劉 飛，溫建輝

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津300222）

嫖宿幼女罪存與廢之立法選擇*

劉 飛，溫建輝

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津300222）

我國刑法中的嫖宿幼女罪在立法上與其他相近罪名存在重疊現(xiàn)象，法定刑設(shè)置不甚合理，導(dǎo)致司法適用上存在爭議，并引起嫖宿幼女罪存與廢的討論。我國刑法中有必要保留嫖宿幼女罪，在司法適用中存在的爭議應(yīng)當(dāng)依賴立法完善予以解決。

嫖宿幼女罪；猥褻兒童罪；強(qiáng)奸罪；取消論；保留論；法定刑設(shè)置

我國1997年刑法設(shè)立嫖宿幼女罪后，由于我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪與之形成法條競合關(guān)系，且強(qiáng)奸罪的法定最高刑明顯高于嫖宿幼女罪的法定刑，具體案件中適用強(qiáng)奸罪還是嫖宿幼女罪，在刑罰處罰上會(huì)形成很大差異，這引起刑法適用上的廣泛爭議。另外，圍繞在刑法典中是否保留嫖宿幼女罪，學(xué)術(shù)界也展開了很多討論。很多學(xué)者強(qiáng)烈建議取消嫖宿幼女罪，還有些學(xué)者認(rèn)為在我國刑法中保留該罪名是必要的。如果保留嫖宿幼女罪，那么設(shè)立嫖宿幼女罪的必要性和合理性是必須解決的問題。

一 立法現(xiàn)狀分析

（一）立法沿革

我國對嫖宿幼女行為的刑事立法經(jīng)歷了從無到有的立法進(jìn)程，在我國刑法典、單行刑法和附屬刑法中均有體現(xiàn)。

1.刑法典：我國1979年刑法沒有規(guī)定嫖宿幼女罪，1997年修訂后的刑法才增加了嫖宿幼女罪，規(guī)定在1997年刑法第360條第2款中。按此條款規(guī)定：“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。如此，依我國刑法規(guī)定，嫖宿幼女罪的主刑只有一個(gè)刑種，即有期徒刑，且只有一個(gè)刑罰幅度：5年以上15年以下有期徒刑；附加刑為罰金刑。

2.單行刑法：1991年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中以單行刑法的形式規(guī)定了嫖宿幼女的行為，該決定第5條規(guī)定：“……嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。這是所指刑法是1979年刑法，即嫖宿幼女行為按照1979年刑法第139條規(guī)定的強(qiáng)奸罪進(jìn)行定罪處罰。根據(jù)該條規(guī)定，對嫖宿幼女行為的處罰最低為3年有期徒刑，如果情節(jié)特別嚴(yán)重的，致人重傷、死亡的或者二人以上嫖宿幼女的，其最高刑可以被判處死刑。

3.附屬刑法：對嫖宿幼女行為首次規(guī)定在1986年全國人大常委會(huì)通過的《治安管理處罰條例》第30條第2款中，即：“嫖宿不滿14周歲幼女的，依照刑法（1979年刑法）第139條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。2005年8月28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過，2006年3月1日起施行的《中華人民共和國治安管理處罰法》規(guī)定了對嫖娼行為予以行政處罰。該法于2012年10月進(jìn)行了修訂，在第四節(jié)妨害社會(huì)管理的行為和處罰中第66條規(guī)定：“嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。這里所指嫖娼對象，既包括了成年婦女，也包括了14周歲以下幼女。

通過對嫖宿幼女行為的立法過程可以看出，以刑事立法規(guī)制嫖宿幼女行為，首先以附屬刑法的形式進(jìn)行了規(guī)定，然后發(fā)展到以單行刑法的形式進(jìn)行規(guī)制，并且附屬刑法和單行刑法均規(guī)定對嫖宿幼女的行為以強(qiáng)奸罪來懲處。直到1997年刑法修訂后，才以新修訂的1997年刑法中新增加的罪名嫖宿幼女罪進(jìn)行定罪處刑。

（二）犯罪構(gòu)成

我國刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，包含了罪狀和法定刑兩部分，其中罪狀部分所確定的犯罪構(gòu)成包含了以下幾項(xiàng)內(nèi)容：

