潘申明 劉浪

“兩高三部”于2010年7月1日頒行實施的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排除非法證據規(guī)定》)首次以司法解釋的形式規(guī)定了控訴方在非法言詞證據排除規(guī)則中應承擔的證明責任及排除的程序。根據這一規(guī)定，公訴人可提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。2012年《刑事訴訟法》則對上述規(guī)定予以確認?！?〕盡管《排除非法證據規(guī)定》與修改后《刑事訴訟法》在個別用語的表述上有所不同，如“出庭作證”改為“出庭說明情況”等。但毋庸置疑的是，偵查人員出庭都是為了證明案件的一種“程序事實”。參見陳瑞華:《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第192頁。

然而，從《排除非法證據規(guī)定》及修改后《刑事訴訟法》的實施情況來看，涉及非法證據排除程序的啟動乃至偵查人員出庭作證證明偵查行為合法性的案例并不多見，排除非法證據的案例也很少，而因法庭排除非法證據導致被告人被判決無罪的案例更是鳳毛麟角。這一規(guī)則的適用狀況有待研究。為此，本文試圖從非法證據排除中偵查人員出庭作證制度所預設的功能、在實踐中發(fā)揮這些功能所遇到的障礙及充分發(fā)揮制度功能可能的路徑進行初步的探討，以期拋磚引玉，推進我國司法的進步。

一、偵查人員出庭作證制度的預設功能

(一)證明證據收集的合法性

修改后的《刑事訴訟法》第57條明確規(guī)定，只有當“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的”，偵查人員才須出庭說明情況。從法條的字面含義來看，如果現有證據材料(如訊問同步錄音錄像等)已經能夠證明證據收集的合法性時，偵查人員無須出庭。偵查人員出庭作證是在非法證據排除程序中，公訴機關證明證據收集合法性的最后方式。偵查人員出庭作證為法庭查明證據是否是非法取得的、是否應當排除提供裁斷的事實基礎。

是否存在非法取證的情形?如果存在非法取證的情況，其嚴重程度、危害后果如何?采納該證據與否對司法公正是否會造成影響，會造成怎樣的影響?法庭據以作出裁斷的程序性事實能否查清，對于非法證據排除規(guī)則的準確適用具有重要的意義。偵查人員系偵查行為的實施者，其對于取證的這些程序性事實是最為清楚的，傳喚偵查人員出庭作證，就相關取證情況進行說明，顯然是證明證據收集合法的必要途徑。

(二)避免司法誤判

歷史已經反復證明，以刑訊逼供等非法手段獲取的口供極有可能是虛假的。非法證據排除規(guī)則最初就是為排除以刑訊逼供等方式獲取的口供而創(chuàng)設。當然，現今非法證據排除規(guī)則已成為保障人權的重要方式，是法治的客觀要求。刑事訴訟法禁止不計代價、不擇手段、不問是非的真實發(fā)現。這既是法治國原則為發(fā)現真實所劃定的界限，也是刑事訴訟法進入啟蒙時代的里程碑?！?〕林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊)，中國人民大學出版社2005年版，第422、423頁。但是，“僅僅因為警察的疏失，而使罪犯逍遙法外”〔3〕改寫自美國大法官卡多佐的名言:“罪犯因為警探的疏失，得以逍遙法外?！痹谖覈须y得到廣泛的認同，而非法證據排除規(guī)則則更易為人們所接受。

偵查人員作為證人出庭作證，是直接言詞原則的客觀要求。“交叉詢問規(guī)則被譽為人類迄今為止為查明事實真相所設置的最偉大的法律裝置”?！?〕《美國聯邦刑事訴訟規(guī)則和證據規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第12頁。在偵查人員出庭就其搜集證據的合法性接受控辯雙方的交叉詢問時，法庭可以從偵查人員回答詢問時的表現等因素來判斷偵查人員是否有刑訊逼供等非法取證的行為。如果不能排除存在非法取證情形的，相關證據將被排除，不得作為定案的根據。因此，偵查人員出庭作證有助于避免司法誤判。

