王 歡

(1．中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073;2．湖北警官學院 學報編輯部，湖北 武漢430034)

在當今的風險①“風險”的最關(guān)鍵意義究竟是指其暗含的不確定性或者危險本身，抑或是指應對為先和不確定性的手段或者方式，學界并沒有完全達成一致。但是，不可否認，“風險”這一詞匯在當代應當具有普遍意義。參見［英］珍妮·斯蒂爾:《風險與法律理論》，韓永強譯，中國政法大學出版社2012年版，第3－5 頁。社會，人與人之間的聯(lián)系愈加密切，經(jīng)濟活動日益頻繁，社會生活趨于復雜，因過失導致的人身或財產(chǎn)損失屢見不鮮。保險能夠集中眾人的力量，將生活中的各種危險分散于具有形同危險成員所組成的危險共同體之中，使被保險人在繳納少數(shù)保費而發(fā)生危險時，能從保險人處獲得賠償。醫(yī)師責任保險意指被保險人(醫(yī)師)于執(zhí)行醫(yī)師業(yè)務時，因過失、錯誤或疏漏，違反其業(yè)務上應盡的責任，直接導致病人傷亡，依法應承擔賠償責任，而在保險期間內(nèi)受賠償請求時，由承保公司對被保險人負賠償之責［1］②學界對醫(yī)師責任保險的稱謂較多，如醫(yī)師職業(yè)責任保險、醫(yī)師專業(yè)責任保險、醫(yī)師醫(yī)療責任險、執(zhí)業(yè)醫(yī)師職業(yè)責任、保險醫(yī)師賠償責任保險、醫(yī)師專家責任保險等，且未形成統(tǒng)一稱謂。為表。在一般責任保險，如強制汽車責任保險中，由于被保險人之行為與第三人之損害往往同時發(fā)生或先后發(fā)生的時間間隔非常短，故判定保險責任較為簡單。然而，醫(yī)師責任保險的保險責任的產(chǎn)生和主張之間的時間間隔通常會比較長，如美國20 世紀70 及80年代兩次醫(yī)療糾紛危機中出現(xiàn)的大量的新生兒傷害訴訟即為一例③See American Home Products Corp． v． Liberty Mut． Ins． Co．，748 F．2d 760 (2d Cir．，1984)．④在美國70 及80年代的兩次醫(yī)療糾紛危機中，婦產(chǎn)科醫(yī)師的被訴率高、起訴后的敗訴率高、敗訴后的賠償金額高，使得婦產(chǎn)科醫(yī)師責任保險的保費居高不下。這背后的重要原因就在于婦產(chǎn)科在新生兒出生活動中的醫(yī)療風險極高。后維吉尼亞州建立因生產(chǎn)所致新生兒腦神經(jīng)傷害補償制度，以減輕婦產(chǎn)科醫(yī)師責任風險。該制度允許在新生兒出生后10年內(nèi)，得以因生產(chǎn)所致之腦神經(jīng)傷害為由向州工業(yè)委員會提出理賠申請，是與醫(yī)師責任保險中保險責任的產(chǎn)生和主張之間的時間間隔通常會比較長的情況一致的。參見楊秀儀:《醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無過失制度——美國經(jīng)驗四十年來之探討》，載《政大法學評論》2001年，第68期，第10－18 頁。，易導致醫(yī)師責任保險的保險責任何時產(chǎn)生存有疑義。鑒于醫(yī)療風險的高發(fā)性和不可避免性⑤醫(yī)學本就是自然科學與社會科學的結(jié)合體。在自然科學方面，醫(yī)務工作者不斷通過現(xiàn)代科學技術(shù)，探尋人體的未知秘密。這從另一角度而言，也說明醫(yī)療風險是不可避免甚至是不可控制的。參見黃丁全:《醫(yī)事法新論》，法律出版社2012年版，第1 頁。，必須對醫(yī)師責任保險的責任觸發(fā)機制進行研究，以正確判斷保險人之賠付責任是否發(fā)生及如何實現(xiàn)，進而及時保護患者權(quán)益，填補醫(yī)療損害。

通說認為，醫(yī)師責任保險之責任觸發(fā)機制涉及兩個時點:一為責任產(chǎn)生之時點，二為責任主張之時點。根據(jù)側(cè)重時點的不同，醫(yī)師責任保險的責任觸發(fā)機制可分為事故發(fā)生基礎制和索賠基礎制。二者均規(guī)范承保危險事故發(fā)生后有關(guān)第三人請求被保險人賠償之時點，亦即二者在構(gòu)成保險人責任之要件，其中“危險事故發(fā)生”、“第三人請求”之部分均相同，但二者差異之處系以其構(gòu)成要件成就之時間點不同，而構(gòu)成保險人是否需理賠之依據(jù)［2］26。在醫(yī)師責任保險責任觸發(fā)機制的具體設計上，要注意通過上述兩個時點的把握，來控制被保險人與保險人之間的利益平衡，從而達到分散醫(yī)療風險、預防醫(yī)療糾紛的目的。

一、事故發(fā)生基礎制之疑義釋明

依據(jù)通說，事故發(fā)生基礎制是指凡在保險期間內(nèi)發(fā)生保險事故，被保險人在規(guī)定時效內(nèi)請求賠償，則保險人應負賠償責任［3］。這一定義包含兩層含義:一是對于保單生效日前或保險期間屆滿后發(fā)生的保險事故，保險人皆不負賠償責任;二是即使是在保險期間屆滿之后才提出理賠要求，保險公司亦需賠償。自從20 世紀20 及30年代醫(yī)療責任保險在歐美出現(xiàn)以后，保險公司一直都采用事故發(fā)生基礎制保單⑥如美國于1940年推出綜合責任保險(Comprehensive General Liability Insurance，CGL)，提供企業(yè)全保式的責任保險保障，即采事故發(fā)生基礎制。參見Eglof，1941 citing from Anderson et al．，1993．。但是，隨著20 世紀70年代中期醫(yī)療責任保險危機的爆發(fā)，保險公司為控制未來賠償風險，減輕醫(yī)方的保費負擔，才紛紛將事故發(fā)生基礎制保單變更為索賠發(fā)生制保單［4］⑦其實，不僅在醫(yī)療領(lǐng)域，在其他存在延遲性損害、漸進性損害以及累積性損害的領(lǐng)域，責任保險人都進行了保單改革，如以哈特?；馂谋ｋU公司(Hartford Fire Insurance Company)為首的數(shù)家公司提出的四項改革要求之一就是增加以索賠基礎的CGL 保單。See Hartford Fire Ins． Co． v． California，509 U．S． 764(1993)． 最后，ISO(1986年由保險人組成的非營利團體Insurance Services Office)接受了這些改革要求，通過了ISO 1986 CGL 保單。參見http:∥www． iso． com/International/International/ISO－International－Welcome－English． html，2014年3月19日訪問。。

