十六年(公元前231年)條云:

初令男子書年?！?6〕(西漢)司馬遷:《史記》卷六《秦始皇本紀》，中華書局1959年版，第232頁。

有些觀點據(jù)此認為，秦國亦在秦王政十六年(公元前231年)以后以年齡為減免刑罰的標準。〔67〕［日］池田夏樹:《秦漢律における「老小廢疾婦人」と刑事責任》，載《日本秦漢史學會會報》2006年第7號。即使此觀點是正確的，因為多逃亡時為秦王政十二年(公元前235年)，所以不論如何，多實施罪行時的應仍以身高為為減免刑罰的標準。

本案中僅記有多的年齡，而沒有明確記載身高。然而，本案云:

多曰:“(中略)……亡時小，未能與兒謀?！?第89號簡正)〔68〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第141頁。

據(jù)此，多供述說，罪行時為“小”。小是指未成年，與指成年的“大”有別。漢代制度中按照年齡分為大與小，而秦國按照身高分之(但是，有些觀點認為，秦王政十六年以后以年齡為標準)。〔69〕以上關于秦漢時期的大、小，參見［日］渡邊信一郎:《中國古代國家の思想構造》，校倉書房1994年版，第100、111頁;［日］山田勝芳:《秦漢財政收入の研究》，汲古書院1993年版，第282－303頁;［日］重近啟樹:《秦漢稅役體系の研究》，汲古書院1999年版，第185－187頁;張金光:《秦制研究》，上海古籍出版社2004年版，第218－223頁等。關于秦國大與小的區(qū)分，限男子而言，一種觀點認為，七尺(約162公分)及其以上為大，其以下為小;〔70〕［日］渡邊信一郎:《中國古代國家の思想構造》，校倉書房1994年版，第101－105頁。渡邊先生認為，普通男子以七尺為大小標準，而隸臣以六尺五寸為之，隸妾以六尺二寸為之，普通人與隸臣妾之間設有大小標準的差異。另一種觀點認為，六尺六寸(約152公分)至六尺七寸(約155公分)之間及其以上為大，其以下為小;〔71〕張金光:《秦制研究》，上海古籍出版社2004年版，第221頁。張先生認為，庶民男子以六尺六寸至七寸之間為大小標準，而男子刑徒以六尺五寸為之，女子刑徒以六尺二寸為之。另一種觀點認為，六尺五寸(約150公分)及其以上為大，其以下為小?！?2〕［日］山田勝芳:《秦漢財政收入の研究》，汲古書院1993年版，第294、295頁等。山田先生批評渡邊信一郎先生的觀點(注70)，認為普通人與隸臣妾之間沒有大小標準的差異，男子以六尺五寸為大小標準，女子以六尺二寸為之。然而，秦律中不問罪的是六尺(約139公分)以下的人?！?3〕高恒:《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會科學文獻出版社2008年版，第119、120頁;張全民:《秦律的責任年齡辨析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期等。但是，有些觀點認為，秦律不問罪的不是身高六尺以下的人，而是六尺五寸以下的。參見栗勁:《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第160－162頁等。其根據(jù)是睡虎地秦簡《秦律十八種·倉律》中以身高六尺五寸以下的城旦、隸臣為小。此觀點的前提想法似是只要為小就全都受免刑，但其前提本身沒有根據(jù)，而且也沒有必然性。例如，在未成年人之中，《二年律令》在原則上對十歲以下免除刑罰(第86號簡)，而對十七歲以下僅免除肉刑(第83號簡)，并不是免除對未成年人的所有刑罰。因此，不論哪種觀點，僅靠“小”一詞不能判斷多是否為免除刑罰的對象。也就是說，本案中完全沒有提出多的身高。這或許是因為多逃到楚國，不能在犯罪之后就測量身高。假使秦王政二十二年(公元前225年)已以年齡為減免刑罰的標準，則也可認為根據(jù)二十二年時的法規(guī)免除刑罰。或者，假使二十二年仍以身高為標準，則可能是從十二歲這一年齡推算出大概的身高。六尺至少在漢代相當于11、12歲的身高?！?4〕杜正勝:《編戶齊民》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1990年版，第18、19頁。多實施罪行時為十二歲，從年齡來說，其身高當時應為六尺左右，但可能是因某種理由估計為六尺以下。

第二，是多在罪行時未具有如合謀邦亡那樣的辨識能力。本案中有“多曰:‘(中略)亡時小，未能與兒謀’”(第89號簡正)的記載。也就是說，多申辯說，逃到楚國完全是兒的主意，多不懂其意義，只不過跟隨她去。將多判為無罪的意見或許認為應該考慮這種事情。

