一、問題與案例

市場交易中，法律規(guī)避〔1〕“法律規(guī)避”(Evasion of Law)原是國際私法的一個概念，但后來也經(jīng)常被借用到國內(nèi)法的問題研究當(dāng)中，用以泛指當(dāng)事人為了牟取不法利益而實施的脫法行為，其形式一般體現(xiàn)為當(dāng)事人通過虛構(gòu)形式合法的行為外觀來回避強行性法律的約束，或者通過虛假手段使本來不能適用的法律規(guī)范得以適用;此外在一些情況下，也可能表現(xiàn)為前述兩種行為的混合。德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯曾在國內(nèi)法意義上提及“規(guī)避法律”的概念，他認(rèn)為:“為法律所禁止之行為者，即違反法律;未違反法律之文意而避開法律之意義者，即規(guī)避法律。”參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第494頁。本文是在國內(nèi)法的意義上使用“法律規(guī)避”的概念。(通常也稱為脫法行為〔2〕參見史尚寬:《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第299頁;王澤鑒:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第227頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第173頁。)是常見現(xiàn)象。與此相關(guān)的，我國《合同法》第52條第3項規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效?！?〕《民法通則》第58條也規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的的(民事)行為”無效。一般認(rèn)為，這一條款可被適用于否定法律規(guī)避情形下訂立的合同的效力?！?〕當(dāng)然，并非所有在法律規(guī)避情形下訂立的合同都必須被歸于無效。參見耿林:《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第137頁。不過司法實踐表明，《合同法》第52條第3項的有效適用存在不小難度。因為無論從邏輯推理還是實踐經(jīng)驗來看，合同當(dāng)事人若有意隱瞞，那么法官查明涉案合同背后是否存在非法目的的信息成本就會相對更高。而且，即便法官通過“一方當(dāng)事人舉證”或者“依職權(quán)主動查明”這兩個途徑可以了解合同關(guān)系的真實情況，也可能由于其他客觀原因而缺乏充分理由來直接認(rèn)定當(dāng)事人訂立的合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，例如，與案件相關(guān)的立法本身存在漏洞或者公共政策導(dǎo)向存在模糊性等因素，都可能導(dǎo)致上述情況出現(xiàn)。

本文目的是圍繞《合同法》第52條第3項的規(guī)定，對市場實踐中的法律規(guī)避行為以及相應(yīng)的司法對策進行實證研究。首先，筆者將在案例分析基礎(chǔ)上，揭示合同當(dāng)事人“為何需要”以及“如何構(gòu)建”形式合法的合同以掩蓋其非法目的;其次，將探討法官在審理相關(guān)案件過程中可能遭遇的困難及其成因;最后，嘗試對司法實踐中法官普遍采用的對策進行評述并提出相應(yīng)的完善措施。應(yīng)當(dāng)指出，通過“合法形式掩蓋非法目的”的方式訂立合同，僅僅是法律規(guī)避行為的類型之一。對于合同法規(guī)制的這一現(xiàn)象，以往的理論和實踐通俗地將其稱為“陰陽合同”。為了便于表述，本文將同一法律規(guī)避行為所涉及的這兩種合同分別稱為“顯性合同”(即具有合法形式的合同)和“隱性合同”(即實際表明當(dāng)事人非法目的的合同)。

作為本文實證研究素材的是“企業(yè)間借貸”〔5〕本文使用的“企業(yè)間借貸”這一概念是指某一個非金融類企業(yè)將自有資金出借給另一個非金融類企業(yè)使用，并獲得利息回報的行為。從實踐來看，當(dāng)事人之間約定的利息標(biāo)準(zhǔn)，往往高于同期銀行貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)。涉及的法律規(guī)避現(xiàn)象及其相關(guān)司法判決?！?〕截至2013年8月7日，筆者通過對“企業(yè)間借貸”、“企業(yè)借貸”、“企業(yè)間借款”、“企業(yè)借款”等關(guān)鍵詞在“北大法寶”案件庫進行全文搜索，獲得案例192個;再經(jīng)人工逐個排查，刪去重復(fù)或不符合研究主題的案例24個;實際可運用的案例為168個;隨后在這168個案例當(dāng)中，經(jīng)過研讀和篩選，獲得與法律規(guī)避問題有關(guān)的典型案例61個?？紤]到“北大法寶”的案例數(shù)據(jù)庫并不是來源于最高人民法院以及全國各地、各級法院的全部判例，而且各地、各級法院所上傳的案例也大多帶有隨機性，如果從統(tǒng)計分析的角度來研究這些案例的情況可能導(dǎo)致不科學(xué)的結(jié)論，因此為了克服資料來源的客觀缺陷以及更密切的貼近研究主題，本文并不準(zhǔn)備對這168個案例的各項數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計和比較，而僅對涉及法律規(guī)避問題的61個典型案例進行個案分析。選取這一素材作為論據(jù)的原因在于，按照我國現(xiàn)有立法的規(guī)定，非金融類企業(yè)之間的借貸仍然是立法明確禁止的行為，〔7〕依據(jù)主要是1996年中國人民銀行制定的《貸款通則》。其他依據(jù)還可綜合參見:(1)全國人大常委會1995年出臺的《商業(yè)銀行法》第11條;(2)中國人民銀行1996年出臺的《關(guān)于對銀行職工參與企業(yè)非法借貸有關(guān)法律問題的答復(fù)》;(3)國家外匯管理局1996年出臺的《關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間進行外匯借貸的通知》;(4)最高人民法院1996年發(fā)布的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》;(5)國務(wù)院1998年發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》;(6)中國人民銀行1998年發(fā)布的《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》;(7)全國人大常委會2003年出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條。也因此，非金融類企業(yè)之間訂立的那些直接表明借貸目的的合同往往被歸于無效;〔8〕在本文研究的企業(yè)間借貸的案件當(dāng)中，雖然目前各地、各級法院普遍都是依據(jù)中國人民銀行的《貸款通則》來認(rèn)定企業(yè)間借貸的合同無效，但是由于《貸款通則》的性質(zhì)為部門規(guī)章而非法律或行政法規(guī)，因此理論界與實務(wù)界對法院的判決依據(jù)一直存有爭議。對于“中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力的依據(jù)”這一問題，一些地方法院的司法指導(dǎo)意見也曾作出明確規(guī)定。例如，遼寧省高級人民法院2005年出臺的《關(guān)于當(dāng)前商事審判中適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第32條指出，法官在裁判文書當(dāng)中不能直接援引中國人民銀行的部門規(guī)章作為依據(jù)。不過，考慮到本文的主旨是側(cè)重研究法律規(guī)避現(xiàn)象以及法官對法律規(guī)避現(xiàn)象的查明與判斷，而非研究立法合理性問題，所以對于“中國人民銀行的《貸款通則》能否作為否定企業(yè)間借貸合同效力的依據(jù)”這一爭論，本文暫不分析。簡言之，本文是在假設(shè)“企業(yè)間借貸合同確定應(yīng)屬無效”這一前提下展開分析。然而另一方面，由于一直以來中小企業(yè)(特別是民營企業(yè))從銀行獲得資金借貸的成本較高，故為了回避國家禁止性立法，企業(yè)之間通過構(gòu)建具有合法外觀的虛假合同來實現(xiàn)借貸目的的現(xiàn)象并不少見。案例分析表明，在涉及企業(yè)間借貸的訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人采取的法律規(guī)避手段紛繁蕪雜，而不同級別、不同地區(qū)的法院對于認(rèn)定“當(dāng)事人之間的資金往來是否屬于立法禁止的企業(yè)間借貸”這一問題也存在不同的判斷思路和操作方法，并導(dǎo)致了不同裁判結(jié)果。基于上述特點，本文把這一特殊現(xiàn)象作為理論研究的實證素材，應(yīng)具有重要意義。

二、“非法合同”為何需要“合法形式”掩蓋?