(一)事故發(fā)生基礎制之原理

事故發(fā)生基礎制作為最早出現(xiàn)的責任保險之責任觸發(fā)機制，是具有一定的必然性的。由責任保險之涵義可知，對于責任觸發(fā)之時點，首先考慮的就是責任產(chǎn)生之時點。而保險法上的保險責任產(chǎn)生，通常是與保險事故發(fā)生緊密聯(lián)系在一起的。保險人僅就保險期間內(nèi)被保險人對第三人之損害賠償責任承擔賠付責任。通過判斷保險事故的發(fā)生時點是否落入保險期間，可以很清楚地確定責任保險是否可以啟動，從而界定其中保險人應負的賠付責任。作為責任保險條款內(nèi)容的擬定者，在有利可圖的前提下，保險人一定會設計清晰明了的責任觸發(fā)機制，以便于實踐操作。這樣才不會使自己在發(fā)生保險事故時徒惹麻煩，耗費不必要的金錢和精力。事故發(fā)生基礎制正好回應了保險人的這種訴求。它通過將責任保險的法理化為便于判斷的標準，使保險人和被保險人甚至第三人的利益達到平衡，有利于定責、賠付等操作的簡便化，減少各方在這一環(huán)節(jié)中的異議。由于事故發(fā)生基礎制側(cè)重事故發(fā)生與否的判斷，在某種意義上而言即為對責任產(chǎn)生之時點的判斷，責任觸發(fā)之時點中的責任主張之時點就顯得沒有那么重要了。在傳統(tǒng)的事故發(fā)生基礎制中，何時主張該保險責任似乎是無關(guān)緊要的。即便是在主張責任之后，該保險事故才會為眾人所知，但普遍認為，責任觸發(fā)機制的最終依據(jù)還是會回歸到對責任產(chǎn)生之時點的判斷上。然而，具體到醫(yī)師責任保險中，上述關(guān)于事故發(fā)生基礎制的一般設置規(guī)則依舊能夠正常運行，不免令人生疑。

(二)疑義一:保險事故的含義

從字面上看，保險事故是指保險契約所承保之危險事故。保險人在決定是否承保之時，需要收集足夠的數(shù)據(jù)以了解保險事故發(fā)生的幾率以及可能造成的損失程度，以進行危險估計。就危險估計而言，保險契約承保的危險事故必須是發(fā)生與否尚未確定的危險，否則就違背了保險契約是最大善意的原則［5］。所以，保險事故應具備兩個條件:一是保險事故是保險人與投保人在保險契約中約定的危險事故;二是該危險事故的發(fā)生與否并不確定。上述條件將保險事故與一般的危險事故區(qū)別開來，在事故發(fā)生基礎制中具有重要意義。

一般責任保險中，保險事故作為不確定的危險事故不存在任何疑義。至于如何約定，則存有以保險期間界定和以保險內(nèi)容界定之區(qū)別。筆者對以保險期間界定保險事故范圍持保留意見。責任保險的保險事故與其他財產(chǎn)保險的保險事故不同，即被保險人于保險期間發(fā)生危險事故時，保險人尚不須負賠付責任，而在被保險人受第三人請求時，保險事故才成就，保險人此時應負賠付責任［2］20。也就是說，責任保險中的保險事故還應具備第三人請求的要件，方才成立。若以保險期間界定保險事故，難保不出現(xiàn)第三人超過保險期間而請求賠償?shù)那闆r，此時如何判定保險事故的發(fā)生時點，進而如何判定保險責任的產(chǎn)生時點，都將成為理論上不易解釋的難題。故應放棄用保險期間界定保險事故的方式，改采以保險內(nèi)容界定保險事故的范圍⑧由1966 CGL 保單與1973 CGL 保單中對“事故”進行的描述的差別也可看出，以保險期間界定保險事故沒有考慮傷害的潛伏期和漸進性。Morton Intern．，Inc． v． General Acc． Ins． Co． of America，629 A．2d 831，836(N．J．，1993)．。同時，可將上文所述之事故發(fā)生基礎制中對保險事故時點的判斷替換為對危險事故時點的判斷，即法定或保險契約約定之危險事故若發(fā)生在保險期間內(nèi)，被保險人在規(guī)定時效內(nèi)請求賠償，則保險人應負賠償責任，此即為事故發(fā)生基礎制⑨考慮到傳統(tǒng)理論的表述習慣和行文方便，若無特別說明，下文所述之保險事故均指未成就的(即未被提出賠付請求的)危險事故。。

