潘 佳
(北京大學(xué)法學(xué)院,北京100871)
任何一個公司,都需要構(gòu)筑內(nèi)部控制制度 ,另外,公司為了防止發(fā)生環(huán)境污染,也需要在內(nèi)部建立某種風(fēng)險管理體制,內(nèi)控制度是一種風(fēng)險管理制度,是在沒有法律強(qiáng)制規(guī)定的情況下也需要構(gòu)筑的基本制度。內(nèi)部控制涵蓋會計與管理領(lǐng)域,現(xiàn)在幾乎被會計行業(yè)專用[1]。
近年來,在美國或者日本產(chǎn)生的公司丑聞使人們更加重視它的作用,現(xiàn)在很多其他國家也已經(jīng)構(gòu)筑了內(nèi)控法律制度。比如在美國發(fā)生的安然等事件引發(fā)了《薩班斯-奧克斯立法》(SOX法)的制定,強(qiáng)化了對公司外部審計的監(jiān)管,加強(qiáng)了信息披露制度和其他有關(guān)公司監(jiān)管的規(guī)定。除了美國之外,在日本,基于幾個法院的判決,在《公司法》和《金融商品交易法》中規(guī)定了有關(guān)內(nèi)部控制的法律制度的內(nèi)容[2]。
我國當(dāng)前的內(nèi)部控制法律制度主要是以部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件形式頒布的。1995年,前交通部首先頒布了《交通行業(yè)內(nèi)部控制制度評審辦法》(以下簡稱《辦法》)。此后,從1996年開始至今,前電力工業(yè)部、中國人民銀行、前國家教育委員會、前煤炭工業(yè)部、中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部等部門、機(jī)構(gòu)紛紛出臺了本系統(tǒng)、本部門的內(nèi)部控制制度。衛(wèi)生、勞動、審計等部門也針對本系統(tǒng)出臺了相應(yīng)的通知或辦法。其他規(guī)范性文件中,主要是中國會計師協(xié)會和銀行系統(tǒng)頒布的通知及意見。目前,在涉及內(nèi)控的法律制度,重要的規(guī)范性文件主要有:中國注冊會計師協(xié)會1997年1月頒布的《獨(dú)立審計具體準(zhǔn)則第9號——內(nèi)部控制與審計風(fēng)險》、中國人民銀行1997年5月頒布的《加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制的指導(dǎo)原則》、全國人大常委會1999年10月修訂的《會計法》①第二十七條對內(nèi)部控制也提出了崗位分離、授權(quán)批準(zhǔn)、財產(chǎn)監(jiān)控、內(nèi)部審計等要求。*、2008年6月,財政部等五部委發(fā)布的《公司內(nèi)部控制基本規(guī)范》(以下簡稱《基本規(guī)范》)等。
如前所述,曾經(jīng)國內(nèi)外很多學(xué)者認(rèn)為屬于公司管理者自主決定的制度形式,且這種機(jī)制不需要法律來介入的,早已發(fā)生了根本的改變,現(xiàn)如今包括中國在內(nèi)的諸多國家已經(jīng)建立的內(nèi)部控制法律制度,并且在實踐中不斷地得到完善。從立法來看,我國的內(nèi)部控制制度基本上根據(jù)審計和會計的要求,從經(jīng)濟(jì)與財務(wù)安全的角度對公司與以規(guī)范的。由于內(nèi)部控制制度實質(zhì)上是一種風(fēng)險管理制度,這種直接以風(fēng)險管理為主的“內(nèi)部”機(jī)制,為什么不能講環(huán)境污染風(fēng)險防范作為公司內(nèi)部控制制度的范疇呢?為何不能把環(huán)境污染風(fēng)險作為內(nèi)控的范疇予以約束呢?如若解決這一設(shè)想,首先需要從制度構(gòu)建的必要性和現(xiàn)實可能性出發(fā)分析,其次還需要理清制度變革中的諸多難題。此外,通過不斷地實踐檢驗,才能得到結(jié)論?;蛟S,本文探討的諸多問題仍停留在制度設(shè)想層面?;蛟S,有無定論和結(jié)果并不重要,問題的提出更有價值。
現(xiàn)如今,公司作為主要的污染主體,將始終面臨不確定的環(huán)境風(fēng)險,特別是在涉重金屬公司、石油化工公司、有毒有害物質(zhì)公司等高環(huán)境風(fēng)險行業(yè)中普遍存在。環(huán)境污染風(fēng)險,既包括持久累積性的風(fēng)險,還包括突發(fā)環(huán)境事件的風(fēng)險等。近年來,石油化工行業(yè)污染事件頻發(fā),危險物質(zhì)經(jīng)營管理單位的危險廢物處理不當(dāng)造成環(huán)境事故比比皆是,這不僅存在于上市公司,中小公司因此造成的糾紛也很多。譬如,近年來重金屬行業(yè)等高污染公司搬遷后留下了一系列后遺癥,造成搬遷公司污染環(huán)境、損害公眾環(huán)境權(quán)益,由國家埋單的尷尬現(xiàn)象[3]。