第三，多在罪行時具有“小走馬”的爵位。小走馬是賜予“小”即未成年人的“小爵”之一，〔75〕關于小爵，參見［韓］尹在碩:《睡虎地秦簡和張家山漢簡反映的秦漢時期后子制和家系繼承》，載《中國歷史文物》2003年第1期;劉敏:《張家山漢簡“小爵”臆釋》，載《中國史研究》2004年第3期等?！白唏R”位于上造上一級?！?6〕王勇、唐俐:《“走馬”為秦爵小考》，載《湖南大學學報》(社會科學版)2010年第4期;肖燦:《對〈岳麓書院藏秦簡〈數(shù)〉的主要內(nèi)容及歷史價值〉一文的校補》，來源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1357，2013年10月25日訪問。但是，應該將多判為無罪的意見根據(jù)此爵則難以想象。如上節(jié)所述，可認為秦國亦對具有上造以上爵位的人免除肉刑，但并不是免除刑罰本身。

另一方面，對多處以黥城旦的意見的根據(jù)應是邦亡之罪相當于黥城旦舂的律規(guī)定。也就是說，此意見認為，應對多直接適用邦亡罪的法定刑，沒有減免此法定刑的理由。如上所述，因為多在罪行時為年少，所以有被免刑的可能性。雖然如此，此意見卻不免刑。其理由也可認為是此意見將多在實施罪行時的身高視為達到六尺及其以上，或是十二歲這一年齡在秦王政二十二年(公元前225年)時的法律上不是免除刑罰的對象，等等。但是，即使如此，年少者當免除肉刑。在秦律，盜竊牛則要處以黥城旦舂。〔77〕在《奏讞書》案例17中，樂人講因與士伍毛共謀盜竊士伍和的牛，被處以黥城旦。案例中沒有記載實行犯的毛被處以何種刑罰，但如前稿所探討，假使秦律處罰共犯的原則是將全體共犯者處以同一刑罰，則毛亦當處以黥城旦。然而，睡虎地秦簡《法律答問》云:

甲盜牛。盜牛時高六尺。毄(系)一歲，復丈，高六尺七寸。問甲可(何)論?當完城旦。(《法律答問》第6號簡)〔78〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，釋文注釋第95頁。

難以確定完城旦這一刑罰是因身高為六尺判處的，還是因身高為六尺七寸判處的，但不論如何，是減黥城旦舂一等的。

如此說來，可知應該處以黥城旦的意見完全沒有考慮實施罪行時的年齡。因為沒有考慮實施罪行時的年齡，所以大概完全也沒有考慮實施罪行時的爵位。本案云:

今年廿二歲，巳(已)削爵為士五(伍)。(第92號簡)〔79〕朱漢民、陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第142頁。

據(jù)此，多在邦亡后被沒收爵位，降級為“士伍”即無爵身份。

綜上可知，處以黥城旦的意見認為，應該根據(jù)多目前的情況即士伍成年人犯邦亡之罪處理。其理由不明確，或許是因為在邦亡，從秦國逃在國外的犯罪狀態(tài)仍繼續(xù)，所以多被視為在成年以后也犯邦亡之罪。也就是說，此意見可能是將邦亡認為一種“繼續(xù)犯”(Dauerdelikt;délit continu;continuing offense)?！?0〕繼續(xù)犯是指犯罪達到既遂后，法益侵害狀態(tài)仍然處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。

假使多被處以黥城旦，則這是按照法定刑的處罰。若以唐律判斷本案，則母兒為造意，多為隨從，但此意見卻不論首從適用法定刑。然而，唐律《名例律》云:

即強盜及奸，略人為奴婢，犯闌入，若逃亡及私度、越度關棧垣籬者，亦無首從。〔81〕劉俊文:《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第423頁。

據(jù)此，唐律亦對不帶通行證過關等行為不適用首從之法，對全體共犯者直接適用法定刑。

五、結語

前稿結論認為，秦律、漢律處罰共犯的原則是將全體共犯者處以同一刑罰?！稙楠z等狀四種》所見共犯案例中未必明確記載對犯人的處罰，但至少在案例一提出的三個判決案之中，有兩個判決案均對全體共犯者適用同一刑罰。并且，在案例五的兩個判決案之中，有一個判決案亦對相當于唐律所說共犯者中隨從者的人直接適用對所犯之罪的法定刑。因此，《為獄等狀四種》所見共犯處罰基本上沒有與前稿結論相矛盾?！?2〕除上以外，案例4還見有共犯案例。本案是各種人企圖從國家爭取集市內(nèi)一個區(qū)劃的案件，在其過程中，幾伙人似乎共同做了不正當?shù)男袨?。但是，難以確定本案中所記各個事情的先后關系，且有缺簡，故案件的經(jīng)過未必明確。并且，本案中僅記載公卒芮處以黥城旦一事，而不可知其他人以何種罪論處。另外，在案例9中，隸臣同與顯均處以磔。但是，本案有很多缺簡，其內(nèi)容不明確。尤其難以確定同與顯實施何種罪行，且兩者之間是否有共犯關系。

相對于此，從對案例二的探討，新出現(xiàn)了秦人與外國人之間在法律上不成立共犯關系的可能性。若然，則這有何種理由，而且統(tǒng)一六國后的秦國及漢代是否亦實施這種制度等問題今后應成為需要解決的問題。但是，除此以外不見有秦人與外國人的共犯案例，且漢代亦不見有這種例子，故為了證實當時確實實施此種制度，似乎只得期待今后法制史料的進一步出土。