以保險內(nèi)容界定，通常是通過考察被保險人對保險事故發(fā)生之主觀心態(tài)(主要為過失)來完成的。在診療活動中，醫(yī)學風險無處不在。以醫(yī)師主觀上是否存在過失為標準，診療活動中可能產(chǎn)生醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯及醫(yī)療意外⑩按照在現(xiàn)有的醫(yī)學知識、條件下該損害是否可預知，可將醫(yī)療損害分為兩大類:第一，若醫(yī)師已預知該損害，但因其主觀過失而未能避免，則法律將追究其損害賠償責任(在損害原因也摻雜了患者本身過錯的情況下可減輕行為人的責任)。這種情形之典型代表為醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯。反之，若醫(yī)師已預知該損害(如并發(fā)癥、后遺癥)，但對損害的發(fā)生在主觀上沒有過錯，則可利用“告知同意法則”來分配責任，即如果醫(yī)療行為在告知患者并獲得同意后實施，發(fā)生的可預見的醫(yī)療損害由患者自己承受;相應的，若醫(yī)療行為沒有告知患者或告知但未獲得同意，則實施后的醫(yī)療損害由醫(yī)師負責。這也符合“自甘冒險”的原則。第二，若該損害不可預知，就沒有醫(yī)師應采取何種措施予以避免的問題，更談不上追究醫(yī)師的醫(yī)療損害責任。這種情形之典型代表為醫(yī)療意外。。若醫(yī)師責任保險對醫(yī)師所有的行為造成的第三人損害均予以救濟，顯然將對保險人課以過重的義務，易造成保險產(chǎn)品市場的萎縮。筆者認為，為了確保醫(yī)師責任保險中的利益平衡，第一，必須將保險事故限定在過失行為的前提下。在醫(yī)療意外中只存在損害分擔或損害補償?shù)膯栴}，而不會發(fā)生損害賠償?shù)膯栴}。損害分擔可通過患者自行購買人身保險(健康險或醫(yī)療意外險)解決，損害補償則有賴于建立類似于瑞典、新西蘭等國的無過失補償制度?新西蘭實行的是無過失意外補償制度，而瑞典實行的是無過失病人賠償保險制度。二者皆為排除過失責任要件認定的無過失制度，以成立保險基金的方式進行運作，但在與傳統(tǒng)侵權(quán)責任的關(guān)系、限制要件、財務制度及對病人的保障方面仍存在較大差別。此外，美國的無過失補償制度也不同于前二者。參見曾言、李祖全:《醫(yī)療責任強制保險制度研究》，湖南師范大學出版社2009年版，第236－249頁。。在目前的法律框架內(nèi)，通過醫(yī)師責任保險對醫(yī)療意外進行賠付并不合適。第二，應通過概括和列舉相結(jié)合的方式對保險事故的范圍進行界定。除法律規(guī)定外，保險人可通過概括性條款劃定保險事故的范圍，同時通過列舉性條款列明不保事項，以明確保險契約中雙方的權(quán)利義務范圍。

(三)疑義二:責任產(chǎn)生時點的確定

事故發(fā)生基礎制要求明確人身傷害和財產(chǎn)損失必須在什么時候發(fā)生。事故發(fā)生通常指的是保險事故的發(fā)生，即存在危險行為并造成損害后果。而責任產(chǎn)生明顯應參照侵權(quán)法的要求，界定為損害后果產(chǎn)生之時。所以，可初步判定事故發(fā)生時點即為責任產(chǎn)生時點?后文將說明二者并不能完全等同，故此處用語為“初步判定”。，那么，欲考察醫(yī)師責任保險的事故發(fā)生基礎制，就必須明確事故發(fā)生時點或責任產(chǎn)生時點必須落入保險期間，否則就不構(gòu)成事故發(fā)生基礎制的啟動事由。

前文已述，一般情況下，危險行為的發(fā)生、損害后果的產(chǎn)生和損害后果的顯現(xiàn)之間的時間間隔不會太長，如交通事故。但在醫(yī)師責任保險中，這一時間差距將被適度甚至過度拉大。拋開損害后果的顯現(xiàn)不說，單就危險行為的發(fā)生和損害后果的產(chǎn)生而言，理論界往往會將這二者都確定為事故發(fā)生時點或責任產(chǎn)生時點。究其原因，無非是二者之間的時間間隔較它們與損害后果的顯現(xiàn)之間的時間間隔短得多，幾乎不會妨礙對是否落入保險期間的判斷。但在實踐中，法院卻發(fā)展出諸多不同的判例和原理［6］58－66，如危險暴露原理(Exposure Theory)?See Continental Ins． Co． v． Northeastern Pharms． ＆ Chem． Co．，811 F． 2d 1180 (8th Cir．，1987)．、損害明顯理論(Manifestation Theory)?See Chemstar，Inc． v． Liberty Mut． Ins． Co．，41 F．3d 429 (9th Cir．，1994)．。這多少體現(xiàn)出理論研究的概括性和宏觀特質(zhì)與司法實踐的個案分析和經(jīng)驗主義的差別，但更多的是出于保證審理的案件中，被保險人所有曾購買的保單均能適用的考慮，即法院的考量點為保單適用的最大化，使第三人或多或少能從保險中獲得賠償。此外，基于契約解釋方法之“疑義不利于擬文者(ambiguity is against drafter)”或“當事人客觀合理期待(objectively reasonable expectation)”等原則，均會導向?qū)τ诒槐ｋU人有利解釋之結(jié)果［7］。所以，在多數(shù)情況下，區(qū)分保險事故之發(fā)生時點與保險責任之產(chǎn)生時點無甚必要。

但是，在醫(yī)師責任保險中，對此進行區(qū)分還是很有意義的。醫(yī)療行為具有合法的侵襲性，因醫(yī)師的資質(zhì)、專業(yè)、科別不同而存在程度上的差異?哈佛醫(yī)學院麻省總醫(yī)院的Anupam Jena 等分析了1991—2005年間美國大型保險數(shù)據(jù)庫中的所有醫(yī)療事故數(shù)據(jù)，認為不同醫(yī)學?？频乃髻r風險差異較大，風險高的學科集中在外科體系，依次為神經(jīng)外科(19．1%)、胸心外科(18．9%)和普通外科(15．3%);風險低的包括家庭醫(yī)生(5．2%)、兒科(3．1%)和精神科(2．6%)。整體平均賠款金額為274 887 美元，賠款金額中位數(shù)為111 749 美元;分?？频钠骄r款額以兒科最高(520 923 美元)，皮膚科最低(117 832 美元)。參見:《美國不同專業(yè)醫(yī)師的醫(yī)療賠償風險》，http:∥www．91sqs．com/view news－70588．html，2013年10月27日訪問。我國與美國的醫(yī)療體制存在巨大差別，但不同醫(yī)學?？频娘L險差異明顯是不容否認的事實。。何況在中國，還存在中醫(yī)與西醫(yī)的門類劃分。對于外科手術(shù)等“一次性”的診療活動與定期就診開藥等“持續(xù)性”的診療活動，保險事故與保險責任之間明顯存在時間間隔。若不加區(qū)分地對所有醫(yī)療活動統(tǒng)一承保，恐怕不利于保險人和被保險人，會造成在風險高的醫(yī)療領(lǐng)域，被保險人積極投保、保險人消極承保，而在風險低的醫(yī)療領(lǐng)域，被保險人消極投保、保險人積極承保的情形，阻礙醫(yī)師責任保險的進一步推廣。當然，過于細分保險事故與保險責任既是不必要的，也是不現(xiàn)實的。實踐中，保險人可根據(jù)被保險人所在的醫(yī)療機構(gòu)開設的醫(yī)療服務項目及被保險人開展的醫(yī)療活動類型設置不同等級的保費標準，或有針對性地為從事某種診療活動的醫(yī)師單獨設置保單。