(三)抑制偵查違法

在美國，非法證據排除規(guī)則是“一種司法機關創(chuàng)造出來的、旨在保障第四修正案權利的救濟手段——一般來說，該規(guī)則是通過威懾警察違法而發(fā)揮作用的——而不是受害一方所享有的憲法權利”?！?〕［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫·C．邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第378頁。美國芝加哥大學的Orfield教授在研究排除規(guī)則對于芝加哥警察的影響時發(fā)現，法院對于非法證據排除的反復實踐，使得警察對于這一規(guī)則的意義和適用規(guī)則有了較為深刻的認識。這是因為，在法官將某一警察提交的非法證據加以排除時，該警察幾乎都出現在法庭上。警察不僅對法官排除控方證據這一點產生了深刻印象，而且也幾乎都能理解法官排除非法證據的理由?！?〕See Myron W．Orfield，The Exclusionary Rule and Deterrence:An Empirical Study of Chicago Narcotics Officers，University of Chicago Law Review，Vol．54，1987．轉引自陳瑞華:《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第58頁。日本學者松尾浩也也認為“即使程序是合法的，在法庭上確認程序是否適當的本身，就有利于提高偵查的水準”?！?〕［日］松尾浩也:《日本刑事訴訟法》(下卷)，張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第124頁。確實，偵查人員出庭就其偵查行為的合法性在法庭上進行說明并接受交叉詢問時，無論偵查人員的偵查行為是否違法，也必定會給其造成深刻的印象，從而增強其嚴格依法取證的意識，提高偵查取證行為的規(guī)范化水平。

二、偵查人員出庭作證功能實現的障礙

(一)偵查人員出庭作證動力不足，“情況說明”盛行

在司法實踐中，法庭在調查是否存在非法取證行為時，偵查人員大多不出庭;有的只送來蓋有辦案機關印章的一紙“證明”、“情況說明”或者“抓捕經過”，否認在辦案過程中存在非法取證行為?！?〕黃太云:《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第5期。司法實踐中出現的兩個因非法證據被排除而作無罪判決的案例中，偵查機關的偵查人員均提交了“情況說明”而未出庭作證?！?〕案例一是2011年浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院審理的章國錫受賄案，該案被稱為“非法證據排除第一案”，參見陳東升等:《“檢方指控證據被排除”首現浙江》，載《法制日報》2011年8月24日第4版;案例二是2010年廣東省佛山市南海區(qū)人民法院審理的程鎮(zhèn)捷職務侵占案，參見趙麗:《排除非法證據后被告人獲無罪判決》，載《法制日報》2011年10月14日第8版。

這種做法之所以如此普遍，是因為:第一，以“情況說明”替代偵查人員出庭作證，可使偵查人員免去出庭作證的訟累且更為方便;第二，可以避免偵查人員的偵查違法和偵查的程序性瑕疵暴露在法庭上，遭遇辯方的質疑和指責;第三，偵查機關、偵查人員也可以避免違法取證行為的暴露而產生的不利后果，因為當問題無法掩蓋時，偵查人員可能要承擔相應的法律責任，可能會使其遭紀律處分甚至受到刑事處罰的危險;第四，長期以來，公安機關以破案率、刑事拘留數、逮捕數、移送起訴數作為業(yè)績考核的指標，犯罪嫌疑人能否被定罪對其業(yè)績考核影響不大，偵查人員是否出庭作證更不是一項考核的指標，所以公安機關沒有足夠的動力指派偵查人員出庭作證;第五，客觀上，偵查機關面臨著巨大的破案壓力。而偵查人員出庭則可能需要更多出庭作證的訓練和準備，耗時費力，“情況說明”因此成了最好的替代偵查人員出庭作證的方式。

