安東尼奧·薩科喬

（布雷西亞大學 法學院，意大利 布雷西亞25121）

翟遠見 譯

（中國政法大學 比較法學研究院，北京100088）

概 論

“消費借貸沒有歷史”［1］，這是生活在十九、二十世紀的意大利著名法學家西爾維奧·佩羅齊（Silvio Perozzi，1857－1931）的名言。他這句話的意思是，借貸活動的歷史甚至可以追溯至古羅馬建城之前。無獨有偶，幾乎同一時期的另外一位意 大利法 學家 卡 洛· 隆哥（Carlo Longo，1869－1938）也曾認為：“主要是羅馬契約法體系的一般演進使我們相信消費借貸有其歷史?！保?］

通過上述論斷，19世紀的意大利羅馬法學界力圖說明，盡管事實上我們對該制度的古代階段所知甚少，但是消費借貸對于任何共同體而言都至關重要。社會組織的歷史有多悠久，該制度的歷史就有多悠久。古羅馬亦不例外的是，對于一個農(nóng)牧社會來說，例如公元前七八世紀的古羅馬，種子或者食物，甚至是小額金錢的轉借，當是社會經(jīng)濟整體運轉的樞紐，雖然在這一點上歷史并沒有給我們留下任何痕跡。②V．Giuffré，Istituzioni di diritto romano．Corso，Napoli，2001，190：在古羅馬的社會經(jīng)濟生活中，消費借貸是最重要的交易形式。

古代羅馬的經(jīng)濟主要以農(nóng)耕和畜牧為基礎，因此，也就經(jīng)常發(fā)生以救助為目的的債權債務。若某人之犁鋤損壞，或者其農(nóng)作物收成欠佳，就需要向鄰人求助；這些鄰人會借給運氣欠佳之人金錢、小麥或者酒油等必需品，以幫助他度過難關。

這是一種羅馬法學將之界定為所謂的“非要式消費借貸”的關系。也就是說，對于消耗物的借貸，受領人（accipiens）取得交付給他的物的所有權，同時他負有在約定期限屆滿時返還“相同種類和 品 質 的 物”（tantundemeiusdemgeneriset qualitatis）的債務。

蓋尤斯在《法學階梯》中已對消費借貸給出定義。優(yōu)士丁尼的《法學階梯》幾乎全文照搬了蓋尤斯的上述著作。有必要引述后書中的一段文字：“消費借貸之債以重量、數(shù)量或者尺寸計量的物為標的物，比如酒、油、小麥、錢幣、銅、銀或者金。這些物，通過丈量或者稱量，我們給出它們的目的是使它們成為受領人的；而之后，受領人歸還的不是原物，而是同一性質和同等品質的物。”（I．3，14pr．）

古羅馬法學家認為，這類契約的基礎是“信義”（fides）（即相信借用人會歸還給我所借給他的全部東西）、“信任”（fiducia）和“友誼”（amicitia）的等價值。在公元2世紀，法學家杰爾蘇在對規(guī)定了消費借貸、題為“Rescreditae”（相信會歸還給我們的物）的裁判官告示的標題做說明時，他這樣寫道：“那么，由于裁判官在該標題之下規(guī)定了對與不同契約相關的多種權利的保護，故而，他將標題命名為‘人們相信會歸還給我們的物’。的確，它囊括了所有我們基于對他人的信任而訂立的契約。正如杰爾蘇在其《問題集》第1卷中所言，‘相信某物會歸還給我們’的表達具有一般意義?！保║lp．26ad ed．D．12，1，1，1）

如此一來，便誕生了要物消費借貸。在要物消費借貸中，“給”（datio），即交付將被受領人使用、未來受領人以同量歸還的替代物，是該契約成立的要素；而且，在某種意義上，甚至就像有些學者（如塞勞）所認為的那樣，最初這樣的行為本身就構成了整個契約。

這一點古羅馬法學家看得清清楚楚。他們對“mutuum”（消費借貸）一詞所做的——盡管從科學的角度是錯誤的——詞源學考察（消費借貸“mutuum”，正如拉丁語博學之士瓦羅所言，實際上來源于希臘單詞“moiton”。該詞表達了“變動”的思想，即金錢由一個人移轉到了另一個人那里），很好地闡明了“給”這個要素的中心地位。例如，I．3，13，pr．：“故而稱之為消費借貸，因為某物被我給了你，目的是使它由‘我的’變成‘你的’?！?/p>

此外，“消費借貸”這個稱謂本身在羅馬法原始文獻中并不常見，常見的是“以消費借貸為目的的給付”（mutuidatio）。這恰恰是為了凸顯要素“給”在此類契約中的中心地位。

最初，消費借貸被古羅馬人放在了外延更廣的概念“實物締結的債”（recontrahere）之下。后一個概念的含義是，債乃由于債權人基于信任交給債務人的“物”（res）而生，同時該物也構成了所生之債的法律基礎，且為債之量度，也就是說，債本身不能超出所交付的物的總量或者價值：債務人應當歸還所交給他的那個物，或者與之相當?shù)奈?，不多也不少。正因為如此，在《學說匯纂》第12卷的第1章中，像消費借貸、使用借貸、甚至非債清償?shù)冗@些事實或者關系才被共置一處。它們唯一的共同點就是“給”這個要素，而絕非其理論架構。①對這一點的詳細論述，參見我和我導師桑德羅·斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授合寫的《學說匯纂》第十二卷中譯本的“序言”（《學說匯纂（第十二卷）：請求返還之訴》＝Digesta［liber 12：De condictionibus］，北京，2012年版）。

因為正如上文所言，在古羅馬的消費借貸制度中，“給”這個行為本身在某種意義上就是契約之全部，所以古羅馬人不認為返還之物可以多于受領之物。②Ulp．26 ad ed．D．12，1，11，1：“普羅庫勒正確地認為，如果我借給你了10（幣），只要求你之后還我9（幣），根據(jù)法律，你償還的金錢不必超過9（幣）。但是，如果我借給你了10（幣），目的是使你還給我11（幣），普羅庫勒認為不能提起請求返還之訴以主張超出10（幣）的那一部分?！边@樣一來，利息（當然，這里指的是所謂的“合意利息”或者說“作為報酬的利息”）就必須由另外一個專門的契約即所謂的“利息要式口約”（stipulatiousurarum）來規(guī)定。③單單一個簡約是不夠的。cfr．比如，P．S．2，14，1：“如果只是就利息的給付訂立了一個裸體簡約，那么該簡約沒有任何價值。”（“裸體簡約”又譯作“無形式簡約”。——譯者）