一是行為，即嫖宿幼女行為。嫖宿幼女罪罪狀為空白罪狀，何為嫖宿幼女行為，需要其他法津來補(bǔ)充才能準(zhǔn)確描述嫖宿幼女行為特征。1995年，公復(fù)字［1995］6號《關(guān)于對營利為目的的手淫、口淫等行為定性的批復(fù)》對“賣淫嫖娼”作了解釋，即指“不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個(gè)過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處”。但是，2001年，公復(fù)字［2001］4號《關(guān)于對同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性問題的批復(fù)》中，規(guī)定“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理”。自這一批復(fù)下發(fā)之日起，前述《公安部關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》同時(shí)廢止。通過這一規(guī)定可以看出，賣淫嫖娼行為，不限于異性之間，也不限于奸淫的形式，還包括奸淫之外的其他猥褻行為，如口淫、手淫、雞奸等行為。

二是行為對象，為不滿14周歲的女性。

三是犯罪客體，是國家對社會(huì)風(fēng)尚的管理秩序和幼女的身心健康權(quán)利，為復(fù)雜客體，其中社會(huì)風(fēng)尚的管理秩序?yàn)橹饕腕w，幼女的身心健康權(quán)利為次要客體。我國刑法將嫖宿幼女罪設(shè)置在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序中，也就是說嫖宿幼女行為侵犯的同類客體是社會(huì)管理秩序。

四是主觀心理態(tài)度，為故意，且要求明知對象為不滿14歲的幼女。根據(jù)2001年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要明知要件的解釋》規(guī)定：行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。

五是犯罪主體，為16周歲以上的具有刑事責(zé)任能力的人。

二 嫖宿幼女罪立法存在的主要問題

（一）立法重疊

1.與強(qiáng)奸罪重疊。1997年刑法第236條規(guī)定了強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪屬于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一類罪中的罪名。該條第1款規(guī)定的以成年婦女為犯罪對象的強(qiáng)奸行為要求行為人以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志對婦女實(shí)施奸淫行為，其前提是成年婦女有決定性行為的能力，在婦女同意的情況下實(shí)施的性行為不構(gòu)成犯罪；第2款規(guī)定“奸淫不滿14歲的幼女的以強(qiáng)奸論，從重處罰”。該款規(guī)定強(qiáng)奸行為對象為14周歲以下幼女，以幼女為對象實(shí)施的強(qiáng)奸行為，不管對方是否自愿，不要求暴力、脅迫或者其他手段，行為人明知或應(yīng)當(dāng)明知被害人為幼女而實(shí)施奸淫行為，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并且從重處罰。這實(shí)際上說明我國刑法不承認(rèn)14周歲以下的幼女有性行為的決定能力。奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康權(quán)利。如前所述，嫖宿幼女罪屬于刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序這一類罪中的罪名，行為人出于嫖宿的目的，以金錢、財(cái)物為對價(jià)，與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系，侵犯社會(huì)風(fēng)尚的管理秩序和幼女的身心健康權(quán)利。嫖宿幼女罪的犯罪對象是賣淫幼女，即自愿用自己的肉體去交換金錢的14周歲以下的幼女。嫖宿行為包括奸淫及其他猥褻行為。因此，以上兩個(gè)罪名在以幼女為犯罪對象的情況下，犯罪客體在刑法保護(hù)幼女的身心健康上發(fā)生重合；在行為方式上都不要求有暴力、脅迫和其他手段；在行為內(nèi)容上都包括了對不滿14周歲幼女發(fā)生奸淫行為。

2.與猥褻兒童罪重疊。刑法第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童的，依照前兩款規(guī)定從重處罰。本罪侵犯的客體是兒童的身心健康權(quán)利，對象是不滿14周歲幼男和幼女。有學(xué)者認(rèn)為猥褻是能夠刺激、興奮、滿足行為人或第三人性欲，損害善良風(fēng)俗，違反良好性道德觀念，且不屬于奸淫的行為［1］。由于嫖宿幼女的行為不僅包括奸淫行為，而且包括其他猥褻行為，猥褻兒童罪的犯罪對象包括14周歲以下的幼女，因而兩罪在猥褻行為和犯罪對象上均存在重合關(guān)系。

立法重疊會(huì)造成以下司法認(rèn)定問題：一是如果立法者不對“嫖宿”做出限制解釋的話，非奸淫方式的嫖宿幼女行為是否構(gòu)成嫖宿幼女罪？二是因?yàn)椤版嗡蕖辈粌H有奸淫的方式，還有猥褻的方式，非奸淫方式嫖宿幼女的行為與猥褻兒童罪中猥褻兒童的行為如何認(rèn)定。以金錢、財(cái)物為媒介與賣淫幼女發(fā)生猥褻行為，是定嫖宿幼女罪，還是定猥褻兒童罪？三是以奸淫方式嫖宿幼女行為定強(qiáng)奸罪還是嫖宿幼女罪？