(四)疑義三:責任主張時點的意義

事故發(fā)生基礎制最為人所詬病的就是“長尾責任”。如前所述，在醫(yī)師責任保險中，危險行為發(fā)生后，損害后果要在數(shù)年甚至數(shù)十年之后才會顯現(xiàn)，而確定責任的承擔者同樣需要耗費較長的時間。若保單期滿若干年后提出索賠，保險公司的準備金無法精確計算，加上通貨膨脹的影響，理賠成本較過去更高，抗辯費用也隨之增加，都將給保險公司帶來巨大的賠付壓力。另外，由于事故發(fā)生日與責任主張日之間的期間較長，如何判斷事故的確發(fā)生在保險期間之內(nèi)，又如何區(qū)分單一事故與多次事故，都是實務中容易引起爭議的問題。在醫(yī)師責任保險中，醫(yī)療風險不確定、損害潛伏時間長，在該險種尚不普及的客觀現(xiàn)實狀況下，若采用事故發(fā)生制保單，易導致保險公司經(jīng)營上的諸多障礙。

“長尾責任”產(chǎn)生的根本原因就在于責任主張時點的不確定。事故發(fā)生基礎制并不十分關(guān)注責任主張時點，僅著重考察責任產(chǎn)生時點是否落入保險期間。這本是事故發(fā)生基礎制的應有之義，在一般侵權(quán)損害責任中不存在任何問題。但醫(yī)師責任多半具有“延遲性”，待若干年之后對之前的保險事故進行賠付，無疑增加了保險人諸多成本，造成各種不利益。其實，欲解決“長尾責任”，只需確定責任主張時點即可。于是，索賠基礎制應運而生，成為平衡被保險人和保險人之利益的又一責任觸發(fā)機制。但是，當我們回過頭來審視，是否原先的事故發(fā)生基礎制就沒有生存的空間，或者說，事故發(fā)生基礎制就不能適用于醫(yī)師責任保險了呢?

事故發(fā)生基礎制具有投保明確、續(xù)保簡便的優(yōu)勢。相比索賠基礎制過多的限制條件，事故發(fā)生基礎制的保單條款簡單明了，易于理解，便于操作，投保人也可以在保險期間屆滿后方便地變更保單類型。而且，就保障程度和范圍而言，事故基礎發(fā)生制較索賠基礎制對被保險人的保護更加周全?索賠基礎制通過追溯日、首次索賠、報告期等條款，大大限制了對被保險人的保障范圍。。盡管事故發(fā)生基礎制對保險人較為不利，但可通過責任主張時點的確定給予其確定的風險期間，使之從無期限的擔責陰影中走出來。對于責任主張時點的確定，常見的做法是在保險合同中約定所謂的“發(fā)現(xiàn)期”或“報告期”，即在保險事故發(fā)生于保險期間的前提下，在保險期間屆滿后，若在發(fā)現(xiàn)期或報告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)或報告保險事故并提出索賠申請，則保險人應予以賠付。當然，這一設置是否合理，或者說，這一設置是否可以有效克服“長尾責任”，應取決于以下兩個因素:一是損害后果之發(fā)生與顯現(xiàn)之間的時間間隔可被量化，不易受其他因素影響。若對于同一類型的保險事故，有的后果數(shù)十年之后顯現(xiàn)，有的后果數(shù)天之后顯現(xiàn)，則該設置不適用。這就要求保險人必須研究各類醫(yī)學活動的規(guī)則和規(guī)律，針對個別科目的醫(yī)師單獨設置保單。二是損害后果之發(fā)生與顯現(xiàn)之間的時間間隔不宜過長。過長的發(fā)現(xiàn)期或報告期對保險人來說喪失了應有的意義，與不設發(fā)現(xiàn)期或報告期也不存在實質(zhì)性區(qū)別。在對上述兩個因素進行周全考察后，保險人應根據(jù)調(diào)查結(jié)果科學厘定保費，才能吸引投保人投保，同時達到營利的目的?？梢姡粢晒\行事故發(fā)生基礎制醫(yī)師責任保險，責任主張時點不僅十分必要，而且十分重要。

二、索賠基礎制之疑義釋明

如前所述，如何將事故發(fā)生基礎制保單應用于潛在的或發(fā)展性的人身傷害和財產(chǎn)損失，有各種不同的適用原理。保險業(yè)設法尋找到一種保障，使它更容易預見某一份保險單是否要承擔所謂的“長尾責任”所引起的索賠責任。最后的結(jié)論是，可以采用一種已經(jīng)在承保其他長尾風險業(yè)務中使用的保險責任觸發(fā)機制，即索賠基礎制。索賠基礎制的原始設計為，只要被保險人對第三人的賠償責任在保險有效期間主張，即可啟動保單［8］;至于責任事故系發(fā)生于保單期間內(nèi)或保單期間前，則非所問。它可以不必適用人身傷害和財產(chǎn)損失的事故發(fā)生基礎制，而且避免在確定保險責任時，在損害發(fā)生的時間上產(chǎn)生爭執(zhí)。