我們看到,針對一個公司的污染行為,首先通過內(nèi)部環(huán)境予以規(guī)范,也就是公司章程或者公司利益主體之間的協(xié)議。其次,當(dāng)這種行為有外部性的時候,法律這種外部機(jī)制會予以介入。當(dāng)然了,還有發(fā)揮準(zhǔn)外部效應(yīng)的行業(yè)協(xié)會等自律機(jī)制的規(guī)范。就現(xiàn)實的環(huán)境污染規(guī)制模式來看 (法律+行業(yè)自律)②此處不考慮法律之外的輿論等因素。**,外部環(huán)境并沒能發(fā)揮應(yīng)有的作用。究其規(guī)制模式來看,公司的內(nèi)部行為和行業(yè)協(xié)會等第三類市場主體的約束很難觸動公司的利益核心。內(nèi)部控制制度作為風(fēng)險防范機(jī)制的第一道門檻,理應(yīng)在環(huán)境污染風(fēng)險防范中發(fā)揮應(yīng)有的價值。由于內(nèi)部控制制度主要是通過約束管理層,來達(dá)到風(fēng)險規(guī)制的目標(biāo)。那么,作為公司實際的掌舵人“管理層”,倘若通過內(nèi)控約束他們的“對環(huán)境有影響”的行為,那么,很大程度上也就避免了環(huán)境損害的產(chǎn)生。這便是內(nèi)部控制制度的優(yōu)勢所在。
環(huán)境污染,直接帶來的是公司成本支出的增加和收益的減少。從這個角度來說,用內(nèi)部控制制度來構(gòu)建防范環(huán)境風(fēng)險的第一道“墻”,也就意味著公司潛在成本支出的減少,收益的增加。更為重要的是,最大程度上避免我國普遍存在的針對污染公司開罰單,股東埋單,而管理層依舊領(lǐng)著高額的薪酬不承擔(dān)責(zé)任的扭曲現(xiàn)象。
總之,內(nèi)部控制制度在防范環(huán)境污染風(fēng)險上有著自身的比較優(yōu)勢,在通過內(nèi)部控制制度約束高風(fēng)險行業(yè)等潛在污染公司,不僅有著防范化解風(fēng)險的必要性和現(xiàn)實緊迫性,還是公司自身較少成本,增加收益的重要外部機(jī)制。
2008年6月頒布的《基本規(guī)范》第3條第2款指出,內(nèi)部控制的目標(biāo)是合理保證公司經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整,提高經(jīng)營效率和效果,促進(jìn)公司實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略?!痘疽?guī)范》的第4條規(guī)定:公司建立與實施內(nèi)部控制,應(yīng)當(dāng)遵循全面性、重要性、制衡性、適應(yīng)性。其中,重要性原則系指內(nèi)部控制應(yīng)當(dāng)在全面控制的基礎(chǔ)上,關(guān)注重要業(yè)務(wù)事項和高風(fēng)險領(lǐng)域。適應(yīng)性原則指內(nèi)部控制應(yīng)當(dāng)與公司經(jīng)營規(guī)模、業(yè)務(wù)范圍、競爭狀況和風(fēng)險水平等相適應(yīng),并隨著情況的變化及時加以調(diào)整。如前所述,環(huán)境污染風(fēng)險無論在實踐中,還是理論上,本身就是公司財務(wù)風(fēng)險與經(jīng)營管理風(fēng)險的一種。環(huán)境事件的污染的程度、范圍和影響,直接關(guān)乎公司的資產(chǎn)安全的程度、收益水平和經(jīng)營管理能力。根據(jù)第4條基本原則,全面性要求以環(huán)境高風(fēng)險為主的行業(yè),首先要提升污染風(fēng)險應(yīng)對的空間,并通過制度化的形式將環(huán)境污染風(fēng)險突出出來,而不僅僅是作為“經(jīng)營成本”考慮。畢竟,行業(yè)性質(zhì)使然,一旦產(chǎn)生環(huán)境污染甚至事故,很可能意味著公司的破產(chǎn)甚至難以彌補(bǔ)的損害。而且,現(xiàn)實生活中,環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)最為直接的風(fēng)險就是環(huán)境風(fēng)險,而不是財務(wù)風(fēng)險,資產(chǎn)安全等等。環(huán)境污染風(fēng)險理應(yīng)放在單獨(dú)的,最為重要的風(fēng)險,而不應(yīng)置于從屬性的位置。