只是到了后來，由于自夏沃拉（Quinto Mucio Scevola，公元前1世紀）開始逐漸成熟的“實證法”上的契約概念，④主要參見Pomp．，4 ad Q．Muc．D．46，3，80．才發(fā)展出近代法學所熟知的理論，即認為在消費借貸中存在交付和合意兩個要素。這是今天非常主流的觀點，但是這很可能與消費借貸最初的混沌狀態(tài)并不相符。

一、從起源到公元前3世紀

最初，很有可能通過對人誓金之訴（actio sacramentiinpersonam），來 懲罰不履行 債 務 的消費借貸借用人。后來，通過與該訴訟同樣歷史悠久的通知給 付 法 律 訴訟（legisactiopercondictionem），只要求返還曾經(jīng)給出的物。后一訴訟，作為程式訴訟的請求返還之訴（condictio）的原型，是適用范圍很廣的嚴法訴訟的一種。①因此，完全可以說，主要是緣于技術程序原因（而非倫理道德原因）。消費借貸對于古羅馬人而言，自誕生之始便基本上為無償契約：在這一點上，繼J．Michel，Gratuitéen droit romain．études d’histoire et d’ethnologie juridique，Bruxelles，1963，303ss．之后，主要vd．C．A．Maschi，La gratuitàdel mutuo classico，in Studi in onore di Balladore Pallieri I，Milano，1978，pp．289ss．；關于羅馬法中請求返還之訴（condictio）的起源及演進歷史，參見拙著A．Saccoccio，Si certum petetur．Dallacondictio deiveteres allecondictiones giustinianee，Milano，2002．

除了最初的“友情”消費借貸外，很快就發(fā)展出另外一種借貸形式，因為朋友或者相識之人的圈子已經(jīng)不能完全滿足借貸的需求，請求借貸之人必須向那些高于自己所屬階層的其他階層的人求助，于是，消費借貸開始采用、或者至少借助“債務口約”（nexum）和“誓約”（sponsio）兩種形式。毫無疑問，后者是一種“異質擔保行為”。

關于“債務口約”，因為保存下來的原始文獻非常有限，迄今為止我們對之還所知甚少。根據(jù)掌握的一點信息，我們知道，消費借貸的借用人，在金錢（這里指的是未鑄造的銅塊aesrude）被給付之時，要通過一個莊嚴的稱銅式行為（peraes etlibram），將他自己交給貸與人，或者使自己處于后者的支配（potestas）之下，后者會讓他在極其艱苦的條件下勞作，直至債務完全被清償。根據(jù)我們所掌握的（主要來自李維的）歷史資料，這些“債務人”（nexi）的處境極為悲慘，對于他們而言，返還所借金錢日益困難，于是，起義和暴動便不斷發(fā)生。終于，在公元前326年（迄今確定的最有可能的年份），隨著《博埃得利亞和帕皮里亞法》（lexPoetelia Papiria）的頒布，“債務口約”制度被廢止。

在這個時期，人們所采用的另外一種借貸形式是“誓約”。在早期，誓約發(fā)揮著異質擔保的功能：貸與人提供消費借貸，會要求有第三人的擔保；第三人根據(jù)一個形式莊重的“誓約”，在債務人于約定期限內沒有將受領的金錢歸還的情況下，承擔相應的責任。

大體而言，在古代晚期，多數(shù)以消費為目的的消費借貸，其形式有三種：要么是同一個社會階層成員間金錢的簡單給付；如果貸與人屬于統(tǒng)治階級（比如說貴族），而消費借貸的借用人所屬的階層等級較低，那么，后者要么通過“債務口約”使己身被押，要么找到一個提供要式“誓約”的擔保人。

在消費借貸契約的歷史中，真正意義的轉折發(fā)生在公元前3世紀。羅馬通過前兩次布匿戰(zhàn)爭（分別發(fā)生在公元前265—241年和公元前218—202年），戰(zhàn)勝了迦太基，事實上取得了對幾乎整個地中海的霸權。之前以農(nóng)耕和畜牧為主的這座城邦，其商業(yè)貿(mào)易非常有限，而現(xiàn)在開始繁榮起來了。海上貿(mào)易逐漸興盛，商品交換日趨頻繁，奴隸經(jīng)濟得以推廣，商業(yè)企業(yè)層出不窮，商業(yè)資本與日俱增。先前自給自足的家庭農(nóng)場，現(xiàn)在被建立在奴隸勞動基礎之上的“莊園”（villa）所取代。莊園的生產(chǎn)具有工業(yè)性質，其產(chǎn)品主要面向市場。

消費借貸，被認為是“萬民法”（iuris gentium）上的契約；作為這樣的契約，它對異邦人（peregrini）也是開放的；在這個新的社會經(jīng)濟現(xiàn)實中，它是人們使用較多的一種契約。這一點，比如，在普拉圖斯的戲劇中也有明確的反映。②在（公元前3世紀）普拉圖斯的戲劇中，經(jīng)常提到消費借貸契約。從這位劇作家常常描繪的奴隸或者自由人四處借錢無果的情景，我們可以想象在古羅馬共和國中期，這種契約曾被廣泛運用。對普拉圖斯戲劇的羅馬法研究，參見E．Costa，Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto，Torino，1890（rist．Roma，1968）；最近的研究，參見P．Leitner，Die plautinischen Kom?dien als Quellen des r?mischen Rechts，in Diritto e teatro in Grecia e a Roma，a cura di E．Cantarella e L．Gagliardi，Milano，2007，pp．69ss．

不過，在這個新的社會背景中，盡管借貸行為仍然以“信義”為中心來運轉，但是此時物的返還要被其他形式要件所證實。這些要件以更加明晰的方式保證貸與人可以要回借出的物。

在這一點上，近些年的研究實際上超越了前人的理論。此前，人們低估了古羅馬貿(mào)易的復雜與繁榮。

的確，根據(jù)一種最早由德國著名法學家、近代商法學的開創(chuàng)者萊溫·戈爾德施密特（Levin Goldschmidt，1823－1897）倡導的舊有理論，在所謂的“第一帝國”羅馬，意定債權也許很少發(fā)生［3］［4］。該觀點后來遭到了美國學者摩西·芬利（Moses Finley，1912－1986）的反對，后者認為意定債權在古代社會廣泛存在（當然在古羅馬亦是如此），只不過基本上都是以用于消費的意定債權的形式發(fā)生的罷了［5］。借助當代研究古代經(jīng)濟的史學家們（比如意大利的卡肖）的學術成果，人們才認識到，在古代社會里，“為了投資的意定債權”也起著至關重要的作用。