（二）法定刑設(shè)置不合理

根據(jù)刑法第360條第2款規(guī)定，嫖宿幼女罪的量刑幅度是5年至15年有期徒刑，并處罰金；刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14歲幼女的以強(qiáng)奸論，從重處罰，而強(qiáng)奸罪的法定刑基本刑罰幅度是3年以上10年以下有期徒刑，若強(qiáng)奸對象為幼女則從重處罰；如果具備刑法第236條第3款規(guī)定的情形，奸淫幼女情節(jié)惡劣的、奸淫幼女多人的、在公共場所強(qiáng)奸的、二人以上輪奸的、致使被害人重傷、死亡的或者造成其他嚴(yán)重后果的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；猥褻兒童罪的基本法定刑幅度是5年以下有期徒刑或者拘役；聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的處5年以上有期徒刑。

觀察嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的法定刑，嫖宿幼女罪的起步刑為有期徒刑5年，高于強(qiáng)奸罪的起步刑有期徒刑3年；由于嫖宿幼女罪的行為方式不要求暴力手段，因此嫖宿幼女罪的法定最高刑為有期徒刑15年，明顯低于強(qiáng)奸罪的最高刑死刑。而猥褻兒童罪的法定刑相較于前兩罪明顯減輕。

從以上三罪的行為性質(zhì)來看，強(qiáng)奸罪比單純的性交易的嫖宿幼女罪和單純的猥褻兒童罪要嚴(yán)重得多。強(qiáng)奸罪的行為性質(zhì)，包括了暴力、脅迫等手段，客觀表現(xiàn)上行為人侵害幼女的身體健康的程度要大得多，其社會(huì)危害性要嚴(yán)重得多。觀察我國法定刑的設(shè)置，一般嫖宿行為人在交付一定的金錢和財(cái)物以后與一幼女發(fā)生性關(guān)系，將要受到5年至15年的刑事處罰；強(qiáng)奸行為人不論是否采取暴力、脅迫和其他方法與一名幼女發(fā)生性關(guān)系，在不存在法定加重情節(jié)的前提下，才承擔(dān)3到10年的刑事責(zé)任。即法定刑的設(shè)置上社會(huì)危害性小的嫖宿幼女罪的法定刑，比危害程度相對嚴(yán)重的以幼女為對象的強(qiáng)奸罪還要高，處罰的還要重，這嚴(yán)重違背了我國罪刑相適應(yīng)的刑罰原則，反映出法律規(guī)范體系的不周密、不科學(xué)。社會(huì)危害性嚴(yán)重程度與法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)成正比。社會(huì)危害性大，法定刑設(shè)置要高，反之，法定刑設(shè)置相對要低。法定刑的立法設(shè)置應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理，做到罪刑相適應(yīng)，和刑法中的其他類似犯罪行為的刑罰相平衡，做到重罪重罰，輕罪輕罰，才能更有效地打擊嫖宿幼女的犯罪行為，發(fā)揮刑法功能，更好地保護(hù)幼女的身心健康權(quán)利。

三 存與廢的爭論

在刑法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立嫖宿幼女罪，一直存在爭議?？傮w上看，嫖宿幼女罪相較于強(qiáng)奸罪是一個(gè)較輕的罪名。近年來，取消和保留該罪名的爭論不斷。在嫖宿幼女罪的立法設(shè)置上，一部分學(xué)者持取消該罪名的立法態(tài)度，且對于廢除該罪名的呼聲越來越高；還有一部分學(xué)者認(rèn)為這一罪名的立法設(shè)置有其必要性和合理性。