《基本規(guī)范》的第3條指出,本規(guī)范所稱內(nèi)部控制,是由公司董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工實施的、旨在實現(xiàn)控制目標(biāo)的過程。第5條規(guī)定,公司建立與實施有效的內(nèi)部控制,應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)部環(huán)境、風(fēng)險評估、控制活動、信息與溝通和內(nèi)部監(jiān)督五大要素。其中,風(fēng)險評估、控制活動、信息與溝通均適用于環(huán)境污染風(fēng)險的防范和化解。其中,信息溝通尤為重要。公司的對環(huán)境潛在的危害信息,不僅涉及自身的信用,還關(guān)涉公眾健康安全乃至社會穩(wěn)定。實踐中,信息溝通方面,控制目標(biāo)與實際結(jié)果不一致的情況,比比皆是,污染損害的擴(kuò)大很多情況下與信息溝通的不真實不完全有直接關(guān)系。《基本規(guī)范》第三章風(fēng)險評估中,第22條規(guī)定了,公司識別內(nèi)部風(fēng)險,應(yīng)當(dāng)關(guān)注環(huán)保因素①根據(jù)《基本規(guī)范》第23條,公司識別外部風(fēng)險,應(yīng)當(dāng)關(guān)注下列因素:經(jīng)濟(jì)形勢、產(chǎn)業(yè)政策、融資環(huán)境、市場競爭、資源供給等經(jīng)濟(jì)因素;法律法規(guī)、監(jiān)管要求等法律因素;安全穩(wěn)定、文化傳統(tǒng)、社會信用、教育水平、消費(fèi)者行為等社會因素;技術(shù)進(jìn)步、工藝改進(jìn)等科學(xué)技術(shù)因素;自然災(zāi)害、環(huán)境狀況等自然環(huán)境因素;其他有關(guān)外部風(fēng)險因素。。*這也是對可能產(chǎn)生的污染風(fēng)險防范的要求。
如前文所述,內(nèi)部控制章程和內(nèi)部控制制度系兩個不同的范疇。一個屬于公司自身管理的規(guī)范和實施,另一個是對公司內(nèi)部控制予以規(guī)范的法律要求。實際上,我國很多環(huán)境高風(fēng)險行業(yè)等均有內(nèi)部控制的規(guī)范。那么,將諸多公司內(nèi)部控制的基本要求提升到規(guī)范性文件層面,通過強(qiáng)制性的和指引性的方式,約束公司的內(nèi)部行為,是一條比較切實可行的路徑。這需要開展更為深入地、和廣泛地研究。這亦是完善我國的內(nèi)控制度、建立環(huán)境風(fēng)險內(nèi)控規(guī)范的難點(diǎn)所在。
此外,公司法中的原則性規(guī)定,也為應(yīng)對多環(huán)境風(fēng)險的內(nèi)控制度的建立和完善提供了法律依據(jù)②全國人大常委會2005年10月頒布的《公司法》第5條規(guī)定,公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔(dān)社會責(zé)任。第21條規(guī)定,公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一百四十八條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)。此外,第148-153條分別從不同方面界定了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)上述關(guān)于董事、監(jiān)事、高管等管理層的制度設(shè)計很好的和內(nèi)控制度得到了銜接。。*
總體來講,我國當(dāng)前的“以內(nèi)部會計控制”為主的內(nèi)部控制制度體系,仍在實施中存在內(nèi)控的諸多環(huán)節(jié)控制乏力、管理者越權(quán)現(xiàn)象普遍、會計人員違規(guī)、內(nèi)部審計監(jiān)督作用有限等諸多矛盾,這些矛盾講天然地伴生與環(huán)境風(fēng)險的內(nèi)控機(jī)制的構(gòu)建。此外,迪博企業(yè)風(fēng)險管理技術(shù)有限公司發(fā)布的《中國上市公司內(nèi)部控制報告2012》顯示,2011年中國金融、保險業(yè)企業(yè)內(nèi)部控制評價報告披露狀況最優(yōu),達(dá)到100%,緊隨其后的是電子業(yè),綜合類上市公司披露比例最低,僅為55.38%。從內(nèi)部控制總體水平來看,2011年我國上市公司內(nèi)部控制指數(shù)均值為694.34,其中,上市公司內(nèi)部控制指數(shù)的最大值為995.74,最小值為0。按照上市公司內(nèi)部控制水平由高到低的五級分類,目前我國上市公司內(nèi)部控制建設(shè)的整體水平尚處于中下游水平。
國際社會一向?qū)?nèi)部控制制度作為防范公司風(fēng)險最為有效的約束機(jī)制,在環(huán)境風(fēng)險的防范方面,內(nèi)部控制制度,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用[4]。然而,從世界范圍來,尚沒有針對環(huán)境污染防范明細(xì)的可操作的內(nèi)控制度,且沒有在高風(fēng)險行業(yè)講環(huán)境風(fēng)險納入內(nèi)控制度的予以規(guī)范。因此,若要將環(huán)境污染風(fēng)險納入我國的內(nèi)控制度,是沒有制度成果可供參考的。這就需要我們自己從現(xiàn)有的法律文本出發(fā),在實踐的基礎(chǔ)上,創(chuàng)造性的進(jìn)行立法探索。