金錢借貸作為金融與商業(yè)間的紐帶的例子不止一個，我們只需分析一下在波佐利（Pozzuoli）發(fā)現(xiàn)的歷史文檔，就可以一窺古羅馬復雜的金融運作過程了。根據(jù)該文檔，我們可以還原蘇爾皮奇家族（Sulpici）所從事的金融活動的歷史原貌。其中公元前40年3月13日至15日的三個文件（標號分別是TPSulp．53、46 和79）表明，銀行家福斯托斯（Sulpicius Faustus）向小麥商優(yōu)昆圖斯（L．Marius Iucundus）提供了兩萬銀幣附有質押的消費借貸。優(yōu)昆圖斯用這些錢購買了一批小麥（此外，就以這批小麥作為這筆消費借貸的質物），再賣掉它們，并用出售所得的價金償還借款。

所以，在這一歷史時期，古羅馬的企業(yè)，通過設立意定債權以及建立銀行和其他金融機構，來募集經(jīng)營所需的資本。這些金融機構運用的精致工具（證券、金錢過戶、商業(yè)保險等形式），與近代銀行所從事的活動相比，毫不遜色［6］［7］。

基于以上所有原因，如果說古羅馬人一方面極力維系著消費借貸的要物性的話，那么，另一方面，可能是由于實踐和經(jīng)濟生活需求的不斷推動，①在古羅馬，法律最終也不可避免地受到經(jīng)濟發(fā)展的影響，相關精辟的論述，參見A．Petrucci，L’organizzazione delle imprese bancarie alla luce della giurisprudenza romana del principato，in Credito e moneta nel mondo romano．Atti degli Incontri capresi di storia dell’economia antica（Capri 12－14 ottobre 2000），a cura di E．Lo Cascio，Bari 2003，p．129．他們試圖構建其他模式，來超越前面所說的欲使消費借貸契約產(chǎn)生（債的）的效力，必須有物的給付（讓渡“traditio”）這樣的限制。他們通過一定的方式，圍繞著同樣的需求，力圖達到完成我們可以稱之為借貸的金融活動的目的。

二、要物與合意之間

（一）對要物性的確認

在羅馬法中，消費借貸的要物性一直被古羅馬法學認為是其不可動搖的基本特征；而且從注釋法學派直至今天，對此也幾乎聽不到任何不同的學術聲音。②關于這個問題的最新研究成果，在此僅提請參見C．A．Maschi，La categoria dei contratti reali．Corso di diritto romano，Milano，1973，partic．140ss．；M．Salazar Revuelta，La gratuidad del mutuum en el derecho romano，Jaén，1999；J．Byoung－Ho，Darlehensvalutierung im r?mischen Recht，G?ttingen，2002．從合意視角對這種契約的不同解讀，可參見U．von Lübtow，Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im r?mischen und im geltenden Recht mit Beitr?gen zur Delegation und Novation，Berlin，1965，21ss．，尤其是V．Giuffré，s．v．Mutuo（storia），in《ED》，XXVII，1977，414ss．；e Id．，La“datio mutui”．Prospettive romane e moderne，Napoli，1989．

消費借貸的要物性在優(yōu)士丁尼的《國法大全》中多次被重申。作為范例，我們知道（公元2世紀的法學家）蓋尤斯在其《法學階梯》中說：“債可以通過實物（re）締結，比如通過給付某物以提供消費借貸?！保℅ai．，3，90）這一論斷被優(yōu)士丁尼的《法學階梯》全文照搬，即“債可以通過實物（re）締結，比如通過給付某物以提供消費借貸”。（I．3，14pr．）

基于同樣的理由，（公元2世紀）比蓋尤斯稍早些的法學家阿弗利卡努斯就曾說過：“通過裸體簡約不可能設立債權。”（Afr．，8quaest．D．17，1，34pr．）

他的意思無疑是，一個裸體簡約，即單純的協(xié)議，尚不足以成立消費借貸；這個契約的成立，除了要有合意本身以外，還需滿足金錢給付要件。

這些片段證實了上文的論述，即在古羅馬的消費借貸中，物的給付是一個比單純合意更為重要的要件，后者單獨連成立利息之債的效力都沒有，而必須采用我們前面所說的要式口約（stipulatio）的形式方可。

但是，在這一點上，即使拋開有關商業(yè)活動的歷史文獻不談，法學原始文獻本身，也還給我們呈現(xiàn)了下述緊張關系：一方面關于消費借貸要物性的理論建構，堅定地要求物的交付這個要件；另一方面，這一點又被認為過于繁縟，為了超越它，古羅馬人不斷探尋新的可能的法律制度。事實上，古羅馬法學家時常充分借助要式口約的抽象性，在意定之債領域，提煉出了比伴隨著返還等量物（tantundem）的合意的物之交付更為復雜的制度，目的就是在一定程度上避開要物要件本身，盡管在抽象意義上他們從未將它拋棄。

實際上，鑒于前面所說的消費借貸對于一個相對發(fā)達和復雜的社會——比如公元前二三世紀以后的古羅馬社會曾經(jīng)應該具有的狀況那樣——的意義，如果說物的交付加上讓渡這樣的高度概括的規(guī)則，就能滿足商業(yè)當事人在借貸活動中的一切需求，這似乎并不可信：倘若真是如此，我們不得不說，沒有任何古羅馬貸與人收取利息，或者對借出的錢財確定準確的歸還期限，或者要求對做出的“給付物”的行為保留證據(jù)，或者要求為物的返還提供擔保，等等。①關于此點，主要參見A．D’Ors，Ree t verbis，in Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto，III，Verona，27，28，29－IX－1948，a cura di G．Moschetti，1948，281；不過，A．Castresana，La estipulación，in Derecho romano de obligaciones．Homenaje al Profesor J．L．Murga Gener，a cura di J．Paricio，Madrid，1994，442，卻說：“眾所周知，以消費借貸為目的的給付，在共和時期的大部分階段，并不能滿足古羅馬已經(jīng)增長的大規(guī)模國際貿(mào)易的需求?！?/p>

古羅馬法學家所做的理論模式構建似乎是朝這個方向邁出的第一步。這些模式越來越重視“消費借貸的合意”以及對于物之給付必要性（讓渡）的超越。物的給付曾被認為是，為了使消費借貸產(chǎn)生（債的）效力，替代物從給付人（dans）到受領人（accipiens）的物理轉移。