（一）取消論的觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國現(xiàn)行刑法嫖宿幼女罪是對幼女身心健康及作為社會(huì)風(fēng)尚內(nèi)容的幼女的性純潔性兩種法益的保護(hù)。其所保護(hù)的法益同強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為保護(hù)的法益完全相同?！保?］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：因?yàn)殒嗡抻着锏男袨樘卣髋c奸淫幼女罪的十分相似，而且法學(xué)理論上對奸淫幼女的行為特征歸納為不論行為人采取什么手段，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的都構(gòu)成犯罪。這里面當(dāng)然也應(yīng)包括利用金錢或財(cái)物相交換的內(nèi)容，兩者應(yīng)屬于種屬關(guān)系，不應(yīng)并列。［3］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：嫖宿幼女同樣是對法律保護(hù)的幼女的身心健康的侵害，不能因?yàn)樵撚着u淫而另當(dāng)別論，嫖宿幼女這種行為完全符合強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的犯罪構(gòu)成，而且該行為還有傷社會(huì)風(fēng)化，因此侵害的是復(fù)雜客體，與強(qiáng)奸罪的危害性相當(dāng)。由于二罪均由同一犯罪行為造成，具有共同的犯罪對象，都侵害了幼女的身心健康，建議將嫖宿幼女作為強(qiáng)奸罪奸淫幼女的一種情形，取消嫖宿幼女罪。［4］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：廢止嫖宿幼女罪，將其中的自然性交行為歸入奸淫幼女罪；將其中的猥褻行為歸入猥褻兒童罪。［5］對于嫖宿幼女的行為，陳興良教授認(rèn)為：“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可?！保?］

司法實(shí)踐中，由于嫖宿幼女罪被害對象為賣淫幼女，被害人是否為賣淫幼女這一特殊身份，將直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用罪名的不同，適用強(qiáng)奸罪，還是嫖宿幼女罪抑或是猥褻兒童罪？三個(gè)罪名具有不同的法定刑設(shè)置，有可能由于適用罪名的不同，導(dǎo)致量刑倚輕和倚重的刑罰結(jié)果，廢除嫖宿幼女罪罪名是目前很多專家學(xué)者的主張，也為社會(huì)公眾廣泛認(rèn)同。廢除論者認(rèn)為，法律面前人人平等是刑法的基本原則，被害人的身份不同，不應(yīng)成為罪名選擇上的依據(jù)，對行為人施以不同的刑罰。

（二）保留論的主張

法學(xué)家大多都是主張?jiān)O(shè)立嫖宿幼女罪的。他們認(rèn)為嫖宿幼女與強(qiáng)奸有所不同，且認(rèn)為嫖宿幼女的處罰比強(qiáng)奸重。中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林認(rèn)為“刑罰重不重，不能光看紙面。司法實(shí)踐中，99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重?！比铨R林教授強(qiáng)調(diào)，一般公眾并不了解，判定某種罪在立法者眼里“性質(zhì)嚴(yán)不嚴(yán)重”，主要看的是“起步刑”。而“最高刑”，則更多考慮的是“是否使用了暴力”，這就是為什么嫖宿幼女罪“起步高而頂格低”。“強(qiáng)奸重于嫖宿是人們的錯(cuò)覺”。“刑法第360條第2款規(guī)定，嫖宿幼女的處5年以上15年以下，相當(dāng)重，強(qiáng)奸案一般也就3至10年，所以，與幼女發(fā)生性交，定嫖宿幼女罪處罰一般還要重一些。說定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是錯(cuò)覺。”中國人民大學(xué)法學(xué)院教授高銘暄認(rèn)為嫖宿幼女在1997年刑法修改前一概都按強(qiáng)奸罪論處。但當(dāng)1997年《刑法》修訂時(shí)，社會(huì)上確實(shí)出現(xiàn)了幼女較早熟、嫖客不知情的性交易現(xiàn)象。既然它客觀存在，就不得不考慮，不宜再籠統(tǒng)地概之?！保?］

四 設(shè)立嫖宿幼女罪的合理性

上述嫖宿幼女罪存與廢的爭論，歸根結(jié)蒂是立法論的問題?！耙磺蟹删菫榱巳说木壒识贫ǖ摹Ｖ贫ǚ傻淖谥季褪菫榱吮Ｗo(hù)人們的生存利益。保護(hù)人們的利益是法的本質(zhì)特征；這一主導(dǎo)思想是制定法律的動(dòng)力”。［8］3如果我國沒有另外單獨(dú)規(guī)定嫖宿幼女罪，那么對貴州習(xí)水案等嫖宿幼女的案件直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪定罪處罰即可，亦不會(huì)產(chǎn)生很多爭議。但筆者認(rèn)為，貴州習(xí)水嫖宿幼女案及相近案例引發(fā)的適用罪名的紛爭和困境并非概括了嫖宿幼女罪立法需要的全貌，我國刑法對幼女性承諾能力的立法態(tài)度、設(shè)立嫖宿幼女罪的立法目的、嫖宿幼女罪有無獨(dú)立存在的價(jià)值等等，這些問題的圓滿回答決定嫖宿幼女罪在我國刑法中有無保留必要，決定該罪的存與廢的立法選擇。如果保留嫖宿幼女罪，應(yīng)通過立法完善使嫖宿幼女罪的立法規(guī)定更加科學(xué)合理，在刑法中起到其應(yīng)有的規(guī)制作用，實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。