由此,我國內(nèi)部控制制度實施中的諸多現(xiàn)實問題和國際經(jīng)驗的匱乏,很大程度上影響了相關(guān)制度的建構(gòu)。
將環(huán)境風(fēng)險納入公司內(nèi)部控制制度,盡管存在這樣那樣的困難,迫于現(xiàn)實緊迫性,則是大勢所趨。在筆者看來,構(gòu)建科學(xué)的環(huán)境污染防范內(nèi)控制度,需要處理好如下關(guān)鍵問題。
(1)適用的行業(yè)。前面談到,在環(huán)境污染風(fēng)險較大的行業(yè)推行是必然的。那么,環(huán)境污染風(fēng)險較大的行業(yè)和公司究竟有哪些?其他可能產(chǎn)生環(huán)境污染的公司是否適用呢?這是制度建構(gòu)和推行首先需要明確的的。在筆者看來,就現(xiàn)實情況來看,除了《基本規(guī)范》適用的范圍,即上市公司之外①對環(huán)境沒有任何污染或者影響很小的公司無需進(jìn)行立法規(guī)范,這需要國家工商部門出臺文件予以細(xì)化。,*還需要講環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)納入其中,而不分公司規(guī)模的大小,只要是高風(fēng)險行業(yè)均應(yīng)適用。此外,從長遠(yuǎn)的角度來看,內(nèi)部控制和制度應(yīng)適用于可能產(chǎn)生環(huán)境污染的任何企業(yè)。在實踐中,由于規(guī)模較小的企業(yè)和環(huán)境污染風(fēng)險較小的企業(yè)很少有自己的內(nèi)部控制制度,因此,短期來看,法律層面的內(nèi)部控制制度很難適用于這些企業(yè),從制度設(shè)計角度看,尚需要一個緩沖期。
由此,當(dāng)前制度適用范圍以環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)和上市公司為主,那么環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)究竟有哪些,有必要給出一個明確的界定。就目前階段來看,至少應(yīng)涵蓋如下行業(yè):生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運(yùn)輸、使用危險化學(xué)品企業(yè),易發(fā)生污染事故的石油化工企業(yè)、危險廢物處置企業(yè),其他存在易燃易爆、有毒有害物質(zhì) (揮發(fā)性有機(jī)物、重金屬等)的企業(yè)等。具體來說,涉及的企業(yè)類型宜有立法明確細(xì)化。
(2)如何建構(gòu)內(nèi)控制度約束管理層對環(huán)境產(chǎn)生影響的行為決策。首先,提升環(huán)境污染風(fēng)險防范在內(nèi)部控制制度中的地位和作用,拓展內(nèi)部控制制度的目標(biāo),增設(shè)預(yù)防和化解高危行業(yè)的環(huán)境污染風(fēng)險的規(guī)定。從立法技術(shù)角度,不僅需要對《公司法》進(jìn)行修訂,拓展社會責(zé)任的范疇,細(xì)化壞境責(zé)任的規(guī)定,尤其是管理層的環(huán)境責(zé)任,還需要根據(jù)環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的要求,在修改《基本規(guī)范》的基礎(chǔ)上,出臺針對環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)的專門意見或者要求,以指引公司自身按照規(guī)范性文件和要求建立自身和完善的內(nèi)部控制,這一點(diǎn)尤為重要。待實施一段時期后,再通過相關(guān)規(guī)范性文件整合,將《基本規(guī)范》提升到法律層面。