《合同法》第52條第3項規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效。對此，理論與實務(wù)的共識是，不能籠統(tǒng)因為“某一份合同的真實目的不符合法律要求”即判定該合同絕對無效。換言之，對于“以合法形式掩蓋非法目的”當(dāng)中的“非法目的”如何理解，這是需要謹(jǐn)慎權(quán)衡的問題。從體系解釋的角度，結(jié)合《合同法》第52條第2、4、5項以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》)第14條的規(guī)定，可用于輔助判斷《合同法》第52條第3項所提到的“合同目的非法”的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)大致分為兩個層面:其一，如果合法形式掩蓋下的合同的目的違反了全國人大及其常委會制定的法律或者國務(wù)院制定的行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范，該合同無效;其二，如果合法形式掩蓋下的合同目的損害社會公共利益，或者合同是在雙方當(dāng)事人惡意串通下訂立，且目的損害了國家、集體或第三人〔9〕有學(xué)者認(rèn)為，此處的“第三人”還需要進一步區(qū)分為“特定第三人”和“不特定第三人”，對于損害后者利益的情形，才能判定為合同絕對無效。參見王軼:《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。利益，該合同無效?！?0〕在上述情況下，《合同法》第52條各項規(guī)定的適用可能存在重合問題，此時需要運用限縮解釋等方法，并結(jié)合案件事實才能決定具體條文的引用。本文在此將幾個條文綜合起來分析，目的僅為強調(diào)，第52條第2、4、5項可以作為判斷當(dāng)事人行為目的是否非法的輔助標(biāo)準(zhǔn)。

那么，上述法條在實踐中應(yīng)如何適用?在對此展開分析之前，有必要對邏輯上可能存在的一個前置問題進行討論:即法律規(guī)避情形下，既然當(dāng)事人的真實目的是通過實質(zhì)違法的“隱性合同”體現(xiàn)的，為何還要耗費成本另外虛構(gòu)一個形式合法的“顯性合同”?或許有研究者會認(rèn)為，這一問題的答案顯而易見，因為“虛構(gòu)合法形式”僅僅是當(dāng)事人掩飾非法行為的一種本能手段。應(yīng)該承認(rèn)，這種解釋在很大程度上確實具有客觀性和直觀性，而且也符合生活經(jīng)驗中隱含的理性。然而，如果從實證分析的角度進一步追問:作為掩飾手段的“顯性合同”在什么情況下發(fā)揮作用?其實際作用又是什么?那么，這些疑問似乎就不再是不言自明了。也正是在這一意義上，前述的質(zhì)疑和設(shè)問，將有助于從法律適用的層面揭開法律規(guī)避行為的“合法面紗”。

對于這些問題的解答，單純的規(guī)范分析可能過于抽象，在此可以“非金融企業(yè)之間通過銀行存款存單形式實現(xiàn)非法借貸”的現(xiàn)象為例進行具體討論。如前文所言，現(xiàn)有立法禁止非金融類企業(yè)之間從事有償借貸活動，但實踐中非金融類企業(yè)之間往往會通過構(gòu)建形式合法的“顯性合同”來掩蓋實質(zhì)非法的“隱性合同”，進而實現(xiàn)資金借貸的目的。在這些法律規(guī)避手段當(dāng)中，“以銀行存款存單形式實現(xiàn)非法借貸”即是常見操作手法之一。〔11〕后期的司法解釋已經(jīng)明確將“銀行存款存單形式實現(xiàn)的轉(zhuǎn)貸”直接認(rèn)定為違法行為，對于這一行為的合法性和違法性的問題，后文還將進一步分析，在此暫不贅述。相關(guān)的司法解釋可參見最高人民法院1997年出臺的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》。

圖1 企業(yè)間以銀行存款存單為形式實現(xiàn)的非法借貸

案例顯示(參見圖1)，〔12〕參見上海市高級人民法院(2001)滬高經(jīng)終字第264號民事判決書;浙江省高級人民法院(2010)浙商外終字第78號民事判決書。假設(shè)企業(yè)A準(zhǔn)備將一筆資金有償出借給企業(yè)B，他們可以采取的具體操作方式是:(1)由企業(yè)A先將欲出借給企業(yè)B的該筆資金存入銀行C，銀行C據(jù)此向企業(yè)A開具存款存單。(2)企業(yè)A將存款存單提供給企業(yè)B，作為企業(yè)B向銀行申請貸款的擔(dān)保憑證，同時企業(yè)B向企業(yè)A支付擔(dān)保費。至于擔(dān)保費的數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)，一般是企業(yè)B應(yīng)向企業(yè)A支付的資金借貸利息額(這一利息顯然高于同期銀行存款利息)，減去企業(yè)A已經(jīng)從銀行C獲得的存款利息額。(3)企業(yè)B以企業(yè)A提供的存款存單為擔(dān)保，向銀行C申請貸款，貸款數(shù)額一般少于或等于存款存單的票面數(shù)額，銀行C據(jù)此向企業(yè)B提供貸款。至此，企業(yè)A和企業(yè)B實際上已經(jīng)通過銀行C的存貸業(yè)務(wù)，將他們之間的有償借貸合同轉(zhuǎn)化為兩個企業(yè)分別與銀行簽訂的存款合同和貸款合同，以及兩個企業(yè)之間的貸款擔(dān)保合同，而這一系列的“合同語言”，實際上也已經(jīng)與現(xiàn)行立法具有了一定的契合性。

在上述分析基礎(chǔ)上，我們可以嘗試從一般規(guī)律的角度，對前文提到的“非法合同為何需要合法形式的掩蓋”這一問題進行分析。首先可以假設(shè)，如果當(dāng)事人能夠保持非法交易的隱秘性，而且雙方在合同履行過程中不存在爭議(或者即便有爭議也能通過內(nèi)部協(xié)商解決)，那么當(dāng)事人之間真實的交易內(nèi)容和利益分配實際上都是通過“隱性合同”來界定，與形式合法的“顯性合同”關(guān)系不大。顯然，雙方當(dāng)事人此時是通過“法律規(guī)避下的合同(契約)私人治理”〔13〕參見Oliver E.Williamson，The Economic Institutions of Capitalism，New York Free Press(1985);董淳鍔:《法律規(guī)避下的契約私人治理研究:以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。的方式來實現(xiàn)其真實目的。