檢察機關對待偵查人員出庭作證的態(tài)度則有些矛盾。一方面作為公訴機關，檢察機關希望偵查人員能夠作為控方證人出庭，輔助公訴機關指控犯罪。如果偵查人員不出庭，無法證明取證合法性的，證據將面臨被排除的風險。另一方面，如果偵查人員確系非法取證，偵查人員出庭也無法說服法庭，則同樣會面臨著證據被排除的風險。而一旦證據被認定為非法證據而被排除，顯然會破壞公訴機關提交的證據體系的完整，公訴機關依然面臨著敗訴的風險。既然如此，偵查人員還不如不出庭作證。

審判機關一般也習慣以偵查機關提供“情況說明”、自己進行庭外調查的方式來核實證據的合法性。長期以來，法院早已習慣以公訴機關提供的偵查卷宗上所記載的“書面證據”來作為定案的根據。這種“案卷筆錄中心主義”〔10〕這是陳瑞華教授對我國刑事審判方式極富洞察力的概括。參見陳瑞華《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期。的審判方式既方便又快捷，避免了傳喚證人出庭作證等耗時費力的法庭審理方式?！?1〕當然，修改后《刑事訴訟法》大幅提高了簡易程序適用的范圍，延長了一審普通程序審理案件的審判期限。這使法院能夠騰出更多的精力、花費更多的時間來處理一些疑難復雜案件，這也使得一些程序合法性的裁判更具可能性。但法院對于結案率的績效考評制度似乎又會對非法證據排除規(guī)則的適用造成不利的影響。

可以說，對于偵查人員不出庭的現象，司法機關在某種程度上已經達成了“共識”，共同形成了對于偵查人員出庭的一種排斥的態(tài)度。在這種情況下，偵查人員的不出庭也就成為一種普遍的現象和慣例。

(二)強制偵查人員到庭困難重重

雖然《排除非法證據規(guī)定》及修改后《刑事訴訟法》均規(guī)定，經通知，偵查人員應當出庭。但法律及司法解釋均未規(guī)定偵查人員拒絕作證的后果和強制措施。這一方面是因為在非法證據排除程序中，偵查人員的地位與一般證人有所區(qū)別。偵查人員具有“程序被告”的地位，一旦存在刑訊逼供等非法取證行為，其可能面臨成為涉嫌刑訊逼供罪的犯罪嫌疑人而受到刑事追訴的風險。那么，既然其享有不受強迫自證其罪的權利，強制要求其到庭，并在法庭上當庭承認其刑訊逼供的行為就違背了基本的司法理念。另一方面，中國的法院尚缺乏足夠的司法權威，不能夠像對待證人一樣，以拘傳、拘留、罰款等措施來保證偵查人員到庭作證。因為在各級黨政權力結構中，公安機關享有較高地位。在此“政法體制”下，公安機關在政治上領導法院和檢察機關，這種地位是作為司法機關的法院和檢察機關所不可企及的。〔12〕陳瑞華:《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第289、290頁。

因此，中國政法體制下的政治力量的對比決定了法院不太可能強制偵查人員出庭作證，最多只能以“商量”的口吻提出這方面的建議，與法院一樣，檢察機關要指望公安機關的偵查人員出庭作證，除了采取“商請”或“建議”的手段，也沒有更多的選擇?！?3〕陳瑞華:《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第198頁。

(三)即使偵查人員出庭也可能作偽證

偵查人員在法庭上是不可能講出諸如“偵查程序違法”之類的證言的，他們?yōu)榱司S護偵查機關的榮譽，同時也為了維護個人的職業(yè)利益，不得不證明“偵查行為合法”?！?4〕參見張軍主編:《刑事證據規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第19頁。假如偵查人員當庭承認了諸如刑訊逼供等違法取證行為，那么，這不僅可能導致由此所獲取的“非法證據”被排除于法庭之外，而且還有可能“引火燒身”，受到直接的刑事追訴。正因為如此，那些偶然出庭作證的偵查人員，幾乎都竭力維護偵查行為的合法性，對被告方的訴訟請求都采取了拒絕和排斥的態(tài)度。〔15〕陳瑞華:《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第199頁。所以，基于本能和自身利益的考慮，即使在偵查活動中存在違法取證的行為，偵查人員出庭時也不會承認。