（二）讓渡的去實物化

在這一點上，首先可以使人想到的是，針對消費借貸中的“讓渡”要件不斷地“去實物化”。這個結論被羅馬法原始文獻多次證明。比如，烏爾比安，超越先前法學家（尤其是尤里安和阿弗利卡努斯）在相關問題上的觀點，②在這一點上，尤里安和阿弗利卡努斯的立場似乎比烏爾比安的立場要保守，他們否認在下述情況下有消費借貸的存在。cfr．Afr．，8 quaest．D．17，1，34pr．：“某人，作為代理人，管理魯丘斯·提丘斯的事務，收到后者的債務人交來的一筆金錢，于是致信提丘斯，告訴他由于事務之管理，這筆錢現(xiàn)在在自己手中，且對于這筆錢，（如果）借給他，他就是需要償還百分之六利息的債務人。有人提出這樣的問題，即基于該原因，是否可以將這筆錢作為借出的錢而提起訴訟，以及是否可以請求給付上述利息。（尤里安）解答說，這筆錢沒有被借出，否則就必須認為，基于任何契約而欠的錢，都可以通過一個裸體簡約而變成借出的錢。這與就寄存于你處的金錢達成借給你的合意不同，因為在后一情形中，這些金錢由我的變成了你的?！睂Υ说倪M一步討論，參見拙著A．Saccoccio，Si certum petetur．Dallacondictio dei veteres alle condictiones giustinianee，Milano，2002，pp．392 ss．認為借用人可以以消費借貸的名義擁有原來基于委托而持有的金錢。“在金錢消費借貸之債領域，引進了一些特別規(guī)則。的確，如果我吩咐我的債務人交給你一筆錢，你將向我負有債務，盡管你收到的不是我的錢?！保║lp．，31aded．D．12，1，15）

比如允許以所謂的“短手”形式（brevimanu）進行讓渡。這方面的例子是，若接受寄存之人被許可使用寄存的金錢，則視為存在一個消費借貸：“我在你處寄存了10（幣），之后我允許你使用它們：涅爾瓦和普羅庫勒認為，我可以向你提起請求返還之訴索回（這筆錢），就好像是借貸給你的一樣，即使是在你使用它們之前。確實，正如馬爾切羅也認為的那樣……”（Ulp．，26aded．D．12，1，9，9）

另外，在“委托清償”（delegatiosolvendi）中，債權人為了建立一個消費借貸關系，要求自己的債務人向借用人提供金錢：“尤里安……寫道……毫無疑問，如果我以你的名義并根據(jù)你的意愿，借出我的一筆金錢，該債權由你取得，因為每天都會發(fā)生（這樣的事情），即在我們提供消費借貸之前，先向另一個人請求轉借，使此債權人以我們的名義給我們未來的債務人一筆現(xiàn)金?！保║lp．，26ad ed．D．12，1，9，8）

（三）在確定歸還日期或地點時，合意（conventio）的意義

合意要件相對于要物要件越來越重要，也可以從下述方面看出這一點，即當事人得以合意確定返還以消費借貸形式借出的金錢之地點或日期?！霸谝韵M借貸的名義給付金錢，并且有于特定地點返還之約定條款的情況下，（可以提起仲裁訴訟）?！保≒omp．，22adSab．D．13，4，6）

最終上面提到的“給出的物”（resdata）構成消費借貸所生之債的基礎和量度的規(guī)則甚至也被超越，開始承認可以對返還物的質量和數(shù)量進行約定，比如可以約定返還的數(shù)量少于實際交付的量，實際交付的量只是構成返還之債的最大上限?！耙韵M借貸的形式給出了一些酒，之后就此提起了訴訟。這樣的問題被提出，即應以何時為標準確定這些酒的價格……薩賓給出了這樣的解答，即如果曾說過應何時還酒，則當以那一時間為標準確定訴訟標的物的價值……”（Iul．，4exMin．D．12，1，22）“普羅庫勒正確地認為，如果我借給你了10（幣），只要求你之后還我9（幣），根據(jù)法律，你償還的金錢不必超過9（幣）。但是，如果我借給你了10（幣），目的是使你還給我11（幣），普羅庫勒認為不能提起請求返還之訴以主張超出10（幣）的那一部分?！保║lp．，26aded．D．12，1，11，1）

“合意”的意義還不僅限于此，它還可以決定向何人返還以消費借貸的形式借出的金錢，此人可以不同于實際“數(shù)出”（numeratio）金錢之人，即用于消費借貸的金錢的真正所有人?！啊翢o疑問，如果我以你的名義并根據(jù)你的意愿，借出我的一筆金錢，該債權由你取得……”（Ulp．，26aded．D．12，1，9，8）

（四）以消費借貸之名義而為的物的交付與要式口約并存

從公元前1世紀開始，在實踐中，越來越普遍的是，伴隨著以消費借貸為目的的金錢給付，受領人還要再做出一個允諾，即以要式口約的莊重形式承諾返還受領的金錢。

在原始文獻的一些表述的基礎上，學界將這種情況稱之為“附有要式口約的消費借貸”（mutuacumstipulatione）。德國學說為之創(chuàng)造的一個很準確的術語就是“Stipulationsdarlehen”。

在這些“附有要式口約的消費借貸”中，消費借貸是根據(jù)一個要式口約這樣的（口頭）契約而提供的，消費借貸的借用人通常在要式口約中一并承諾返還本金和利息。

在這些情形中，法學家們有時只承認存在產(chǎn)生于口頭契約的債。這樣，消費借貸的要物要件就被最終超越了，因為通常情況下要式口約作為抽象行為，在金錢未被交付之前也產(chǎn)生債的效力?！叭绻橙宋床捎靡娇诩s而提供了一筆金錢消費借貸，與此同時他又訂立了一個要式口約，那么這里只有一個契約?！保║lp．，46adSab．D．46，2，6，1）“只要我們以消費借貸的名義給出金錢，又使人通過要式口約承諾返還，不產(chǎn)生兩個債，而只產(chǎn)生一個口頭之債。”（Pap．，3quaest．D．45，1，126，2）