然而，上述假設(shè)僅僅是一種理想化的狀態(tài)?，F(xiàn)實中，考慮到對方當(dāng)事人隨時有可能違背“隱性合同”的約定，而且這種“違約”〔14〕嚴(yán)格來說，“違約”是以合同有效為前提，因此對于當(dāng)事人違背無效合同約定的情況，不能稱為規(guī)范意義上的“違約”。的情況還可能因為“隱性合同”的無效而得不到救濟，因此，一個具有經(jīng)濟理性和市場實踐經(jīng)驗的當(dāng)事人通常會同時要求與對方當(dāng)事人訂立一份形式合法的“顯性合同”，將雙方的真實交易目的通過另一套“合同法認(rèn)可的語言”記錄下來，以此保留一種可能性:即將來一旦出現(xiàn)“違約”情況，其自身的利益仍然有可能通過“顯性合同”來獲得救濟。

應(yīng)當(dāng)指出，這種形式合法的“顯性合同”所能夠帶來的法律保護并不具有絕對的確定性，因為一旦法官能夠透過合法形式發(fā)現(xiàn)非法目的(體現(xiàn)在“隱性合同”當(dāng)中)的存在，那么“顯性合同”就有可能被認(rèn)定為與“隱性合同”具有實質(zhì)同一性，并進而被判定無效。然而，即便如此，通過“顯性合同”來獲得法律保護的情況仍然具有較高的概率。

如前文案例顯示，如果企業(yè)A和企業(yè)B不通過法律規(guī)避的手段，而是直接簽訂企業(yè)之間的借貸合同，那么顯而易見的是，一旦企業(yè)B將來不履行還本付息的義務(wù)，企業(yè)A根本無法依靠企業(yè)間的借貸合同請求法院救濟其“債權(quán)”和約定利息，〔15〕當(dāng)然，法院在判定借貸合同無效后，基于恢復(fù)原狀的處理原則，一般會判定借入方將資金歸還借出方。甚至還可能因此而承擔(dān)法律責(zé)任?！?6〕中國人民銀行的《貸款通則》規(guī)定:“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違章收入處1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締?！贝藭r，企業(yè)A如果執(zhí)意要依據(jù)借貸合同的約定來界定雙方的利益關(guān)系(如堅持要求企業(yè)B按照私下約定的利率償還利息)，其唯一可行的途徑或許只有法庭之外的私力救濟。相反，通過借助銀行C的參與，以及借助存款擔(dān)保的方式，企業(yè)A和企業(yè)B一定程度上已經(jīng)將本質(zhì)違法的企業(yè)間借貸關(guān)系，轉(zhuǎn)化為多方主體(特別是法定金融機構(gòu))參與而且至少在形式上具有一定合法因素的銀行存貸的合同關(guān)系。在此情況下，即便將來發(fā)生糾紛而訴諸法庭，企業(yè)A也有一定的理由來論證合同關(guān)系的合法性，并據(jù)此要求法官按照“顯性合同”的約定保護其債權(quán)(后文將分析這種抗辯理由的依據(jù)，暫且標(biāo)記為待述問題X1)。

當(dāng)然，上述討論的僅僅是訴訟當(dāng)中雙方當(dāng)事人都愿意隱瞞“隱性合同”的情況。需要進一步討論的是:在發(fā)生糾紛并訴諸法庭之后，如果雙方當(dāng)事人之間不存在共同隱瞞合同真實目的的行為激勵，“顯性合同”是否會由于一方當(dāng)事人舉證“隱性合同”的存在而暴露出非法的性質(zhì)?討論這一問題的原因在于，實踐經(jīng)驗表明，此類糾紛發(fā)生之后，往往會有一方當(dāng)事人(一般是債務(wù)人)舉證“隱性合同”的存在，并希望法官將形式合法的“顯性合同”認(rèn)定為無效，以此來免除合同債務(wù)人按照“顯性合同”或“隱性合同”的約定而需要承擔(dān)的義務(wù)。例如，在“上海匯申實業(yè)投資有限公司與上海中展貿(mào)易發(fā)展有限公司企業(yè)間借款糾紛上訴案”當(dāng)中，〔17〕參見上海市高級人民法院(2005)滬高民二(商)終字第106號民事判決書。合同雙方當(dāng)事人最初形成了“以本票形式進行資金借貸”的約定，但是在發(fā)生糾紛之后，上訴人匯申公司訴稱:“上訴人收到系爭款項，并不能證明上訴人與被上訴人雙方存在借款關(guān)系，被上訴人沒有舉證證明雙方之間訂立借款合同或有成立借款合同的意思表示，故不能得出存在借款關(guān)系的結(jié)論，不能排除存在贈與、不當(dāng)?shù)美⑶鍍斍房?、買賣等法律關(guān)系的可能性，故原審認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間系借款關(guān)系缺乏事實依據(jù)?！倍簧显V人中展公司答辯稱:“雙方對于借款關(guān)系存在合意，上訴人原審提交的電話錄音文字記錄最后一頁記載范××(上訴人稱系其公司副總經(jīng)理)說:‘我明白了，我們想辦法把這個事情處理好。把錢還給人家。’說明上訴人知道借錢一事并表示愿意歸還。上訴人與被上訴人之間借款關(guān)系排除了贈與、不當(dāng)?shù)美?、清償欠款、買賣等法律關(guān)系的存在可能。”

在上述情況下，除非該當(dāng)事人舉證不力，否則只要證據(jù)充分，法官完全有可能揭開非法合同的合法“面紗”，而將雙方當(dāng)事人先前的約定認(rèn)定為無效，并按無效合同的處理原則來調(diào)整當(dāng)事人之間的關(guān)系。特別是，由于實踐當(dāng)中雙方當(dāng)事人在最初締結(jié)合同的同時往往也會把“隱性合同”以書面形式體現(xiàn)出來(只不過當(dāng)事人在一開始的時候并不會隨意將其公開)，因此一旦進入訴訟階段，只要有助于保護自己的利益，某一方的當(dāng)事人向法官進行舉證實際上并不困難，此時法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人非法目的的可能性也將會大大增強。

事實上，上述質(zhì)疑已觸及法律規(guī)避行為研究的另一個關(guān)鍵點，即合同解釋與法律解釋的問題。傳統(tǒng)民商法理論認(rèn)為，私法領(lǐng)域的法律規(guī)避行為并不是獨立的理論問題，而是歸屬于法律解釋的范疇?！?8〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第494頁;王利明:《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第659頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第173頁。換言之，由于法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是介于兩者之間的灰色地帶，因而，即使法官憑借審判經(jīng)驗或者一方當(dāng)事人的舉證能夠大致覺察“隱性合同”的存在，但是在此情況下究竟能不能直接否定“顯性合同”的效力，還要取決于法官對當(dāng)事人通過規(guī)避法律而訂立的合同條款的解讀，以及對相關(guān)法律條文的解釋。而從實證分析的角度來看，法官在面對法律規(guī)避行為的時候，也確實沒有一概的“刺破顯性合同的面紗”而將其統(tǒng)一認(rèn)定為無效合同〔19〕參見董淳鍔:《面對“歷史遺留問題”的法律寬容:以“法人股個人持有”現(xiàn)象及其訴訟糾紛為分析樣本》，載《法學(xué)家》2011年第4期。(下文將詳細分析其具體原因，暫且標(biāo)記為待述問題X2)。因此對于當(dāng)事人而言，“合法形式掩蓋下的非法合同”比起“直接違法而不加掩蓋的合同”，其獲得法律保護的概率仍然要高很多，這或許也正是市場交易中法律規(guī)避行為一直無法消除的原因之一。