(一)索賠基礎制之原理

事故發(fā)生基礎制之重大弊端在于僅關(guān)注責任產(chǎn)生時點而忽略了責任主張時點，從而造成“長尾”問題，令保險人陷入自制之窠臼。索賠基礎制作為在此之后出現(xiàn)的保險責任觸發(fā)機制，將關(guān)注重點放在責任主張時點上。只要在保險期間有主張保險責任之情形，保險人即應承擔賠付責任。相較之前對保險事故的理論界定爭議和對責任產(chǎn)生時點的各種判例原理，主張責任這一行為更容易確定觸發(fā)保險責任的時間。這里的主張責任主要指的是被保險人向保險人提出索賠。那么，索賠基礎制保險責任的觸發(fā)時間就是向保險人提出保險單所承保的人身傷害和財產(chǎn)損失索賠的時間。索賠基礎制有效克服了事故發(fā)生基礎制的缺陷，限制了保險責任產(chǎn)生之后主張責任的期間，使保險人將風險控制在可預知的范圍內(nèi)，有助于其精確核算保險期間的成本與收益。而對被保險人而言，其讓渡了在事故發(fā)生基礎制中確定的責任產(chǎn)生時點至不確定的責任主張時點之間享有的時間上的利益，獲得了對應的在索賠基礎制中確定的責任主張時點與不確定的責任產(chǎn)生時點之間享有的在時間上的利益，表面上看并沒有損失?？梢?，事故發(fā)生基礎制著重于考察責任產(chǎn)生時點，而索賠基礎制著重考察責任主張時點。那么，對比事故發(fā)生基礎制之疑義，筆者不禁要問:索賠基礎制是否在實務運行中沒有任何問題呢?

(二)疑義一:追溯日期與責任產(chǎn)生時點

對保險人來說，事故發(fā)生基礎制存在的問題是，在保險期間發(fā)生的人身傷害或財產(chǎn)損失可能要在多年之后才被提出索賠;而索賠基礎制的問題是，保險期間提出的索賠可能是由于多年前的人身傷害或財產(chǎn)損失事故而引起的。索賠基礎制面臨的尷尬局面在某種程度上和事故發(fā)生基礎制是一樣的:多年前發(fā)生的人身傷害或財產(chǎn)損失造成的索賠既難以調(diào)查，也不容易展開抗辯。于是，索賠基礎制因為過度倚重責任主張時點而回到了與事故發(fā)生基礎制相似的必須加以修正的道路上，即對責任產(chǎn)生時點進行限定。

提供保險契約的保險人通常都會在契約中明確規(guī)定追溯日期［9］。追溯日是在保險單中載明的，保險人所承保的醫(yī)療事故發(fā)生的最早日期。而追溯期就是從保險單載明的追溯日起至保險期間起始日止的期間。追溯日期可以排除以往已發(fā)生的或必然會發(fā)生的醫(yī)療損害責任，減輕保險公司的負擔，明確保險公司的承保時間，顯然是有利于保險人的。實務中，保險人為了利益的最大化和風險的最小化，往往會將追溯日設定為保單的生效日。這表明該制度雖然名為“追溯”，但保險人并不樂意承擔保單生效前發(fā)生的損害賠償責任?美國有法院認為，保險人將追溯日設為保單生效日，此時被保險人已經(jīng)犧牲了事故發(fā)生基礎制提供的保險到期后被求償?shù)谋Ｕ?，然而保險人亦未提供對追溯日之前所造成事故的錯誤行為在保單有效期內(nèi)被索賠，保單即會啟動的保障。所以，這樣的保單并不符合被保險人的客觀合理期待，應以違反公共政策為由認定該追溯日條款無效。See Gyler v． Mission Ins． Co．，514 P．2d 1219 (Cal．，1973);Sparks v． St． Paul Ins． Co．，100 N．J． 325 (N．J．，1985)．。然而，這樣將打破索賠發(fā)生制之前設置的平衡，使被保險人作出讓步卻得不到相應的回報?學者認為，索賠基礎制限制了被保險人在保單到期后提出賠償請求的權(quán)利，故依據(jù)被保險人客觀合理期待理論，應給予被保險人相應的補償設計，即在保單有效期內(nèi)，被保險人即使因購買保單之前的行為而請求賠付，保險人亦應負責。See Oettle，K．，＆ D． Howard，1986，Zuckerman and Sparkers:The Validity of‘Claims Made’Insurance Policies as a Function of Retroactive Coverage，Tort and Insurance Law Journal，21:659－666．，同時也會產(chǎn)生對追溯日期的疑問:若追溯日即為保單的生效日，為何還要專門設置該制度?以保險有效期間作為索賠基礎之一不就可以解決問題嗎?

其實，對追溯日期的所有疑問都源于對該制度設置目的的誤讀。追溯日期最初是作為保險人將自己從責任產(chǎn)生時點之不確定導致的風險中解救出來的工具而出現(xiàn)的。所以，只要在索賠基礎制中將責任產(chǎn)生時點固定，就可以解決保險人的擔憂。應當說，追溯日期的根本目標也正在于此。至于將追溯日定為保單生效日的“通行”做法，則難逃保險人竭力減輕自身負擔而不顧被保險人利益之懷疑。因此，追溯日并不必然是保單生效日，或者說，追溯日本不應是保單生效日。

在醫(yī)師責任保險中，強調(diào)以上觀念顯得尤為重要。前已述及，醫(yī)療活動具有風險高、潛伏時間長的特性。風險高要求必須通過醫(yī)師責任保險將醫(yī)療風險分散，以保障醫(yī)師執(zhí)業(yè)之永續(xù)，從而謀求社會公眾之福祉。而潛伏時間長表明責任產(chǎn)生與責任主張之間的時間間隔較長，必須在設計相關(guān)制度時顧及保險人之營利目的，適當減輕其責任。所以，醫(yī)師責任保險必須較其他責任保險更注重被保險人與保險人之間之利益平衡，以顧全契約雙方，最終達到“雙贏”的目的。