內(nèi)部控制制度作為管理層發(fā)揮重要作用的的風(fēng)險防控制度②《基本規(guī)范》第十二條規(guī)定,董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全和有效實施。監(jiān)事會對董事會建立與實施內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)理層負(fù)責(zé)組織領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部控制的日常運(yùn)行。企業(yè)應(yīng)當(dāng)成立專門機(jī)構(gòu)或者指定適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)內(nèi)部控制的建立實施及日常工作。第十三條規(guī)定,企業(yè)應(yīng)當(dāng)在董事會下設(shè)立審計委員會。審計委員會負(fù)責(zé)審查企業(yè)內(nèi)部控制,監(jiān)督內(nèi)部控制的有效實施和內(nèi)部控制自我評價情況,協(xié)調(diào)內(nèi)部控制審計及其他相關(guān)事宜等。審計委員會負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的獨(dú)立性、良好的職業(yè)操守和專業(yè)勝任能力。,*在應(yīng)對環(huán)境污染風(fēng)險上,理應(yīng)以強(qiáng)調(diào)董事、監(jiān)事和高管的注意義務(wù)為重心。制度設(shè)計上應(yīng)明確高污染行業(yè)的公司的董事等管理層有制定和監(jiān)督環(huán)境污染風(fēng)險內(nèi)部控制制度的義務(wù),并設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任。因故意或者重大過失違反內(nèi)控規(guī)定的,對外造成環(huán)境污染事件或者事故,其直接承擔(dān)對第三人的法律責(zé)任[5]。承擔(dān)責(zé)任的形式,根據(jù)主觀過錯和損害后果,責(zé)令其承擔(dān)月薪或者年薪幾倍的罰款。
(3)怎樣求得管理層的權(quán)利義務(wù)平衡。在明確董事高管等管理層內(nèi)控方面的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的同時,為了保證其商業(yè)判斷好的理性行使,環(huán)境風(fēng)險防范的“注意義務(wù)”不宜限制過嚴(yán),一般或者微小的過失不宜追究責(zé)任。對董事和高管人員的解釋應(yīng)盡量清晰,對掌握公司一定的經(jīng)營管理權(quán)、一定資源,或者對公司決策管理產(chǎn)生影響的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等,均有必要對其形成制約。
此外,在高污染風(fēng)險行業(yè)中,逐步建立董事、監(jiān)事和高管的環(huán)境責(zé)任保險制度,來防范和化解管理層的環(huán)境污染責(zé)任,十分必要。
近年來,由于人為污染和全球氣候變化等多重因素得疊加,環(huán)境災(zāi)害的發(fā)生正在引起越來越多的關(guān)注[6]。環(huán)境事務(wù)作為唯一關(guān)涉所有國家群體的共同威脅與共同利益,很少有反對的聲音[7]。而建立基于風(fēng)險管理導(dǎo)向的內(nèi)部控制制度,能夠推動企業(yè)積極應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險,降低交易成本,促進(jìn)企業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)[8]。就世界范圍來看,環(huán)境污染風(fēng)險防范的內(nèi)部控制制度規(guī)制,無論在公司法學(xué)界,還是環(huán)境法學(xué)界,均是全新的課題。在國外,我們尚無直接借鑒的制度范本。基于經(jīng)營和財務(wù)風(fēng)險管理為重心的內(nèi)部控制制度在國內(nèi)實施剛剛不久,還存在著諸多問題。盡管如此,內(nèi)控制度在防范和化解環(huán)境風(fēng)險上的優(yōu)越性,現(xiàn)有的制度框架,以及實踐中大量開展的公司的環(huán)境風(fēng)險管理實踐,為我國環(huán)境污染高風(fēng)險行業(yè)建立這一制度提供了現(xiàn)實條件。盡管探索才剛剛開始,我們值得,也更需要堅持。
在本文中,筆者僅僅探討了一些環(huán)境風(fēng)險與內(nèi)控法律相關(guān)的基本方面,一些關(guān)鍵議題仍需解決,譬如:管理層僅僅是制度約束的重心,環(huán)境風(fēng)險有關(guān)的的內(nèi)控制度涉及很多利益主體,其他主體的權(quán)利義務(wù)該如何配置呢?怎樣從“制度生成”的角度,從企業(yè)環(huán)境風(fēng)險管理的實踐以及內(nèi)部控制的內(nèi)部規(guī)章,以及行業(yè)慣例中,逐步“提煉”出一套可操作的的規(guī)范?在界定利益主體的的權(quán)利義務(wù)責(zé)任時,如何與外部的民事規(guī)范、行政法律規(guī)范協(xié)調(diào)等等。
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