三、認(rèn)定形式合法的合同具有非法目的的難點

前文借助“以銀行存款存單形式實現(xiàn)企業(yè)間借貸”的案例，從合同當(dāng)事人的視角初步闡釋了“非法合同為何需要合法形式掩蓋”的問題?？梢赃M一步探討的是，如果合同當(dāng)事人之間出現(xiàn)糾紛并將其訴諸法庭，法官如何判斷涉案合同是否屬于“形式合法而目的非法”的性質(zhì)?上文指出，按照《合同法》以及《合同法司法解釋二》的有關(guān)規(guī)定，所謂“非法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是以“法律和行政法規(guī)當(dāng)中的效力性強制性規(guī)范”為依據(jù)。雖然這一規(guī)定具有明確性，但從實踐來看，由于信息不對稱或者對相關(guān)立法價值以及公共政策導(dǎo)向可能存在不同理解，法官在根據(jù)前述規(guī)定做出合同解釋與法律解釋的過程中，仍然可能遭遇各種難題。

認(rèn)定法律規(guī)避情形下的合同是否具有非法性的第一個難點是，法官在查明案件事實過程中，往往處于信息不對稱的地位，而一方當(dāng)事人的舉證未必能夠彌補信息不足的缺陷。一般而言，在法律邏輯上如果要認(rèn)定某一份合同僅僅屬于“形式合法”而“目的具有非法性”，法官首先需要確認(rèn)幾個事實:(1)當(dāng)事人之間存在兩份相關(guān)的合同(兩個約定)，即“顯性合同”和“隱性合同”;(2)“顯性合同”的內(nèi)容在外觀上具有合法性;(3)“隱性合同”的目的違反了法律和行政法規(guī)當(dāng)中的效力性強制性規(guī)范的規(guī)定。

然而，涉及這些事實的相關(guān)信息并不能輕易為法官所知悉，尤其是“存在目的非法的隱性合同”這一問題，通常會因為當(dāng)事人的刻意隱瞞而難以認(rèn)定。事實上，相比于普通的合同關(guān)系，法律規(guī)避情形下合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系更為復(fù)雜:一方面，在合同履行的內(nèi)部關(guān)系中，當(dāng)事人之間可能會因為合同履行過程中的爭議而存在利益沖突;但是另一方面，如果“隱性合同”的曝光可能會給雙方當(dāng)事人都帶來共同利益損失的話(典型的如立法針對非法合同行為規(guī)定了行政處罰措施或規(guī)定當(dāng)事人必須對合同第三人承擔(dān)連帶法律責(zé)任〔20〕例如，針對建筑工程違法分包中的法律責(zé)任問題，《建筑法》第66、67條即有類似規(guī)定。)，那么在外部關(guān)系層面上，他們的利益基礎(chǔ)又可能具有一致性，即盡量避免“隱性合同”被法官或行政主管部門發(fā)現(xiàn)并因此被追究連帶法律責(zé)任。

在這種“既沖突又統(tǒng)一”的情形下，雙方當(dāng)事人雖然有可能將合同糾紛訴諸法庭，但他們完全有可能只是要求法官在“顯性合同”的框架下來解決爭議，而對“隱性合同”的存在則三緘其口(否則雙方都可能面臨處罰)。這種情況在建筑工程違法分包的市場實踐中最為常見。〔21〕根據(jù)現(xiàn)行立法，如果建筑工程企業(yè)違反法律規(guī)定，將工程分包或轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的其他企業(yè)，那么發(fā)包人和承包人都需要共同承擔(dān)連帶法律責(zé)任。參見董淳鍔:《法律規(guī)避下的契約私人治理研究:以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。因此，如果合同雙方當(dāng)事人都不提及“隱性合同”的存在，或者法官依職權(quán)調(diào)查發(fā)現(xiàn)存在“隱性合同”的嫌疑但雙方當(dāng)事人都矢口否認(rèn)，此時法官經(jīng)常會缺乏足夠的依據(jù)來認(rèn)定涉案的“顯性合同”僅僅具有形式上的合法性。

事實上，在商事領(lǐng)域的合同糾紛當(dāng)中，法官面對的是紛繁蕪雜的商事關(guān)系和技術(shù)操作日益專業(yè)化的市場交易模式，而法官自身在相關(guān)專業(yè)知識上又有一定的局限性，因此通常需要耗費較大的信息成本甚至需要通過其他專業(yè)人才的輔助參與〔22〕例如，從2008年開始，上海市的高級人民法院、中級人民法院和一些區(qū)級人民法院先后設(shè)立了專業(yè)性的金融法庭，同時聘請金融專家作為專業(yè)陪審員參與案件審理。參見舒眉:《上海:金融法庭試驗》，載《南方周末》2011年11月10日經(jīng)濟版。才有可能理清涉案合同的關(guān)系以及認(rèn)定合同的性質(zhì)。在這一過程中，如果合同當(dāng)事人出于投機而故意規(guī)避法律，同時設(shè)計出結(jié)構(gòu)復(fù)雜的“隱性合同”與“顯性合同”，那么法官就有可能被誤導(dǎo)。

以本文探討的企業(yè)間借貸問題為例，筆者收集的案例顯示，實踐中企業(yè)用以規(guī)避國家禁止性立法的手段至少包括了“虛構(gòu)回購合同”、“虛構(gòu)買賣合同預(yù)付款”等十六種方式(參見表1)。這些方式分別牽涉市場實踐的不同行業(yè)以及商事活動的不同領(lǐng)域，如果不是經(jīng)驗豐富的法官，要清晰、快速地從眾多合同糾紛中分辨出哪些僅具有形式合法性、哪些包含非法目的，確實具有較大難度。

表1 涉及企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象

〔23〕 最高人民法院2004年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》似乎間接地改變了此前的判決思路，該文件第6條規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持?！彪m然這一規(guī)定沒有明確對“墊資承包”問題進行解禁，但是其中強調(diào)的“還本付息”的判決思路，在一定程度上已經(jīng)意味著最高人民法院放松了對“墊資承包”問題的嚴(yán)格規(guī)制。