為保險人考慮，追溯日期的設置并非沒有道理。追溯日期能將責任產(chǎn)生時點固定下來，有助于保險人估算承保風險，避免對責任主張之前發(fā)生的所有不確定的準保險事故?在索賠基礎制中，保險事故應存在于追溯日至保單終止日之間。故在追溯日沒有確定時，本文將此類危險事故稱為“準保險事故”。承擔賠付責任。類比通過規(guī)定“發(fā)現(xiàn)期”或“報告期”避免事故發(fā)生基礎制之“長尾責任”的做法，追溯日期就是為了避免索賠基礎制之“逆長尾責任”?“長尾責任”意指確定責任產(chǎn)生時點后，之后的不確定的責任主張時點造成的保險人的風險負擔。仿效這一稱謂，“逆長尾責任”意指確定責任主張時點后，之前的不確定的責任產(chǎn)生時點造成的保險人的風險負擔。而產(chǎn)生的。醫(yī)師責任保險中保險人若選擇放棄追溯日期，則要么僅對醫(yī)療風險較小或損害后果潛伏時間較短的診療活動承擔保險責任，要么在綜合考慮各種因素后設置較高的保費。顯然，第二種做法在實踐中所占的市場份額較小。它不僅對投保人的經(jīng)濟能力提出了高于一般水平的要求，對保險人的市場把控能力而言也是不小的考驗。而采取第一種做法，保險人可以結(jié)合醫(yī)療機構(gòu)的類型或醫(yī)師的資質(zhì)、科別等考量因素提供有針對性的保險產(chǎn)品。這也符合醫(yī)師責任保險日趨精細化和專業(yè)化的發(fā)展趨勢。

為被保險人考慮，基于其已放棄了事故發(fā)生基礎制中責任產(chǎn)生之后在責任主張時點上的時間利益，來換取索賠基礎制中確定了主張責任時點但未確定責任產(chǎn)生時點的時間利益，追溯日期顯然不應單純等同于保單生效期間，否則就大大限縮了被保險人享有保障的范圍。況且責任保險期間一般為一個自然年度，顯然不能契合診療風險從產(chǎn)生到顯現(xiàn)的時間上的普遍規(guī)律。故在醫(yī)師責任保險中，必須有目的地將追溯日期提前，以適當照顧被保險人。追溯期日究竟應確定在何時，除了可按前文所述，在某專業(yè)醫(yī)師責任保險中，根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的類型或醫(yī)師的資質(zhì)、科別等設置有針對性的保險條款外，在面向一般醫(yī)師的責任保險中，只能從便于保險人業(yè)務開展的角度觸發(fā)。若在連續(xù)自然年度在同一保險人處投保醫(yī)師責任保險，則追溯日可延伸至第一筆保單生效日。保險人不間斷的風險擔保構(gòu)成對被保險人持續(xù)的風險保障，這對雙方都是可接受的?？紤]到社會在不斷發(fā)展，通貨膨脹等經(jīng)濟態(tài)勢變化速度加快，也可在此基礎上進一步規(guī)定，追溯日可延伸至第一筆保單生效日，但最長不得超過5年，即每年保單的追溯期最長不得超過5年，以便于保險人更準確地把控營業(yè)風險。

(三)疑義二:擴展報告期與責任主張時點

在事故發(fā)生基礎制保單中，保險事故發(fā)生在保險期間之內(nèi)，被保險人不需要考慮責任主張時點定位于何時的問題，因為不論何時主張責任，保險人均要對此負責。但在索賠基礎制保單中，被保險人的責任主張時點被定位于保險期間之內(nèi)。若超出了保險期間，單就該筆保單而言，即便責任發(fā)生時點是在追溯期內(nèi)，被保險人也不能得到保障。為何事故發(fā)生基礎制與索賠基礎制中被保險人之境遇如此不同，根本原因就在于責任保險所承保之保險責任的發(fā)展順序本是如此:先產(chǎn)生責任，再主張責任。若固定了責任產(chǎn)生時點，責任主張時點自然可隨之確定;反之，若提前確定了責任主張時點，則遇到不在預先設置的責任產(chǎn)生時點產(chǎn)生之保險責任時，在對應的責任主張時點就沒有相應的救濟措施。

在索賠基礎制中，通常在以下情況下會產(chǎn)生上述問題:(1)保險人解除保險單或不續(xù)保;(2)被保險人解除保險單或不續(xù)保;(3)保險人用較遲的追溯期保險單續(xù)?；蛱鎿Q原保險單;(4)保險人用事故發(fā)生基礎制保險單續(xù)?；蛱鎿Q原保險單［6］72。在醫(yī)師責任保險中，導致上述四種情況出現(xiàn)的原因是多方面的:基于醫(yī)療風險的不確定和賠償數(shù)額的高昂，保險人會根據(jù)市場變化經(jīng)常變更保費等重要保單條款;投保人或被保險人也可根據(jù)自身從事的診療活動的變化選擇不同的保險人提供的不同類型的保單;索賠基礎制自身存在的保障間隙使單筆保單并不能解決保險期間內(nèi)出現(xiàn)的所有保險事故。這些原因?qū)嶋H上使得通過追溯日期限制了保障范圍的索賠基礎制保單，對被保險人的保障范圍被進一步限縮，顯然不利于被保險人。同時，對保險人來說，過多地忽視被保險人的利益會使后者產(chǎn)生逆向選擇，從長遠來看是不利于保險人業(yè)務的開展的。

為了避免這種向被保險人提供的索賠基礎制失去延續(xù)性而導致保障落空的情形出現(xiàn)，作為保險契約提供者的保險人設計了擴展報告期條款。擴展報告期允許被保險人在保單到期或被撤銷后仍然可以報告針對自己的索賠，只要導致索賠的錯誤行為發(fā)生在保險有效期內(nèi)，保險人就負責賠償。該制度正是為了彌補索賠基礎制有可能產(chǎn)生的保障缺口問題而出現(xiàn)的。實務中，擴展報告期又被稱為擴展保護期，分為基本擴展保護期與附加擴展保護期兩種。前者之保障是自動適用的，投保人無需繳納額外的保險費;后者之保障始于前者終止之日，且需投保人購買才能啟動。

在醫(yī)師責任保險中，擴展保護期能有效保障被保險人的執(zhí)業(yè)風險，應予肯定。至于如何設置，則應結(jié)合該險種之特殊性加以考量。不同于一般責任保險，醫(yī)師責任保險立足于醫(yī)療這一帶有公共屬性的活動，具有一定的公共政策性［10］，在多數(shù)國家被規(guī)定為強制保險［11］。拋開我國醫(yī)師責任保險之強制與否不談，被保險人需獲得持續(xù)的保障應為理論界和實務界日漸達成之共識。在此前提下，若選擇索賠基礎制保單，則必須考慮如何通過擴展保護期制度鼓勵連續(xù)保險的問題。本文建議區(qū)分被保險人與保險人之原因，分別適用不同的擴展保護期，以達到預定之目的。