圍繞這種類型的交易，古羅馬法學家們進行了激烈的討論。由此產(chǎn)生了許多問題，比如“沒有數(shù)出的金錢”（nonnumeratapecunia）的問題，①在眾多也許可以援引的片段中，管見以為，下述片段特別值得關注。Paul．，5 adP laut．D．12．1．30：“某人為了能夠以消費借貸的形式拿到一筆錢，以要式口約向未來的債權人許諾返還這筆錢。他有權拒絕受領這筆錢，從而不向對方負有債務?！边@個片段提到，以要式口約承諾返還的債務人，有拒絕受領消費借貸之可能；他，無論如何，先是受到“詐欺抗辯”（exceptio doli）的保護，后來受到“金錢未數(shù)出的抗辯”（exceptio non numeratae pecuniae）的保護（vd．Gai．，4，116a）。對此cfr．M．Cimma，De non numerata pecunia，Milano，1984；W．Litewski，Non numerata pecunia im klassischen r?mischen Recht，in SDHI，60，1994，405ss．或者所謂的“要物與口頭結合”（reetverbis）的契約的問題，②關于此點的論述，筆者推薦至少應參見vd．M．Talamanca，‘Una verborum obligatio’e‘obligatio re et verbis contracta’，in IURA，50，1999（ma pubbl．2003），7ss．，此文準確梳理了關于這一點的學說發(fā)展史。最近，A．Petrucci，Applicazioni dellastipulatioin materia creditizia e problema della causa nel diritto romano classico，in Derecho civil y romano．Cultura y sistemas jurídicos comparados，a cura di J．A．Goddard，México，2006，237ss．，再次對此問題做了深入研究。等等。這些問題迄今也沒有被羅馬法學界完全解決。

（五）所謂的“以出售某物的價金而設立的消費借貸”（contractus mohatrae）

另外一個與要物性漸行漸遠的例子是所謂的“以出售某物的價金而設立的消費借貸”。通過這樣的行為，貸與人交給（未來的）消費借貸借用人一個實物（例如一件衣服、一個銀盤子等），以使后者能夠賣掉它，并將所得價金作為消費借貸之物而擁有?！澳阆蛭艺埱蠼枰还P錢給你，由于當時我手頭上沒有，所以給你了一只盤子或一塊金子，這樣你可以賣掉它們以使用其價金。我認為，如果你將之出售，那么（我們之間）就締結了一個金錢消費借貸契約?！保║lp．，26aded．D．12，1，11pr．）③關于這個問題的其他片段，cfr．Afr．，8 quaest．D．17，1，34pr．：“有利的論據(jù)是，有意提供金錢消費借貸之人，交給（未來的債務人）一個銀器讓其出售，則貸與人同樣可以正當?shù)赝ㄟ^提起訴訟，像要回借出的金錢那樣要求返還金錢?！盪lp．，31 ad ed．D．19，5，19 pr．：“你向我請求以消費借貸的形式借一筆錢給你；我，由于沒有這筆錢，給你一個物讓你賣掉它，這樣你就可以使用其價金。”

我們仔細觀察會發(fā)現(xiàn)，確實也存在一個物的交付行為，但是給付的標的物是一個與金錢不同的一般實物，而返還的標的物卻是金錢。對于實物的出售，可以使債務人取得他要使用的價金，并在將來作為消費借貸而予以返還。但是，債務人要承擔標的物毀損滅失的風險。

（六）承諾提供消費借貸的要式口約（stipulatio de mutuo dando）

在古羅馬原始文獻中，最能體現(xiàn)與要物消費借貸相分離的制度，是關于“承諾提供消費借貸的要式口約”的規(guī)定。在此情形中，債權人通過要式口約的形式，莊嚴地向未來的債務人承諾以消費借貸的名義提供一筆金錢給他?！叭绻冶灰笠砸娇诩s的形式承諾回答這樣的問題，即‘你承諾借給我一筆金錢嗎？’，那么，這是一個以不確定物為標的的要式口約，因為在要式口約中涉及到我（要回借出的金錢）的利益?！保≒aul．，2aded．D．45，1，68）

上面提到的所有原始文獻，盡管被有的學者評價為古羅馬邁向承認消費借貸的純粹合意性的第一步［8］，但是它們沒有從根本上動搖這種契約在古羅馬法學中要物契約的定位，而頂多算是消費借貸的“特例”（singulariarecepta）。

在羅馬法體系的整個歷史長河中，這似乎構成了固守消費借貸要物性的主要理由。

三、從羅馬法到當代法

（一）從注釋法學派到19世紀

我們可以考察一下歐洲有關消費借貸契約的法學思想的幾條演進脈絡。

根據(jù)注釋法學派的觀點（這也是評注法學派的觀點），毫無疑問，消費借貸是要物契約。不過，注釋法學家們區(qū)分了“天然”消費借貸（mutuo‘naturale’）和“法定”消費借貸（mutuo‘civile’）。在前一種情形中，有物的給付發(fā)生；在后一種情形中，物的給付是擬制的，就如同在“沒有數(shù)出金錢”的情形中，訴訟（querella）的兩年時效已經(jīng)屆滿將會發(fā)生的那樣。

評注法學派法學家們的觀點仍然受上述理論的左右。在消費借貸契約中，他們看到的仍然只是一個通過“實物”（re）而成立的契約。

但是進入16世紀以后，逐漸呈現(xiàn)出一派新氣象，因為合意主義是契約法的基礎這樣的思想已經(jīng)在歐洲蔓延開來。

一方面，天主教法學家們強調，“協(xié)約須嚴守”（pactasuntservanda）原則是一個與良心相關的問題：因為言行不一有違對一個合格天主教徒的道德要求。結果就是，單純的合意就可以構成應為一定行為的基礎。

朝著相同的方向，自由主義理論似乎也接踵而至。無論是在經(jīng)濟領域，還是在哲學領域，這些理論都確立了這樣的原則：每個人都可以——哪怕只是通過與他人達成合意——自愿使自己受到約束。

“高盧風格”的人文主義法學家們之間也開始有了觀點上的分歧。的確，如果說在庫亞求斯（Cuiacio，1522－1590）看來，毋庸置疑，消費借貸是要物契約的一種，①十分重要的是，I．Cuiacius給消費借貸下的定義，即“mutuum est creditum quantitatae datae，ea lege，ut eadem ipsa quantitas reddatur in genere，non in speciem eadem．”參見氏著：Observationes et emendationes XI，37，in Opera omnia I，Prati，1836，c．509．那么他的一個弟子洛瓦塞（Loysel，1536－1617），借助重述在對《學說匯纂》的注釋（Glossa）中業(yè)已出現(xiàn)的一句法諺，就已經(jīng)認為，“牽牛牽牛角，信人信人言”，所以，一個簡單的允諾或者合意，其效力絕不亞于羅馬法中的“要式口約”。