認(rèn)定法律規(guī)避情形下的合同是否具有非法性的第二個難點是，在缺乏當(dāng)事人主張和舉證的情況下，法官即便能夠通過主動調(diào)查明確個案的真實交易關(guān)系，他們在做出合同解釋和法律解釋的過程中，也仍然可能面臨“左右為難”的困局。雖然從規(guī)范分析的角度，我們承認(rèn)法官一旦做出法律解釋與合同解釋，這些解釋即應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性和終局判定力，但從實踐經(jīng)驗來看，由于對相關(guān)立法的價值、公共政策的導(dǎo)向以及對當(dāng)事人行為外部效應(yīng)可能存在爭議較大的不同理解，而且由于法律規(guī)避本身就是當(dāng)事人針對法律漏洞而故意設(shè)計的行為模式，因此相比那些直接違法而不加掩飾的非法合同，法官針對法律規(guī)避情形下的合同所做出的合同解釋與法律解釋，并不是照本宣科地套用形式邏輯“三段論”那么簡單就可以完成。對此我們?nèi)匀豢梢越柚耙糟y行存款存單形式實現(xiàn)非法借貸”的案例來說明問題。

實踐中的共識一般認(rèn)為，立法禁止企業(yè)間借貸的目的，源于國家對金融行業(yè)的壟斷和管制。具體而言，決策者擔(dān)心如果放開企業(yè)間的借貸，可能會導(dǎo)致四個方面的問題:一是在正常的金融市場之外可能形成“體制外”的資金市場，從而擾亂國家對金融市場的信息掌控，以及削弱國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控的有效性;二是在利率尚未完全市場化的情況下，如果企業(yè)間借貸的利率無法標(biāo)準(zhǔn)化，可能削弱了國家對利率管制的有效性;三是由于企業(yè)間借貸的利率往往高于同期銀行利率標(biāo)準(zhǔn)，因此可能對銀行等金融機構(gòu)正常的存貸款業(yè)務(wù)構(gòu)成惡性競爭。四是在國家尚未制定完整配套措施之前，放開企業(yè)間借貸可能導(dǎo)致大量的合同糾紛，從而進一步加大法院民商事審判的工作壓力，同時也給社會帶來不穩(wěn)定因素。

但是，依據(jù)上述立法價值目標(biāo)，是否就足以認(rèn)定當(dāng)事人所采取的“以銀行存款存單形式實現(xiàn)非法借貸”屬于無效的行為?事實上，既然企業(yè)A與企業(yè)B已經(jīng)通過銀行C這一國家法律認(rèn)可的金融企業(yè)分別進行了存款和貸款業(yè)務(wù)的操作，那么結(jié)合立法的價值判斷和國家金融政策導(dǎo)向的考慮，如果將企業(yè)A與企業(yè)B之間的行為一概認(rèn)定為變相借貸的性質(zhì)，就不可避免地會有“削足適履”之嫌。因為企業(yè)A與企業(yè)B通過引入銀行C的參與，不僅從形式上已經(jīng)把他們相互之間的合同關(guān)系構(gòu)建為符合法律要求的存款合同與貸款合同，而且在很大程度上也已將兩個企業(yè)之間的資金往來通過銀行的中轉(zhuǎn)而“自覺地”納入國家金融管理體制當(dāng)中——如前文所述，禁止企業(yè)間借貸的立法依據(jù)本身就是為了防止企業(yè)之間的資金往來在國家金融管理體系之外進行私下運作。

在此意義上，如果獨立考察“企業(yè)A與銀行C”、“企業(yè)B與銀行C”以及“企業(yè)A與企業(yè)B”之間的三份合同，它們都具有相對充分的合法性，因為它們分別符合《金融法》、《合同法》和《擔(dān)保法》等法律的規(guī)定。而且，即便把這三份合同結(jié)合起來一起考慮，法官能否據(jù)此就認(rèn)定企業(yè)A與企業(yè)B之間存在非法借貸行為，本身也將存在諸多爭議。這也可以解答前文第二節(jié)提到的，目的非法的合同為何需要合法形式掩蓋的問題(即前文的待述問題X1)。

認(rèn)定法律規(guī)避情形下的合同是否具有非法性的第三個難點是，與案件相關(guān)的立法可能存在沖突或漏洞，這種立法上的缺陷，也將給法官認(rèn)定合同性質(zhì)和法律解釋帶來障礙。仍以企業(yè)間借貸問題為例，現(xiàn)有立法表明，與企業(yè)間借貸受到嚴(yán)格管制的情況所不同的是，長期以來，自然人與自然人之間的借貸行為不僅不受立法禁止，而且其涉及的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還一直受到法律保護。此外，立法也并未明確禁止自然人將資金有償出借給非金融類企業(yè)，或者禁止非金融類企業(yè)將資金有償出借給自然人?！?4〕相關(guān)立法參見1999年最高人民法院做出的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》。該批復(fù)明確指出，“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效……借貸利率超過銀行同期同類貸款利率4倍的，按照最高人民法院法(民)發(fā)(1991)21號《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定辦理?！绷硗?，最高人民法院1991年出臺的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》指出:民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。簡言之，無論是在立法理念還是法律規(guī)范的設(shè)計方面，或者在法律監(jiān)督方式和法律責(zé)任認(rèn)定方面，國家對非金融類企業(yè)之間的借貸行為，以及對涉及自然人的借貸行為，都明確采取了不同的立法原則、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)——對此我們可將其稱為“雙軌制”的立法模式。

“雙軌制”模式雖然有其立法邏輯上的合理性，但是實踐表明，由于制度差異的存在，這一模式也經(jīng)常導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象的出現(xiàn)。實際上，在“雙軌制”立法背景下，如果企業(yè)A與企業(yè)B為了實現(xiàn)企業(yè)間借貸的目的，同時又為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，他們完全可以約定，由企業(yè)A先將資金出借給自然人C，再由自然人C以其自己的名義將資金出借給企業(yè)B。此外，根據(jù)案例顯示，為了確保企業(yè)A最終能夠間接收回其對企業(yè)B的債權(quán)，企業(yè)A、企業(yè)B與自然人C還可以另外再約定，對于自然人C向企業(yè)A負(fù)擔(dān)的債務(wù)，企業(yè)B承擔(dān)連帶保證責(zé)任。通過上述合同關(guān)系的構(gòu)造，企業(yè)A與企業(yè)B很大程度上已經(jīng)繞開了立法的禁止性規(guī)定，進而實現(xiàn)了實質(zhì)性的企業(yè)間借貸(參見圖2)。

圖2 “雙軌制”立法導(dǎo)致的法律規(guī)避現(xiàn)象

上述這種法律規(guī)避的模型并非來自理論分析的“臆想”，而是有現(xiàn)實案例的印證。例如，在“海南中基投資公司訴趙福興借款合同糾紛案(2000年)”、〔25〕參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2000)海中法經(jīng)終字第11號民事判決書?！拔讨緲s訴寧波市鄞州海力工藝品有限公司等民間借貸糾紛案(2009年)”〔26〕參見浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院(2009)甬鄞商初字第2737號民事判決書。以及“余斌訴黃華江等借款及保證合同糾紛案(2007年)”〔27〕參見廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民四初字第81號民事判決書。等案件中，出借資金的企業(yè)和借入資金的企業(yè)都有“利用自然人轉(zhuǎn)貸從而實現(xiàn)法律規(guī)避”的嫌疑(有的案件當(dāng)中甚至已經(jīng)有一方當(dāng)事人向法官提出雙方當(dāng)事人之間實際上存在企業(yè)間借貸的行為)，不過相關(guān)的這些行為方式在最終的判決當(dāng)中并未被法官所否定，法官也沒有在整體上將其作為一個涉及企業(yè)間借貸關(guān)系的商事合同來看待并據(jù)此將其歸為無效合同。