若因被保險人的原因?qū)е卤Ｕ先笨?，如被保險人解除保險單、不續(xù)?；蜻x擇其他類型的保單，則被保險人僅享有較短的基本擴展保護期。該擴展保護期主要針對在保險期間內(nèi)顯現(xiàn)損害后果但未來得及主張責任的保險事故，而對于未顯現(xiàn)損害后果從而無法主張責任的準保險事故而言則不具有保障作用。另外，對于附加擴展保護期，保險人也可設置較短的時限，并收取較高數(shù)額或比例的保費。

若因保險人的原因?qū)е卤Ｕ先笨?，如保險人解除保險單、不續(xù)?；蛉∠鹊谋ｋU單而提供新的類型的保險單，則被保險人可享有較長的基本擴展保護期。該擴展保護期不僅可保障保險期間內(nèi)顯現(xiàn)損害后果但未來得及主張責任的保險事故，還可保障未顯現(xiàn)損害后果從而無法主張責任的準保險事故。另外，對于附加擴展保護期，保險人不得設置較短的時限，收取保費的數(shù)額或比例也不能太高。

三、我國醫(yī)師責任保險責任觸發(fā)機制之適用前景

根據(jù)中國保險監(jiān)督管理委員會保監(jiān)廳函［2009］396 號文件，中國保險行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站開發(fā)了保險產(chǎn)品查詢系統(tǒng)（21）需要說明的是，該系統(tǒng)目前公開的產(chǎn)品條款范圍為各保險公司按照新修訂的《保險法》于2009年10月1日前在保監(jiān)會備案并在中國境內(nèi)銷售的一萬四千余個保險產(chǎn)品條款信息。10月1日后新近備案的少量條款信息也包含在內(nèi)。另外，保監(jiān)會網(wǎng)站也提供備案產(chǎn)品查詢服務，可檢索并下載各保險公司在保監(jiān)會備案的保險產(chǎn)品。但保監(jiān)會提供的信息僅包括公司名稱、產(chǎn)品名稱、備案編號、備案日期、主附險和險種名稱，沒有保險條款的具體內(nèi)容。經(jīng)比對，該系統(tǒng)提供的數(shù)據(jù)與保監(jiān)會的數(shù)據(jù)是一致的，故本文將按照中國保險行業(yè)協(xié)會提供的產(chǎn)品條款展開分析。詳情可查閱中國保險行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站保險產(chǎn)品查詢系統(tǒng)，http:∥www．iac hina．cn/04/01/，2013年10月27日訪問。，以方便社會公眾按照保險公司及產(chǎn)品類別查詢條款內(nèi)容。該系統(tǒng)將保險產(chǎn)品分為財產(chǎn)險產(chǎn)品與人身險產(chǎn)品兩大類。財產(chǎn)險產(chǎn)品數(shù)據(jù)庫共包含44 家保險公司的保險產(chǎn)品。其中，單獨開設醫(yī)師責任保險的保險公司共有5 家，具體情況如表1:

由表1 可知，我國醫(yī)師責任保險的開展情況并不理想，責任觸發(fā)機制的模式似乎也只是由保單提供者——保險人自由設定，被保險人只有被動選擇的余地。然而，醫(yī)師責任保險條款之內(nèi)容，因責任觸發(fā)機制不同而存在區(qū)別，對保險人與被保險人之影響甚巨。本文認為，事故發(fā)生基礎制與索賠基礎制各有利弊，我國究竟應采何種責任觸發(fā)機制，應結(jié)合醫(yī)師責任保險的開展情況及未來發(fā)展而定。

近年來，我國醫(yī)患糾紛日益增多。這不僅源于病患對自身權(quán)利越來越重視，也是醫(yī)療服務提供量增加的結(jié)果。妥善處理好每一起醫(yī)療糾紛，不僅關(guān)系到維護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，而且對于保障正常醫(yī)療秩序，解除醫(yī)務人員在搶救病人時的后顧之憂十分重要［12］。從某種角度而言，患者和醫(yī)師的利益訴求是一致的:二者都希望順利開展診療活動。同理，當出現(xiàn)醫(yī)療糾紛時，二者都希望盡快填補醫(yī)療損害。與侵權(quán)機制追究個人侵權(quán)責任的個體式救濟相比，保險機制分散醫(yī)療風險實行普遍式保障更受患者和醫(yī)師的歡迎。就被保險人而言，盡管其投保意識有待提高（22）醫(yī)師是否投保取決于其自由意志。不可否認，部分醫(yī)師迄今仍未對該險種有清晰明確的認識，有的甚至寄希望于由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任，且心存與患者“私了”的不愿張揚的僥幸心理。，但為了避免醫(yī)療糾紛中損失的名譽、精力、金錢等一系列的不利益，其仍然有動力選擇涉足之前不甚熟悉的責任保險領(lǐng)域。但就保險人而言，由于普遍缺乏理論和經(jīng)驗數(shù)據(jù)的支持，風險分類和損失計算無從下手，更難言準確。絕大部分保險公司仍然拒絕或謹慎承保［13］。所以，當下的主要任務除了提高被保險人的保險意識外，恐怕更為急迫的是要鼓勵保險人開展醫(yī)師責任保險業(yè)務。而欲提高保險人提供保險產(chǎn)品的積極性，就必須保障其能運用相當之保險產(chǎn)品經(jīng)營規(guī)則營利，也即其能將營業(yè)風險控制在合理范圍之內(nèi)。事故發(fā)生基礎制之“長尾責任”易導致保險人責任準備金無法確定，危險事故查證及文件歸檔困難。相較索賠基礎制之保險人可于保險期間結(jié)束后立即結(jié)算，保管檔案期間較短以及減少危險事故認定爭議的特點，事故發(fā)生基礎制明顯不具有優(yōu)勢。另外，實踐中索賠發(fā)生制的保費也較事故發(fā)生基礎制低廉，有助于吸引醫(yī)師參保。故在醫(yī)師責任保險的起步階段，索賠基礎制無疑是保險人和被保險人的最優(yōu)選擇。