（一）我國刑法對幼女性承諾能力的立法態(tài)度

我國刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪，是否承認(rèn)賣淫幼女的性承諾能力，這是一個(gè)不可回避的問題。我國刑法增加嫖宿幼女罪名后，爭議最強(qiáng)烈的就是幼女的性承諾能力問題，即幼女對性的承諾是否有法律效力。嫖宿幼女罪的立法前提是賣淫幼女的特殊性，同樣是同幼女發(fā)生性行為，與強(qiáng)奸罪中的犯罪對象不同的是嫖宿幼女罪的犯罪對象是賣淫幼女。承諾的有效性，是經(jīng)承諾處分刑法所保護(hù)利益的行為合法性的重要條件。其中承諾人必須有處分自己權(quán)利的行為能力。關(guān)于承諾人處理自己權(quán)利的能力，在承諾人的年齡上有多種對立的觀點(diǎn)。通說認(rèn)為：“對承諾主體的資格，必須根據(jù)法律的特殊規(guī)定來具體決定”。［9］183根據(jù)我國刑法規(guī)定，14周歲以下幼女沒有性承諾能力，體現(xiàn)在我國刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。即與不滿14歲幼女發(fā)生性行為，無論幼女是否同意，都以強(qiáng)奸罪論處。

存在與上述相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國規(guī)定了嫖宿幼女罪，實(shí)際上等同于承認(rèn)14周歲以下幼女具有性的決定權(quán)。即，嫖宿幼女罪的立法前提是幼女對金錢、財(cái)物為條件的承諾是有效的，幼女有處分性權(quán)利的決定能力。例如，“雖然法律為了保護(hù)幼女而一般性地?cái)M制不滿十四周歲的幼女不具有性的自己決定意思能力，但這只是法律意義上的擬制，而作為嫖宿幼女罪犯罪對象的具體幼女而言，在事實(shí)上還是具有一定程度的認(rèn)識(shí)、辨認(rèn)和表達(dá)能力的。［10］幼女對性行為的承諾能力這一立法前提所導(dǎo)致的問題是：如果幼女沒有承諾能力，那么所謂取得幼女承諾后支付對價(jià)與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為在法律上定性就要重新考量。

幼女對性行為到底有沒有處分能力？縱觀世界各國刑法，基本上都規(guī)定了法定強(qiáng)奸年齡，這個(gè)年齡點(diǎn)從12歲到20歲不等。所謂法定強(qiáng)奸，是指和法定意思表示年齡以下的人發(fā)生性行為的一種犯罪行為。法定強(qiáng)奸不以被害人是否同意性交為前提，原因在于在法律上未達(dá)到法定意思表示年齡的幼女被認(rèn)為對于性行為沒有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)能力和控制能力，因而其同意性交的“承諾”也是無效的。［11］

（二）設(shè)立嫖宿幼女罪體現(xiàn)了對幼女的特殊保護(hù)

高銘暄教授認(rèn)為，在我國刑法中設(shè)立嫖宿幼女罪，并不是和我國刑法中的強(qiáng)奸罪相對應(yīng)，而是與一般“不認(rèn)為是犯罪”的嫖娼活動(dòng)相對應(yīng)的?？紤]到嫖宿幼女一般發(fā)生在地下非法性交易場所，并且不使用暴力、脅迫、麻醉、引誘等手段，因此當(dāng)時(shí)認(rèn)為定性為‘嫖宿幼女’，比‘強(qiáng)奸罪’更確切一些?！保?］因此如果從立法者的立法本來意圖，實(shí)際上是對幼女身心健康給予刑法上的特殊保護(hù)，而非承認(rèn)幼女對性的同意和承諾能力。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在司法實(shí)踐中對嫖宿幼女罪立法上的曲解與誤讀。