實際上，認(rèn)可自然人與企業(yè)之間借貸關(guān)系的合法性，本身也符合民法的基本理念。因為從歷史發(fā)展的角度來看，自然人之間的借貸一直為各國立法所認(rèn)可，這不僅是社會生活的現(xiàn)實需要，也是私法自治原則的基本體現(xiàn)。在此意義上，如果僅僅為了金融市場管制的需要而一并禁止自然人借貸行為的發(fā)生，那么民事生活的私法屬性也將受到公權(quán)力的過度干預(yù)。換言之，法官是把“企業(yè)通過自然人中介實現(xiàn)資金借貸”的一系列合同視為幾個獨立的民間借貸合同并依據(jù)私法自治原則認(rèn)定這些合同有效。由此可見，相關(guān)立法的漏洞或沖突，同樣可能給法官判斷法律規(guī)避行為的效力帶來難題。這也可以解答前文提到的問題，即為什么法官在面對法律規(guī)避行為的時候并沒有一概的“刺破顯性合同的面紗”而將其統(tǒng)一認(rèn)定為無效合同的問題(即前文的待述問題X2)。

四、判斷合同是否存在非法目的的司法對策

雖然市場實踐當(dāng)中，當(dāng)事人可能利用立法漏洞并通過構(gòu)造形式合法的合同來掩蓋其真實的交易目的，而法官在判斷合同真實目的是否具有非法性的時候也可能遭遇各種難題，但是顯然，法院并不能因此而拒絕審理涉及法律規(guī)避的糾紛，更不能對此束手無策。那么，從一般對策研究的角度，究竟應(yīng)該如何處理“以合法形式掩蓋非法目的”的合同糾紛?

在探討上述問題之前，首先有必要從規(guī)范分析的角度，對法律規(guī)避行為的基本特點進行考察。以往理論與實踐一般認(rèn)為，判斷法律行為效力的其中一個要件是當(dāng)事人的意思表示。在法律規(guī)避的情況下，法官所需要深入權(quán)衡的合同當(dāng)事人的意思表示具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。因為如果是典型的、合法的法律行為，構(gòu)成當(dāng)事人意思表示的三個要素——即“效果意思”、“表示意思”和“表示行為”——之間的邏輯關(guān)系具有較強的一致性，但是法律規(guī)避行為的情況與此不同。

法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是介于兩者之間的灰色地帶。在規(guī)避法律的情形下，當(dāng)事人內(nèi)心的“效果意思”、“表示意思”和“表示行為”三者之間的內(nèi)在關(guān)系往往是“扭曲”的。

其中，就“表示意思”而言，合同當(dāng)事人并不希望將真實的“效果意思”通過直觀的“表示行為”外化出來;換言之，第三人(包括法官)能夠從合同當(dāng)事人的“表示行為”而觀察到的，通常只是形式合法的“顯性合同”，而隱藏在“隱性合同”當(dāng)中的真實的“效果意思”，第三人卻并不容易察覺(參見圖3)。

圖3 法律規(guī)避情形下當(dāng)事人的意思表示

正是因為這一特點，在涉及法律規(guī)避的案件審理過程中，法官不能期望像“殺人償命、欠債還錢”的法諺所描述的那樣，簡單套用違法行為的構(gòu)成要件并以“三段論”的形式邏輯來衡量當(dāng)事人的行為效力，他們需要查明并判斷:(1)在當(dāng)事人通過“表示行為”所體現(xiàn)出來的外觀背后，是否隱藏著內(nèi)容不一致的“效果意思”?這是事實層面的問題(以下標(biāo)示為“問題Ⅰ”)，主要依靠當(dāng)事人舉證或法官主動調(diào)查來獲得信息;(2)如果存在，該“效果意思”是否違反了法律或者行政法規(guī)當(dāng)中的效力性強制性規(guī)范?這是價值判斷的問題(以下標(biāo)示為“問題Ⅱ”)，法官需要結(jié)合相關(guān)的立法目的、政策導(dǎo)向和當(dāng)事人行為外部性等標(biāo)準(zhǔn)進行綜合衡量。以下將分別對這兩個問題進行討論。

(一)如何探尋當(dāng)事人是否隱藏“效果意思”

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，作為“意思表示”構(gòu)成要素之一的“效果意思”是指當(dāng)事人賴以產(chǎn)生特定法律效果的意思，或者說，是當(dāng)事人內(nèi)心積極追求的能夠在法律意義上產(chǎn)生一定效果的行為目的。

按照司法實踐的一般經(jīng)驗，法官大致可以依賴兩個途徑來探明合同當(dāng)事人內(nèi)心的效果意思:第一，如果雙方當(dāng)事人之間因為糾紛而產(chǎn)生利益分化，而且一方當(dāng)事人主張“隱性合同”的存在，那么法官可以通過質(zhì)證的方式探明真實效果意思的內(nèi)容;第二，如果雙方當(dāng)事人具有共同的利益基礎(chǔ)，并一致隱瞞“隱性合同”的存在，那么法官只能依靠自身的主動調(diào)查來探明真實效果意思的內(nèi)容。

在一方當(dāng)事人主張存在“隱性合同”的情況下，法官查明案件事實的信息成本相對較低;但如果相應(yīng)的證據(jù)不足，雙方當(dāng)事人依然會陷入不分高下的爭論當(dāng)中，此時法官仍然需要憑借自身審判經(jīng)驗、社會生活經(jīng)驗甚至是敏感的職業(yè)直覺來做出判斷。其中需要注意的問題是，有些案件當(dāng)中，實際上并不存在“隱性合同”，但是一方當(dāng)事人為了逃避合同義務(wù)的約束，可能會在訴訟過程中捏造事實，提出涉案合同背后隱藏有非法目的，以企圖將原來合法有效的合同歸于無效。

例如，在“華融金融租賃股份有限公司訴浙江工程玻璃有限公司等融資租賃合同糾紛案”當(dāng)中，被告向法官主張:“上述合同不具備融資租賃的性質(zhì)和特征，而是契合了企業(yè)間借款形式，是以融資租賃的合法形式掩蓋企業(yè)間高息抵押借貸謀取高額利息的非法目的，故上述合同違反了《中華人民共和國合同法》第五十二條第三項及《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第六條第三項、第四項之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同?！钡欠ü俳?jīng)過調(diào)查后認(rèn)定:“關(guān)于《回租物品轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和《融資租賃合同》的效力，本院認(rèn)為，該兩份合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且無證據(jù)證明其違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效?！薄?8〕參見浙江省紹興市中級人民法院(2011)浙紹商初字第74號民事判決書。故此，在一方當(dāng)事人提出主張之后，案件事實的查明更多的是轉(zhuǎn)化為舉證和質(zhì)證的過程，這一過程屬于司法技術(shù)操作的范疇，在法律適用層面上疑難問題不多，暫時可以不做深入討論。