所以，當看到同一歷史時期的阿諾德·維尼烏斯（Arnold Vinnius，1588－1657）強調說，在消費借貸的要物和合意關系這一問題上，應該著重強調后者，我們就不會感到驚訝了。

然而，這種觀點并沒有得到普遍認同。事實上，一方面，在歐洲，自然法和人文主義學說，大大激發(fā)了個體自由和私人意思自治，而單單有它們就可以導致任何契約的生效。另一方面，在“學說匯纂現(xiàn)代運用學派”的法學家那里——他們主要活躍于十七八世紀的德國和歐洲中部——我們看到，堅定支持此種契約的要物性理論的學者不止一個，比如德國的勞特巴赫（Lauterbach，1618－1687），以及其他一些不那么著名的法學家。

法國的多瑪（Domat）②J．Domat，Le leggi civili nel lor ordine naturale II，Napoli，1788（trad．it．dall’ed．di Parigi del 1777），p．119：“消費借貸是一方據(jù)之向另一方給付一定量的物的契約?！焙筒ǖ侔＃≒othier），二人都在羅馬法原始文獻的基礎上，極力重申消費借貸的要物性質。波蒂埃的一個理由是，一個人不能返還他沒有收到的。這個理由并不充分，最終不免成為消費借貸要物性理論體系的致命弱點。

（二）歐洲各國民法典

像許多其他制度那樣，1804年《法國民法典》在這一點上做出了與多瑪和波蒂埃這兩位法學家的理論完全一致的選擇。該法典的第1892 條，沿襲古典羅馬法的傳統(tǒng)，將消費借貸清清楚楚地界定為要物契約的一種。③Art．1892：“消費借貸是當事人一方交付因使用而消費的物品的一定數(shù)量于他方，他方負返還同一種類、同一品質的同數(shù)量物品于貸與人的契約。”法國學界，很長一段時間以來，就發(fā)出也要將諾成消費借貸制度這個“應然的法”（deiurecondendo）予以法典化的呼聲。但是，對于這種呼聲，理論界并非沒有質疑［9］，立法上更是毫無動靜。

而另一種模式，即合意主義模式，幾乎自然而然地在1794年的《普魯士普通邦法》（ALR）中尋得一席之地。這部作為法學啟蒙主義產(chǎn)物的法典，承認并規(guī)定了兩種消費借貸：一種是嚴格意義上的（Eigentliches Darlehen），以事先交付一定量的替代物、受領人負有返還它們的義務（vd．ALR，I，11，1§653）為特征；另一種消費借貸，我們可以稱之為“非嚴格意義的”，其中某人負有向另一人提供借貸的義務（第654 條）。在純粹諾成性的“非嚴格意義的”消費借貸中，不履行債務的一方可能會因不履行而被起訴，除非對方當事人更愿意解除契約，當然這種情況下也可以要求賠償損失。不過，承諾提供消費借貸之人，在看到借用人的財產(chǎn)狀況嚴重惡化（此時他也仍有義務受領金錢：第658條），以致于使人有理由懷疑他的償債能力的情況下，有權不給付金錢（第655、656條）。

《普魯士普通邦法》的新舉措只是在潘德克吞法學內部辟開了一條裂隙，而整體而言，潘德克吞法學依舊根據(jù)波蒂埃所說的理由（即不能要求返還本未受領之物），固守著消費借貸的要物性，雖然普遍承認當事人可以訂立消費借貸的預約合同（Vorvertrag）。顯然，預約合同的結構是諾成性的。但是無論怎樣，為了在一定意義上突破要物性的限制，消費借貸契約成了當時德國法學界激烈爭論的一個話題。①Cfr．，比如，K．Adler，Realcontract und Vorvertrag，in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen un deutschen Privatrechts（Jhering’s Jahrbücher），31，1892，pp．190ss．在此翁看來，物的交付應被界定為消費借貸的“當然條件”（condicio iuris），因為要物是這類契約的性質而非本質要求；而對于G．Boehmer，Realvertr?ge im heutigen Recht，in Archiv fur bürgerliches Recht，38，1913 314ss．而言，因為當事人可以訂立“預約”，這似乎直接導致了對諾成消費借貸的承認。

在1900年的《德國民法典》中，盡管之前的準備性工作都指向確立消費借貸的諾成性，②Cfr．Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB，a cura di F．P．von Kübel，Berlin－New York，1980，Schuldrecht 2，p．519．但是該法典最終還是采納了部分德國法學家的觀點，于第607條規(guī)定了要物消費借貸：實際上，盡管存在可就消費借貸訂立預約合同（《Darlehenvorvertrag》：第610條）之可能，但是實質上仍維持了消費借貸的要物性。③Cfr．§607Abs．1：“受領金錢或者其他替代物作為消費借貸的人，有義務向貸與人償還相同種類、品質和數(shù)量的物?！?/p>

對于該法典所選擇的解決方案，德國有不少贊同者，但是力倡其諾成性的學者也不乏其人（von Lübtow，Larenz）。盡管司法界極力反對諾成消費借貸的方案，但是主張合意性的觀點最終在2000年的法典修訂中得到了采納。修改后的民法典將消費借貸區(qū)分為金錢消費借貸（Gelddarlehen）和其他物的消費借貸（Sachendarlehen），二者都被作為諾成契約規(guī)定了下來。④Cfr．§488Abs．1：“因貸款契約，貸與人有義務向借用人提供約定金額的金錢。借用人有義務支付所欠的利息，并在清償期到來時償還向其提供的貸款?！薄?07Abs．1：根據(jù)物的消費借貸契約，貸與人有義務將約定的替代物交給借用人。借用人有義務支付消費借貸的報酬，并在清償期到來時償還相同種類、品質和數(shù)量的物。”

也是在20世紀，在歐洲，諾成消費借貸還曾被規(guī)定在1911年的《瑞士聯(lián)邦債法典》中。盡管該債法典規(guī)定了一些要物契約（贈予、質押和鐵路運輸），但是，是把消費借貸作為純粹諾成契約看待的（第312條）。⑤Art．312：“消費借貸契約是貸與人同意交付一定數(shù)量的金錢或者其他替代物于借用人，借用人同意返還同等數(shù)量的金錢或者同等同量的替代物的契約。”