對兒童的特殊保護(hù)在我國刑法中多有體現(xiàn)，如我國刑法中規(guī)定的拐騙兒童罪、猥褻兒童罪等。實(shí)際上設(shè)立嫖宿幼女罪后，在刑法適用上確實(shí)出現(xiàn)了問題，尤其貴州習(xí)水嫖宿幼女案在判決過程中，適用強(qiáng)奸罪罪名還是嫖宿幼女罪罪名，引起了廣泛爭議。前述對嫖宿幼女行為的刑事立法進(jìn)程可以看出，一是對嫖宿幼女行為予以行政處罰。這一階段為1986年全國人大常委會(huì)通過《治安管理處罰條例》以前，賣淫、嫖娼行為在我國刑法上不構(gòu)成犯罪，并不是刑法意義上的犯罪行為，仍屬治安管理處罰的范疇，無論嫖宿對象為成年婦女還是14周歲以下幼女，一律按照《治安管理處罰條例》進(jìn)行行政處罰。二是按強(qiáng)奸罪處罰。這一階段在1986年全國人大常委會(huì)通過《治安管理處罰條例》以后至1997刑法增設(shè)嫖宿幼女罪之前，對于嫖宿幼女行為按強(qiáng)奸罪處罰。但司法實(shí)踐中可能會(huì)導(dǎo)致很多嫖宿幼女的行為一律按照行政處罰來處理，根據(jù)治安管理處罰條例進(jìn)行罰款和拘留等行政處罰。雖然我國規(guī)定的強(qiáng)奸罪中包括了被害幼女同意的奸淫行為，但如果執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送刑事案件，那么實(shí)際上嫖宿幼女行為也同樣會(huì)導(dǎo)致以罰款和拘留等行政處罰結(jié)案的結(jié)局，這將更不利于打擊嫖宿幼女行為，出現(xiàn)以罰代刑的結(jié)果。三是按嫖宿幼女罪處罰。這一階段是在1997刑法增設(shè)嫖宿幼女罪之后。嫖宿幼女罪起刑點(diǎn)是5年有期徒刑，最高刑是15年有期徒刑。在打擊嫖娼活動(dòng)中，如果嫖宿對象為幼女，那么，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)，以嫖宿幼女罪進(jìn)行追訴，該罪名的刑事處罰還是比較重的。既然我國對成年婦女的嫖娼行為，僅僅規(guī)定為是違反治安管理處罰條例的行為，不構(gòu)成犯罪，只應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰，那么在這種情況下，如果將以幼女為對象的嫖娼行為，上升為刑法規(guī)制，設(shè)置高于強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)，實(shí)則是加強(qiáng)了對幼女的身心健康的保護(hù)。

事實(shí)上，由于嫖宿幼女行為在法律適用上形成了強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪的法規(guī)競合，那么，對于一般的嫖宿幼女行為，應(yīng)當(dāng)按照特別規(guī)范優(yōu)先適用的原則，以嫖宿幼女罪定罪處罰；而在嫖宿幼女犯罪活動(dòng)中，發(fā)生了刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的五種情況，亦應(yīng)認(rèn)為屬于法規(guī)競合的情況，也同時(shí)符合了強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)先適用的原則，按照強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯定罪處罰。這樣就不會(huì)放縱犯罪，也使對嫖宿幼女犯罪的處罰不低于強(qiáng)奸一般婦女犯罪的處罰。

（三）嫖宿幼女罪犯罪構(gòu)成的獨(dú)立性

1.刑法保護(hù)犯罪客體的獨(dú)立性。對于嫖宿幼女罪，刑法保護(hù)的犯罪客體既包括了社會(huì)管理秩序，同時(shí)也包括被侵犯幼女的身心健康權(quán)利。刑法是嚴(yán)格堅(jiān)持“無必要即無犯罪和刑罰”，刑法只能以最重要的社會(huì)利益為保護(hù)的對象，社會(huì)只有在迫不得已的情況下才能規(guī)定并運(yùn)用刑法。［9］7-8一些學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女罪中刑法保護(hù)的犯罪客體與強(qiáng)奸罪并無不同，不應(yīng)單獨(dú)成罪。我國還有學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女行為所侵害的法益則是幼女的社會(huì)健康人格之養(yǎng)成［10］。筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的犯罪客體僅僅是女性的性自由和幼女的身心健康；猥褻兒童罪的犯罪客體是兒童的身心健康。嫖宿幼女罪中的犯罪客體和強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的犯罪客體不是完全重合的關(guān)系。刑法對嫖宿幼女行為進(jìn)行規(guī)制，不僅保護(hù)幼女的性自由和身心健康；而且由于該行為侵犯了社會(huì)管理秩序，因此，其保護(hù)法益又具有特殊性，不等同于強(qiáng)奸罪中對幼女的性自由和身心健康的保護(hù)。由于針對成年婦女的嫖娼行為僅為受行政處罰的行為，而嫖宿幼女罪體現(xiàn)了對幼女的特殊保護(hù)，且嫖宿幼女罪相對于強(qiáng)奸罪等罪名來說其犯罪客體有相對獨(dú)立性，從而有必要單獨(dú)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立罪名保護(hù)特定的法益。