相對而言，在雙方當(dāng)事人共同隱瞞“隱性合同”的情況下，法官查明案件事實的過程會更加復(fù)雜，涉及的疑難問題也將更為突出。在此需要集中討論的是:法官如何對“是否存在隱性合同”保持合理懷疑?考慮這一問題的現(xiàn)實意義在于，從規(guī)范操作意義上來講，在合同訴訟當(dāng)中，即便任何一方當(dāng)事人都沒有主張合同無效，法官也有義務(wù)查明事實，以確認(rèn)合同是否具備法律效力，之后再根據(jù)具體情況分別擬定判決思路。然而，法官每天所面對的合同糾紛眾多，并非所有的合同客觀上都存在法律規(guī)避的情況，因此，如何既能防止無效合同“魚目混珠”又能保證司法判決的效率，這就不可避免的構(gòu)成了考驗法官司法能力的一個難題。

為了解決這一難題，最高人民法院以及一些省市的人民法院在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，曾以司法解釋或者其他司法指導(dǎo)意見的形式，直接將市場實踐中某些典型的交易方式直接認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”的性質(zhì)，進而否定相關(guān)合同的法律效力。以企業(yè)間借貸的問題為例，筆者收集的實證材料顯示，在企業(yè)聯(lián)營、委托理財、銀行存單轉(zhuǎn)貸以及房地產(chǎn)合作開發(fā)等具體領(lǐng)域，都存在一些司法指導(dǎo)意見，將當(dāng)事人意圖規(guī)避法律的行為直接認(rèn)定為企業(yè)間借貸，并加以規(guī)制(參見表2)。

表2 直接認(rèn)定企業(yè)間借貸行為性質(zhì)的法律文件

根據(jù)上述司法指導(dǎo)意見，法官只需要考察當(dāng)事人的“顯性合同”約定的內(nèi)容是否符合文件規(guī)定的行為模式，即可判定該行為是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，而無需耗費精力調(diào)查“顯性合同”背后是否暗藏“隱性合同”。比如，在企業(yè)聯(lián)營或者金融理財業(yè)務(wù)當(dāng)中，只要當(dāng)事人的合同當(dāng)中出現(xiàn)“保底收益或固定回報”的約定，法官即可直接認(rèn)定該合同為實質(zhì)性的企業(yè)間借貸合同，而非聯(lián)營合同或者委托理財合同。〔30〕參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民三(商)初字第51號民事判決書。

就上述司法指導(dǎo)意見而言，暫且不論其對法律規(guī)避行為的直接認(rèn)定是否合理，在此可以探討的是，即便它們具有合理性，而且也具有節(jié)約信息成本的優(yōu)勢，但從實踐來看，由于市場活動中的合同形式紛繁蕪雜，法官需要面對的合同糾紛也表現(xiàn)各異，再加上市場交易模式的變化頻繁，而司法指導(dǎo)意見的出臺本身卻相對滯后，因此上述方式對于認(rèn)定法律規(guī)避行為所能起到的作用仍然具有局限性。在此情況下，法官需要另辟蹊徑，通過其他方法的運用來查明案件事實。

結(jié)合案例分析，筆者認(rèn)為，法官發(fā)現(xiàn)法律規(guī)避行為的一個有效方法可以是:深入考察“顯性合同”的內(nèi)容，并將其與市場實踐中同一領(lǐng)域的交易習(xí)慣進行比較，以確認(rèn)該合同是否存在明顯區(qū)別于一般交易習(xí)慣的內(nèi)容?如果存在，那么該合同就有可能只是形式合法的“顯性合同”，而其背后有可能隱藏著另外的“隱性合同”。

例如，在“北京中貿(mào)融生典當(dāng)有限責(zé)任公司訴新疆金墾實業(yè)國際投資集團有限公司等借款擔(dān)保合同案”當(dāng)中，合同的雙方當(dāng)事人意圖通過虛構(gòu)一個典當(dāng)合同來掩蓋資金借貸的真實目的，但是該合同的約定卻并不符合市場中典當(dāng)合同的一般特點，因此法院最后判決，雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系實屬企業(yè)間借貸而非財產(chǎn)典當(dāng)。其判決書指出:“根據(jù)《典當(dāng)行管理辦法》第三條的規(guī)定:典當(dāng)是指當(dāng)戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給典當(dāng)行，交付一定比例的費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)交付當(dāng)金利息、償還當(dāng)金、贖回當(dāng)物的行為。本案金墾公司向中貿(mào)融生公司所交付的當(dāng)物系永盛公司擁有的土地、房屋以及設(shè)備等，該當(dāng)物并未進行抵押登記，中貿(mào)融生公司設(shè)立的典權(quán)沒有實現(xiàn)，典當(dāng)合同不成立。雙方之間實際系企業(yè)之間的借貸，違反了法律禁止性的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效?！薄?1〕參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2006)新民二終字第53號民事判決書。

事實上，在前文(參見表1)所列舉的各種法律規(guī)避現(xiàn)象當(dāng)中，幾乎每一種現(xiàn)象所涉及的“顯性合同”都存在不同于一般交易習(xí)慣的約定，例如:證券投資合同中有關(guān)“固定收益”的約定、商品合作銷售合同中“提取固定銷售費”的約定、財產(chǎn)抵押合同中有關(guān)“資金占用費”的約定、產(chǎn)品銷售合同中有關(guān)“標(biāo)的物定期回購并支付固定費用”的約定等等。在相關(guān)的案例當(dāng)中，法官都是通過合同當(dāng)中這些違背一般交易習(xí)慣的條款，順藤摸瓜地查明案件事實，進而將合同認(rèn)定為實質(zhì)性的企業(yè)間借貸。

(二)如何評價當(dāng)事人的真實“效果意思”

如前文已指出的，法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是介于兩者之間的灰色地帶，因此一旦查明當(dāng)事人的“顯性合同”背后還存在“隱性合同”，法官需要進一步考慮的問題則是:如何評價當(dāng)事人在“隱性合同”中體現(xiàn)的“效果意思”?這屬于法律解釋和價值判斷的問題。

從實踐來看，在兩種情形下法官可以較為容易的對當(dāng)事人之間的“隱性合同”的效力進行評價。情形一是指，如果當(dāng)事人約定的“顯性合同”的內(nèi)容與某些規(guī)制性法律文件(司法解釋或司法指導(dǎo)意見)所規(guī)定的模式相符合，那么法官可以不再追問當(dāng)事人之間是否存在隱性合同以及隱性合同如何約定，即可確認(rèn)當(dāng)事人之間存在法律規(guī)避行為，其約定應(yīng)屬無效(參見前文表2)。情形二是指，即便當(dāng)事人約定的“顯性合同”的內(nèi)容與某些規(guī)制性法律文件所規(guī)定的模式不相符合，但如果通過一方當(dāng)事人的主張和法庭質(zhì)證，能夠從證據(jù)層面確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間明確存在“企業(yè)間借貸”的約定(比如存在借貸合同)，法官也可以據(jù)此判定當(dāng)事人之間存在法律規(guī)避行為，其約定應(yīng)屬無效。