但是，事故發(fā)生基礎制并非沒有存在的空間。在索賠基礎制中，被保險人不易更換保險人，有逐漸受保險人控制之虞;保障期間有限，易產(chǎn)生保險間隙;保單過于復雜，對被保險人而言難以理解。這些都將導致醫(yī)師有選擇事故發(fā)生基礎制的傾向。事故發(fā)生基礎制相應的操作簡單容易，被保險人保障范圍相對較大，轉(zhuǎn)換保單不易影響被保險人權(quán)益，保險人核保也相對簡便。若能有效解決“長尾責任”，事故發(fā)生基礎制定有廣闊的發(fā)展空間。

結(jié)合上文對兩種責任觸發(fā)機制中保險人與被保險人之間利益平衡的考量及提出的完善建議，本文認為，我國在現(xiàn)階段的醫(yī)師責任保險責任觸發(fā)機制應以索賠基礎制為主，事故發(fā)生基礎制為輔。以索賠基礎制為主，意味著此種類型的保單可承保普遍意義上的醫(yī)師執(zhí)業(yè)風險。在保險人關(guān)于該險種的專業(yè)人員缺乏和經(jīng)營機制不健全的背景下，過于細化不同資質(zhì)、科別、專業(yè)的醫(yī)師，從而有針對性地制定某種類型的醫(yī)師責任保險的可能性不大（23）雖然在現(xiàn)有條件下不可能對所有的科別、專業(yè)“量身定做”醫(yī)師責任保險，但在一般醫(yī)師責任保險中，區(qū)分不同的承保對象收取不同的保費是可以做到的。如我國臺灣地區(qū)將醫(yī)師責任保險的承保對象份為三類。甲類:內(nèi)科;乙類:耳鼻喉科、眼科、皮膚科、泌尿科、神經(jīng)科(不施開刀手續(xù)者);丙類:婦產(chǎn)科、外科、整形科、精神科、兒科、牙科、性病科。參見王惟琪:《醫(yī)師專業(yè)賠償責任保險——兼論采行日本醫(yī)師會醫(yī)師賠償責任保險之可行性》，國立臺灣大學法律學院法律學研究所2007年碩士論文，第47 頁。。從防范一般風險的角度出發(fā)，普遍意義上的醫(yī)師責任保險采取索賠基礎制能較精確地確定保險人的營業(yè)風險，對保險人更為有利（24）這也就解釋了為何5 家保險公司提供醫(yī)師責任保險，其中僅有2 家的保險產(chǎn)品針對特定科目的醫(yī)師。。但也要注意將追溯日設置為早于保單生效日，在滿足一定條件時可進一步擴展追溯期（25）如前文所述，為鼓勵投保人連續(xù)參保，應適當擴展追溯期，最長不超過5年。此外，在我國醫(yī)改的大環(huán)境下，醫(yī)師責任保險必然帶有一定的政策性。這就決定了不同保險公司提供的醫(yī)師責任保險條款具有一定的相似性。出于促進醫(yī)師責任保險發(fā)展的目的，是否可在擴展追溯期的前提下采取如下追溯期認定規(guī)則:即在不同年份向不同的保險人投保醫(yī)師責任保險，只要是不間斷投保，當年的保險人都應接受自第一次投保時的追溯日，值得進一步探討。，以鼓勵連續(xù)參保，并結(jié)合不同原因?qū)Ρ槐ｋU人設置相應的擴展報告期（26）實踐中可能更常見的做法是，不區(qū)分被保險人與保險人之原因而統(tǒng)一規(guī)定基本擴展保護期。如我國臺灣地區(qū)保險公司為保險合同終止或?qū)脻M后不續(xù)保且未向其他保險公司投保的被保險人提供了自合同終止或?qū)脻M日起30日的免費的基本發(fā)現(xiàn)期間。保險人對原保單追溯日至保險合同終止或?qū)脻M之間的醫(yī)療損害承擔賠償責任。同時，在基本發(fā)現(xiàn)期間屆滿前15日，被保險人可以書面申請延長發(fā)現(xiàn)期間。參見高添富:《責任保險條款與醫(yī)師責任責任保險基本條款》，http:∥www．drkao．com/3rd_site/3_1/066．htm，2013年10月27日訪問。而在附加擴展保護期的設置上，則根據(jù)不同原因列出不同時限，如1年、2年、3年的不同的附加保費標準。也有的保險公司規(guī)定，只有在因保險人的原因?qū)е卤Ｕ先笨诘那闆r下，投保人才可購買附加擴展保護期。參見李志峰:《長尾責任——論美國責任保險保單形式的演變、爭議及我國責任保險保單之特色》，《保險?？?009年第25 卷第1 期，第124 頁。，以克服索賠基礎制易生保障間隙，被保險人不易轉(zhuǎn)換保單之缺陷。

以事故發(fā)生基礎制為輔，是指該責任觸發(fā)機制僅針對特定的醫(yī)師責任保險。因為在設置了發(fā)現(xiàn)期或報告期之后，“長尾責任”將被有效切斷，對保險人而言無疑是件好事。但此期限之長短如何，則需考慮被保險人甚至其所在醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)療部門可能會承擔的診療風險。換言之，針對不同的科別、專業(yè)，事故發(fā)生基礎制應設定不同的發(fā)現(xiàn)期或報告期（27）如民安保險(中國)有限公司在內(nèi)鏡醫(yī)師執(zhí)業(yè)責任保險條款的“釋義”部分規(guī)定了6 個月的發(fā)現(xiàn)期作為賠付的前提。。可見，事故發(fā)生基礎制僅針對部分醫(yī)師，不是醫(yī)師責任保險的一般形態(tài)。且在保險人擁有相關(guān)專業(yè)人員和具備相當經(jīng)營能力之后，方能推向市場。故事故發(fā)生基礎制在醫(yī)師責任保險初期可能并不會普遍存在，還有可能會被邊緣化，但隨著社會的發(fā)展，此類保單因具有針對性，甚至是為某類醫(yī)師“量身定做”的，而會在某些醫(yī)療領(lǐng)域更受到被保險人的歡迎。

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