意大利法在這一點上，盡管與德國法的演進路徑完全不同，但是也是逐漸承認了諾成消費借貸的。

在意大利，《法國民法典》的選擇（要物消費借貸），至少在立法目的上，被1865年的《意大利民法典》所仿效。后一部民法典在消費借貸問題上所采用的模糊術語，⑥Cfr．a(chǎn)rt．1819：“為了消耗物品的消費借貸或者借入是一個契約，據(jù)此一方當事人向另一方當事人提供一定量的物，后者負有返還相同種類和質量的等量的物?！北M管學說和司法不斷將之解釋為要物性的規(guī)定，但是畢竟為諾成理論的支持者們提供了解釋的空間。⑦關于司法實踐，首先參見Cass．civ．11．9．1895，盡管該判決指出了困惑的原因，但是最終還是將消費借貸定位為要物契約。關于理論學說，首先參見E．Pacifici－Mazzoni，Istituzioni di diritto civile V．2，F(xiàn)irenze，19275，p．399；近些年，對于該制度的“成因”分析，還可參見V．Giuffré，La《datio mutui》．Prospettive romane e moderne，Napoli，1989，p．17s．

1927年所謂的《法意債法典》，效仿《普魯士普通邦法》，果斷采納了折中方案，規(guī)定當事人有兩種選擇：可以訂立要物契約性質的，也可以訂立諾成性質的消費借貸（第636條）。⑧Cfr．Progetto di Codice delle obbligazioni e dei contratti．Testo definitivo approvato a Parigi nell’Ottobre 1927－ Anno VI，Roma，1928，art．636，p．294：“消費借貸是一種一方當事人給付某物或者負有義務給付某物的契約……”對此，cfr．R．Teti，Il mutuo，in Trattato di diritto privato diretto da P．Rescigno 12．IV，Torino，1985，p．660．

1942年《意大利民法典》的歷史有些特別。在該法典的起草過程中，立法者意欲使之與前面提到的《法意債法典》的模式保持一致的意圖非常明顯，即將消費借貸規(guī)定為可以有兩種性質的契約，根據(jù)當事人做出的意思表示不同，一種具有要物性，另外一種具有諾成性。①Cfr．l’art．615del Progetto preliminare del libro delle obbligazioni，in Lavori preparatori del Codice civile（anni 1939－1941），vol．II，Roma 1942，p．183：“消費借貸是一方據(jù)以向另一方給付物或者負有給付物的義務的契約……”；“草案說明”對此解釋道：“在（消費借貸契約的）定義中，提到了要物消費借貸……以及單單產(chǎn)生債的效力的消費借貸?！保╲d．Codice civile．Quarto libro．Obbligazioni e contratti．Progetto e relazione，Roma，1936，p．61）但是，在該法典獲得立法通過之前的最后一次審讀時，原有的制度安排被整個推翻了。最終，第1813 條的規(guī)定表明，1942年《意大利民法典》的立法者將消費借貸仍作要物契約看待，就像司法界②Cfr．，典型案例有，Cass．civ．num．1945 8．3．1999；Cass．civ．num．11116 12．10．1992；Cass．civ．12123del 21．12．1990．和部分學者（Forchielli，Messineo，Giampiccolo 等）也 認 為的那樣。

在意大利，事實上，不乏有人（如塞勞、迪馬約）認為，要物契約似乎被意大利的立法者自動排除了，因為他們認為在這部民法典中，契約的概念本質上是建立在合意基礎之上的（第1321條）［10］［11］；也有人認為，由于第1821條規(guī)定了“消費借貸的許諾”，立法者也許想為這種契約選擇一個不同于要物性的模式（Carresi，Martorano，Giuffré）。③Cfr．，例如，F(xiàn)．Carresi，Il comodato．Il mutuo，Torino，UTET，1950–Trattato di diritto civile italiano diretto da F．Vassalli，vol．VIII，fasc．5e6，pp．99ss．；s根據(jù)Martorano，Il conto corrente bancario，Napoli，1955p．41之觀點，第1813條是作為歷史殘余存于《意大利民法典》中的，之所以如此規(guī)定，只是為了尊重羅馬法傳統(tǒng)；在這一點上，還可參見V．Giuffré，Mutuo（storia），in ED，27，1977，pp．442ss．

實際上，在意大利正是司法實踐孕育了諾成消費借貸這一類型；直到其誕生之時，學界亦未對這兩種類型做出理論概括。之后，從20世紀50年代開始，理論界才總結出了“為了一定目的的消費借貸”。在這種消費借貸中，貸與人決定出借物應該用于何種目的；這種消費借貸一般用于修建建筑物，只需存在合意便可成立，對于作為消費借貸標的物的金錢的支付，一般根據(jù)工作的進展情況，發(fā)生在契約的履行階段，而不再是訂立階段。④Cfr．，眾多判例中，Cass．civ．7116del 21．7．1998；關于為了一定目的的消費借貸，vd．A．M．Giomaro－P．Morosini，s．v．Mutuo nel diritto romano，medioevale e moderno，in Digesto delle Discipline Privatistiche．Sezione Civile，11，19944．

如今，由于所謂的建筑消費借貸的廣泛存在，意大利理論界已經(jīng)順理成章地既承認要物消費借貸，也承認諾成消費借貸，具體就要看當事人選擇使用的是哪種模式。

（三）作為“軟法”的歐洲各草案

如果考察一下歐洲合同法一體化進程中的各個草案，我們就會發(fā)現(xiàn)，諾成消費借貸似乎是長期占主導地位的模式。

的確，無論是1994年的《國際商事合同通則》，⑤Cfr．a(chǎn)rt．3．2：“一個契約可以通過當事人間的簡單協(xié)議而被訂立、變更或者解除，不需要進一步的要件?！边€是所謂的蘭德“法典”（1996／2000），⑥Cfr．a(chǎn)rt．2：101：“契約在下述情況下訂立：a）當事人表示出了受法律約束的意思，以及b）他們達成了一個充分的協(xié)議。不要求任何其他要件?！倍疾杉{了諾成消費借貸模式。在蘭德“法典”基礎之上的《歐洲合同法原則》規(guī)定，契約僅因合意產(chǎn)生，“其他任何要件均不必要”。⑦事實上，PECL 的這一條完全是按照Lando教授本人的思路而設計的，目的是將“原因”（causa）或者“對價”（consideration）排除出契約的諸要素之外：cfr．C．Castronovo，Il contratto e l’idea di codificazione nei Principi di diritto europeo dei contratti，in Materiali e commenti al nuovo diritto dei contratti，a cura di G．Vettori，Padova，1999，pp．109ss．2008年的《共同參照框架草案》遵循的也是這一思路。這個文本與PECL的承繼關系非常明顯，構成了2008年發(fā)表的《歐洲民法典》的一個草案。該草案的起草工作由德國學者馮·巴爾（Christian von Bar）負責協(xié)調，來自歐洲這個古老大陸的不同國家的學者參與了起草工作。草案的II．4：101規(guī)定：“契約成立而無須其他要件，只要當事人：（a）旨在建立有拘束力的法律關系或者使其他法律效力產(chǎn)生；以及（b）充分達成了合意?！?/p>