不過，實踐中存在的最大難題在于:如果當(dāng)事人約定的“顯性合同”既不符合規(guī)制性法律文件所規(guī)定的模式，而且也無法通過一方當(dāng)事人的主張和法庭質(zhì)證來確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間明確存在“企業(yè)間借貸”的約定——比如雙方當(dāng)事人基于共同利益的考慮，或者為了避免被追究法律責(zé)任而共同否認(rèn)存在借貸關(guān)系，同時希望在“顯性合同”的框架下來解決糾紛——此時法官如何對“顯性合同”背后的“隱性合同”進行定性?從宏觀的角度來講，上述問題的解決實際上涉及法官在審判過程中對合同條款的理解，也涉及司法技巧的運用，具體可以從以下幾個方面進行綜合判斷:

其一，“隱性合同”是否存在有關(guān)資金往來的約定?企業(yè)間借貸行為最基本的特點是資金從借出方流轉(zhuǎn)到借入方。因此，不管雙方當(dāng)事人如何掩飾其借貸行為，他們在“隱性合同”中的約定肯定需要提及資金流轉(zhuǎn)問題。從邏輯上講，資金流轉(zhuǎn)是企業(yè)間借貸行為的必要條件，但并不是充分條件。如果一個隱性合同當(dāng)中并不存在任何資金流轉(zhuǎn)問題，那么可以明確，該合同并不涉及企業(yè)間借貸;當(dāng)然，從反面理解，如果存在資金流轉(zhuǎn)的約定，這時候法官還需要進一步考慮，該項資金往來是否存在合法的原因。

其二，“隱性合同”約定的資金往來是否附帶固定回報或者定額增量資金的返還?根據(jù)已有的案例分析表明，企業(yè)間借貸都屬于有償?shù)馁Y金使用，無償借款的情況非常少見，而且這種資金有償使用的利率一般都高于同期銀行利率。這也是資金富余企業(yè)愿意冒法律風(fēng)險把自有資金出借給其他企業(yè)的一個重要原因。因此雖然大多數(shù)當(dāng)事人都沒有把借貸利率的具體數(shù)額明確約定在“隱性合同”當(dāng)中，但是法官在考察當(dāng)事人之間的“隱性合同”是否隱含借貸目的的過程中，仍然可以把“資金流轉(zhuǎn)是否附帶規(guī)定回報或者定額增量資金的返還”作為一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其三，“隱性合同”約定的資金往來是否有明確、合法的其他原因?客觀上講，企業(yè)間的資金往來可以基于各種原因而發(fā)生，比如買賣合同中的貨款支付、委托理財合同中的本金交付、代理合同中的費用支付、合資合同中的投資款劃撥、股份認(rèn)購中的對價支付等等。如果當(dāng)事人在隱性合同中以某一種理由為基礎(chǔ)，約定了相應(yīng)的資金往來，那么只要有證據(jù)查明作為基礎(chǔ)原因的交易行為確實存在，那么法官大致就可以排除企業(yè)間借貸行為的存在。否則，這種缺乏合法理由的資金往來就有可能屬于企業(yè)間借貸。

五、結(jié)語

本文以企業(yè)間借貸的案例分析為基礎(chǔ)，深入考察了市場實踐中當(dāng)事人以“合法形式掩蓋非法目的”的法律規(guī)避行為的基本特點，同時也分析了法官在判決法律規(guī)避案件過程中可能遭遇的困難，并就此進行了相應(yīng)的對策研究。

以法律行為的基本構(gòu)成要件來判斷，法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是處于兩者之間的灰色地帶。故此，如何認(rèn)定法律規(guī)避行為的效力，需要法官結(jié)合具體的合同條款、立法宗旨和政策導(dǎo)向進行綜合判斷。以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避問題為例，根據(jù)筆者收集的案例顯示，不同地區(qū)、不同級別的法院對于當(dāng)事人涉及企業(yè)間借貸的法律規(guī)避行為，其判決的思路、理由以及結(jié)果也存在不少差異。這種差異既可能根源于法官們在審判經(jīng)驗和金融專業(yè)知識等方面的差別，也可能源于不同法院對相關(guān)的政策背景和市場實踐規(guī)律的不同理解。

法律規(guī)避行為所要規(guī)避的法律是強制性立法。在市場領(lǐng)域，強制性立法往往與國家的市場規(guī)制措施有關(guān)。由于市場環(huán)境本身一直是發(fā)展變化的，因此國家的規(guī)制措施也并非一成不變。在此情況下，法院在審理涉及法律規(guī)避行為的合同糾紛過程中，還需要考慮相關(guān)政策導(dǎo)向是否發(fā)生變化。以企業(yè)間借貸為例，近幾年來，由于全球金融環(huán)境不佳，中小企業(yè)融資與經(jīng)營更加困難，在此背景下，國家有關(guān)企業(yè)間借貸問題的規(guī)制也正在“悄悄地”發(fā)生變化。例如，國務(wù)院批準(zhǔn)實施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》、最高人民法院出臺的《關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》和《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件，促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》等文件都體現(xiàn)了對民間金融規(guī)制進行改革的導(dǎo)向。

有理由相信，此前立法所體現(xiàn)的“一概禁止企業(yè)間借貸”的規(guī)制原則，今后有可能隨之放松，代之以規(guī)范化管理。就此而言，在強制性立法尚未修改而政策導(dǎo)向已有一定變化的背景下，目前各地法院在審理企業(yè)間借貸的合同糾紛過程中，最佳的判決方案或許應(yīng)該是:仍然認(rèn)定合同無效，但應(yīng)該判決資金借入方歸還本金，同時支付同期銀行利息。

(責(zé)任編輯:吳一鳴)

合法形式掩蓋下的非法合同問題研究
——以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象為例

董淳鍔*

“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效，這是立法針對合同當(dāng)事人所采取的法律規(guī)避行為進行效力否定的規(guī)定。由于法律規(guī)避既不是典型合法行為，也不是典型違法行為，因此法官在判斷某一項具體的法律規(guī)避行為是否有效的時候，除了需要通過當(dāng)事人舉證或者依職權(quán)主動查明等途徑來了解相關(guān)事實之外，還應(yīng)該對當(dāng)事人的行為價值進行評估，對合同涉及的公共政策導(dǎo)向加以權(quán)衡，并對相關(guān)法條進行解釋。

合同效力 法律規(guī)避 企業(yè)間借貸 金融監(jiān)管

*董淳鍔，中山大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系教育部人文社會科學(xué)青年基金項目“市場交易中法律規(guī)避現(xiàn)象的實證研究”(項目號11YJC820017)的階段性研究成果，亦受“中山大學(xué)青年教師培育項目”(編號1209122)、“中山大學(xué)青年教師起步資助計劃”資助。