(四)對偵查人員作偽證的制裁效用甚微

在非法證據排除規(guī)則最為發(fā)達的美國，偵查人員出庭作證前也要進行宣誓，偵查人員的地位與一般的證人并無區(qū)別，如果偵查人員作偽證也會被判有罪?！?6〕See MyronW．Orfield，The Exclusionary Rule and Deterrence:An Empirical Study of Chicago NarcoticsOfficers，University of Chicago Law Review Vol54，1987．轉引自陳瑞華:《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第58頁。然而，在我國，證人宣誓制度及相應的制度環(huán)境和宗教信仰文化闕如。此外，由于偽證罪由公安機關負責立案偵查，公安機關是否會為了避免證據被排除而不對自己的偵查人員作偽證予以追訴?檢察機關、審判機關基于良好的工作關系，也會認為僅僅因此而追究偵查人員的刑事責任，顯然是有些小題大做了。即使在美國，一些初審法官為了避免讓犯罪人逍遙法外，也會對警察的不誠實行為睜一只眼閉一只眼?！?7〕［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫·C．邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第389頁?？梢姡瑐刹槿藛T即使為了證明證據收集的合法性而出庭作偽證也難以會受到法律的追究，除非最終發(fā)現是冤假錯案而倒查責任時，偵查人員才可能因此而被追究責任。而在事隔多年之后的概率極低的個別“翻案”甚或是永遠不能實現的“翻案”就決定了對偵查人員作偽證的制裁即使存在，也效用極低，甚至沒有效用。

(五)“程序性制裁”的錯位

本來，排除非法證據對于偵查機關和偵查人員而言應當是對其工作和行為最大的否定，也是一種最為嚴厲的“程序性制裁”。但在我國，《刑事訴訟法》第7條規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機關之間“分工負責、互相配合、互相監(jiān)督”原則。該項刑事訴訟基本原則塑造了我國“流水作業(yè)”式的刑事訴訟縱向構造?！?8〕參見陳瑞華:《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2005年版，第333頁。中國的偵查人員往往遠離法庭審判。在案件被移送審查起訴后，偵查機關就完成了其第一道“工序”。即使相關的證據是違法取得的，但只要犯罪嫌疑人被逮捕了，因非法證據被排除而產生的“無罪”風險就轉移到了審查批準逮捕的檢察機關，而一旦犯罪嫌疑人被提起公訴，無罪判決的風險即轉由公訴機關承擔。而“無罪”往往就意味著批準逮捕、提起公訴的檢察機關將承擔相應的國家賠償責任。至于法院判決之后被二審改判無罪或者再審改判無罪，那將由作出有罪判決的法院作為賠償義務機關來承擔國家賠償責任，更與偵查機關沒有切身的利害關系。

根據修改后《刑事訴訟法》第58條的規(guī)定，當偵查人員拒絕出庭作證而公訴機關因此而無法證明取證的合法性時，相關證據將因此被排除。而證據被排除就很可能導致公訴機關指控不能成立的敗訴后果。“分工負責”的檢警分離模式和職權分立的關系也決定了檢察機關沒有權力命令公安機關的偵查人員出庭作證，也無權要求公安機關指派其偵查人員出庭作證支持公訴。既然非法證據被排除的不利后果對于偵查機關和偵查人員不存在切身的利害關系，那么偵查機關也就沒有足夠的動力指派偵查人員出庭支持公訴，幫助公訴機關證明證據收集的合法性，以避免產生證據被排除而無法定罪的后果。

就這樣，“分工負責”的原則和《國家賠償法》“分段賠償”的規(guī)定造就了“程序性制裁”的錯位，也有效“阻隔”了非法證據排除規(guī)則及偵查人員出庭作證制度的“震懾”作用。