為了消除可能的解釋會帶來的任何疑惑，《國際商事合同通則》中的§3．2 的注釋明確說道，這一規(guī)范恰恰正是為了“排除（契約的）締結完成可能還要……取決于對某物的交付”。

與此不同的是，2002年的《歐洲契約法典高級草案》規(guī)定，要物契約可以跟與其相對應的（非典型的）諾成契約“并存”：⑧Cfr．a(chǎn)rt．34co．2：“要物契約經(jīng)標的物之實際交付而成立，除非基于當事人之意思或者習慣，應認為當事人意欲訂立非典型諾成契約?！币来诉壿嫞识?，消費借貸就應該被認為是一種要物契約，但是當事人也可以將之設計成諾成契約。

結 論

在結論部分，我認為有必要強調一下至此所做的分析而呈現(xiàn)出來的兩方面內容：一方面，就是從法律傳統(tǒng)的視角來看，消費借貸的要物性質或者諾成性質的問題；另一方面，就是如何對借貸活動（主要是金錢借貸）進行法學理論的構建問題。

從第一個（即歷史演進的）視角來看，我們所引述的證據(jù)表明，在羅馬法體系中并不存在一個整齊劃一的消費借貸制度。特別是，在古典羅馬法時期，毫無疑問，無論是在法學家所建構的理論中，還是在具體實踐中，此種契約都被規(guī)定為要物契約。物的交付雖然被去實物化，但始終仍作為消費借貸的要件之一而存在。

不過，與此同時，古羅馬人對于從事不同的、在某種意義上更為復雜的活動現(xiàn)實需求，亦非視而不見。在這些活動中，物的交付也許被“觀念化”，甚至完全不見其蹤影。另外，前面提到的出土石碑的碑文也告訴我們，借用人的返還義務，愈發(fā)常見地被規(guī)定在“要式口約”中，而不是繼物之交付而產(chǎn)生；于此方面，還要考慮到“沒有數(shù)出的金錢”的問題，它蘊含了讓一個人承擔返還從未受領之物的義務的非正義性。在這些情形中，債權的設立完全建立在達成的合意的基礎之上；或者頂多是，建立在以要式口約的形式所達成的合意的基礎之上；要物性要件（即“讓渡”），頂多只是使承諾人原本得向要式口約的惡意締約人主張的（最初是“惡意”，后來是“沒有數(shù)出的金錢”）抗辯不生效力。

我們還注意到，為了平衡上述規(guī)范，古羅馬法學家認為，可以采用訂立“承諾提供消費借貸的要式口約”的形式，來對提供消費借貸進行承諾。這種要式口約毫不約束要式口約的締約人受領金錢，而總是使承諾提供消費借貸、卻未履行債務的一方承擔損害賠償?shù)呢熑危╲d．D．45，1，68）。

從第二個（即消費借貸的制度與法理）視角來看，一個需要回答的問題是，鑒于要物消費借貸和諾成消費借貸這兩種制度構建在羅馬法體系中都存在（無論是歐洲法，還是拉美法，在這些本文所關注的子體系中，均是如此），那么到底哪種模式更為可取。

管見以為，對于該問題，不存在一個統(tǒng)一的答案，正如在羅馬法系中不同模式所呈現(xiàn)的多樣性那樣：說要物消費借貸較諾成消費借貸更優(yōu)、更安全，或者相反，皆為不妥之論。

在筆者看來，現(xiàn)實生活中存在著不同的磋商活動，明智之舉就是分別構建與之相應的制度，近乎于要為身材部分相似的模特裁量不同的服裝，使得套套各具特色。

特別是，在金錢借貸活動中，如果借用人需要馬上能夠使用這筆金錢，比如說他要購買一棟房子，或者一輛汽車，或者任何其他的物，那么，毋庸置疑，要物消費借貸契約能更好地滿足雙方當事人（貸與人和借用人）的需求，因為物的讓渡是契約本身成立的要件：沒有物之交付，消費借貸便不成立，因為沒有交付，促使借用人請求借貸及貸與人提供借貸的需求，亦即這筆金錢立即可供使用的需求，便沒有被滿足。

相反，近代的實踐（其實，正如前文我們已經(jīng)看到的那樣，古代的實踐亦同）也要求“諾成”形式的借貸存在，這樣可以“使借用人信任貸與人所做出的承諾”。

當只需借出這筆金錢的貸與人（通常是一家銀行，或者任何其他“強勢的”締約方）做出承諾，對于借用人而言便為已足之時，即會產(chǎn)生上述需求。這是一個借貸活動，倘若我們愿意，我們也可以稱之為“消費借貸”或者“待履行的消費借貸”（mutuo obbligatorio）。應該將它與單純的消費借貸承諾嚴格區(qū)分開來，但是它與前面論述的要物契約也不同，因為金錢的實際交付在這種情形中是在契約的履行階段，而不是訂立階段。

然而，竊以為，就像羅馬法原始文獻所啟示的那樣，這種諾成消費借貸，也許還需要附以兩個矯正措施以使之平衡，其主要而非唯一的目的是，保護法律關系中“弱勢的”締約方。

第一個措施就是，如果借用人的財產(chǎn)狀況發(fā)生重大變故，以致于可以使人合理懷疑其償還借貸的能力，則有必要確保貸與人可以不必再提供之前承諾數(shù)額的借貸。①1942年《意大利民法典》第1822條在談到消費借貸的承諾時，使用的是“顯然難以返還”（notevole difficoltàdi restituzione）和“未提供相應擔?！保╩ancanza di idonee garanzie）這樣的表述。

第二個措施，依愚見便是，當借用人在合意達成后不再需要全部借貸時，應當允許他部分不受領，且并不因此承擔任何責任?？紤]到一家銀行和消費借貸的債務人的締約能力的懸殊，這是一項重新找回契約平衡的措施，它與在前文所引的羅馬法原始文獻中便已浮現(xiàn)的模式一脈相承。

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