2.嫖宿幼女行為的獨(dú)立性。嫖宿幼女行為既包括奸淫行為，還包括其他猥褻行為。并非任何一個(gè)違法行為均應(yīng)處罰。立法者從幾乎不可能一覽無余的違法行為方式中，將一些特定的行為篩選出來，并以此方式構(gòu)成了應(yīng)受刑法處罰的具體犯罪的犯罪構(gòu)成［8］167。1997年刑法規(guī)定嫖宿幼女罪后，將純粹的奸淫幼女的行為和以嫖娼為目的與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為進(jìn)行了分離。嫖宿幼女的行為要求在支付對價(jià)的前提下對幼女實(shí)施奸淫和猥褻行為，嫖宿幼女行為并不能完全和強(qiáng)奸行為重合。

由于嫖宿幼女罪有獨(dú)特的保護(hù)法益，嫖宿幼女行為有相對的獨(dú)立性，其犯罪構(gòu)成在我國刑法中有獨(dú)立存在的價(jià)值。在立法實(shí)踐中，可進(jìn)一步修改和完善嫖宿幼女罪的罪狀和法定刑，與刑法分則中的其他相近罪名相協(xié)調(diào)和銜接，在司法實(shí)踐中更好地發(fā)揮對嫖宿幼女行為的刑法規(guī)制作用，充分保護(hù)幼女的合法權(quán)益。

［1］希慧.刑法各論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：259.

［2］夏冰.對嫖宿幼女罪的否定性評價(jià)［J］.鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2006（3）：25-28.

［3］吳越千.對嫖宿幼女罪的立法異議［N］.法制日報(bào)，2005 -02-24.

［4］趙衡.由貴州省習(xí)水縣公職人員嫖宿幼女案看——奸淫幼女與嫖宿幼女罪之比較［N］.檢察日報(bào)，2009-04 -11（3）.

［5］尹振國.論嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以貴州“習(xí)水案”為線索的分析［J］.三明學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（3）：310-315.

［6］陳興良.刑法疏議［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997：583.

［7］全國婦聯(lián)婦女研究所.研究信息簡報(bào)［N］.2012（8）：3.

［8］弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：法律出版社，2000.

［9］陳忠林.意大利刑法綱要［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.

［10］牛牪，魏東.駁嫖宿幼女罪取消論［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（4）：51-57.

［11］于懷清.專家提議：通過刑法修正案取消嫖宿幼女罪［N］.中國婦女報(bào)，2009-11-3（A04）.

責(zé)任編輯：黃聲波

Legislative Choice of Reserving or Abolishing the Crime of Prostituting Girls under the Age of 14

LIU Fei，WEN Jianhui
（School of Law and Politics，Tianjin University of Science and Technology，Tianjin 300222，China）

The crime of prostituting girls under the age of 14 in Chinese Criminal Law are overlapped with other similar crimes in the legislation，and the legal punishment setting is not reasonable，which causes controversy on its judicial application，and raises the discussion about reserving or abolishing the crime of prostituting girls under the age of14.It is necessary to reserve the crime ofprostituting girlsunder the age of14 in China＇s Criminal Law. The existing controversy on the judicial application should be solved by the perfection of legislation.

crime of prostituting girls under the age of14；crime of child molestation；crime of rape；abolishing；reserving；legal punishment setting

D924.34

A

1674-117X（2014）01-0092-06

10.3969／j.issn.1674-117X.2014.02.017

2013-08-28

劉 飛（1968-），女，吉林磐石人，天津科技大學(xué)副教授，博士，主要從事刑法研究；溫建輝（1974-），男，河北邯鄲人，天津科技大學(xué)副教授，博士，主要從事刑法研究。