三、可能的出路

(一)限制“情況說明”的使用

目前，全面禁止“情況說明”的使用并不現實，更不可能奢望所有的“情況說明”均以偵查人員出庭予以替代，否則偵查機關和偵查人員將不堪重負。所以鑒于偵查機關的實際情況，最大程度地限縮偵查人員出庭作證的范圍才能使偵查人員的出庭更具現實性。具體可作如下限定:如果控辯雙方對“情況說明”所證明的內容均無異議，偵查人員可以不出庭，以“情況說明”作為替代。如果控辯雙方對偵查機關和偵查人員出具的“情況說明”有異議，且其他證據無法證明證據收集的合法性的，則應要求偵查人員出庭作證。偵查人員不出庭的，不得將“情況說明”作為認定事實的根據。

(二)加強偵查監(jiān)督

在最易侵犯公民權利的刑事偵查階段，偵查機關實施的一些諸如涉及限制財產權利的查封、扣押、凍結、追繳和限制人身自由的拘留等刑事強制措施并未采“司法令狀主義”，而是由偵查機關自主決定、自主實施。刑事偵查權力的運行處于一種封閉的狀態(tài)。如果采“司法令狀主義”，上述刑事強制措施均由法院或檢察院授權批準實施，那么即使偵查機關和偵查人員錯誤地采取上述措施，也不應當承擔非法證據被排除的法律后果，偵查人員就可以理直氣壯地出庭作證而不必擔心因出庭作證時無法“維護”偵查機關而受到偵查機關內部的懲戒或處分。因此，可適度推行“司法令狀主義”，參照審查批準逮捕的程序構建限制人身、財產權利的偵查強制措施的批準程序，實施更加嚴格的司法審查制度。

(三)確立“違法者擔首責”的國家賠償制度

偵查機關和偵查人員因偵查行為違法而導致相關非法證據被排除的，偵查機關和偵查人員應當承擔首要責任。檢察機關和審判機關并非最直接和首要的責任人，充其量只能承擔審查不嚴的次要補充責任。只有使偵查機關、偵查人員與非法證據排除與否乃至最終判決結果之間具有直接的利害關系，偵查機關和偵查人員才不會對證據是否會被排除抱著一種無所謂的態(tài)度，才會積極地輔助公訴機關追訴犯罪，形成緊密聯系的“偵訴關系”。偵查機關才會積極指派偵查人員出庭作證，避免證據被排除。所以，應在《國家賠償法》中確立“誰違法誰承擔首要責任”的國家賠償原則。如果因為偵查人員的違法取證行為最終導致證據被排除而不能將被告人定罪的，應當首先由偵查機關作為賠償義務機關承擔首要的國家賠償責任。建議對我國現行《國家賠償法》第21條的規(guī)定進行修訂。具體可增加一款規(guī)定:“司法機關采信或者排除非法證據導致公民被錯誤逮捕或判決的，違法取證的偵查機關為賠償義務機關?！?/p>

(四)審前程序中非法證據的擱置與排除

檢察機關必須高度重視審前非法證據的預先擱置與排除。因為審查批準逮捕的期限較短，在此階段查明并排除非法證據并不現實，唯一的途徑就是檢察機關在審查批準逮捕時對證據的合法性提出更高的要求和標準。一旦存在非法取證的重大嫌疑時，應先暫時將相關證據予以擱置，以其他在案證據來決定是否可以逮捕犯罪嫌疑人，這才是避免因采納非法證據而定案、化解案件風險的有效途徑。同樣，如果檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)無法排除非法取證的可能性的，則應依法將相關證據予以排除，不能將非法證據留到審判階段再來排除，避免將來庭審時因無法證明證據收集的合法性而導致證據被排除，乃至最終敗訴的后果。

四、結語

非法證據排除中偵查人員出庭作證制度在中國司法實踐中適用的困難和格格不入，集中體現了西方的司法制度和理念與中國“本土資源”的激烈碰撞。如果偵查人員出庭作證在中國司法的現階段仍被視為是一種對偵查機關和偵查人員權威的挑釁，那么可能的出路是:將偵查人員出庭作證制度本身視為或者塑造為一種“程序性制裁”的手段。