○ 高星閣

證人證言是民事訴訟中最常見的證據(jù)類型之一。證人證言是將證人在法庭上就其親身經(jīng)歷的案件事實所作的客觀陳述作為證明案件事實的資料。英美法系國家奉行證人中心主義，證人證言在所有的證據(jù)類型中居于核心地位；大陸法系國家證人證言的地位雖區(qū)別于英美法系國家，但仍然是一種重要的證據(jù)類型。大陸法系國家將證人定位為向法庭陳述其感知的事實的第三者，其首先將當(dāng)事人排除在證人范圍之外。學(xué)者一般認(rèn)為，證人證言是指證人就自己了解到的案件事實向法院所作的陳述，不包括向當(dāng)事人所作的陳述[1]。同時，還將證人限定于是將其感官體驗的案件事實向法院作陳述的人，具有不可替代性，從而又將專家證人排除在證人和證人證言范圍之外。從我國的法律傳統(tǒng)和法律規(guī)定來看，對訴訟中的專門問題是通過鑒定和鑒定意見來判斷的，對待當(dāng)事人的陳述不是按照證人證言的規(guī)則進(jìn)行的，其與大陸法系國家的做法基本一致。

由于證人證言是證人主觀的反映，具有一定的不穩(wěn)定性和不可靠性。哪些證言不具有相關(guān)性，哪些證言不具有可采性，都需要一套科學(xué)的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行合理取舍，意見證據(jù)規(guī)則便是其中不能回避的一個問題[2]。意見證據(jù)規(guī)則在英美法系國家已經(jīng)形成了較為豐富的理論，但是從我國民事訴訟法律法規(guī)的規(guī)定來看，其并沒有規(guī)定民事訴訟意見的證據(jù)規(guī)則，只是在《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）中有簡單的涉及，而它并不能夠全面地詮釋意見證據(jù)規(guī)則。隨著庭審制度改革的深入和證據(jù)制度的發(fā)展，法庭漸漸成為控辯雙方展示證據(jù)的舞臺，也成為法官審查證據(jù)、決定案件事實的主要場所。特別是在證人作證中，雙方律師的交叉詢問會把事實問題變得異常復(fù)雜，因此，有必要通過對意見證據(jù)規(guī)則的借鑒，完善和發(fā)展我國的民事訴訟證據(jù)制度。

一、我國證人證言制度存在的問題

在民事訴訟中，證人證言是法定的證據(jù)種類之一，是人民法院認(rèn)定案件事實，依法裁判的重要依據(jù)。但是，在我國的民事訴訟中，證人出庭率低、虛假證言等現(xiàn)象非常突出，這導(dǎo)致了證人證言的采信度比較低。在一些民事案件中，證人具有明顯的傾向性，缺乏客觀公正的立場，他們往往以支持一方的訴訟為目的，故意提供虛假證言的現(xiàn)象較為常見。在司法實踐中，法官對證人證言的認(rèn)定非常謹(jǐn)慎，僅僅依靠證言來認(rèn)定案件事實的情況比較少見，證人證言只能起到輔助證明案件事實的作用。證人本來的使命就是客觀地向法庭陳述其感知到的案件事實，但由于我國缺乏證人宣誓制度等規(guī)范證人向法庭陳述證言的規(guī)定，導(dǎo)致其在客觀陳述案件事實的時候不可避免地加入個人的主觀意志，較強(qiáng)的個人隨意性與傾向性就會導(dǎo)致證人證言這種重要的證據(jù)類型在民事訴訟實踐中的適用不盡如人意；同時，個別的審判人員或者律師對證人的詢問方式容易誘使證人陳述其意見證言，導(dǎo)致了審判過程中證人在法庭陳述案件事實時容易附帶陳述其意見證言，這也會對法官認(rèn)定案件事實產(chǎn)生極大干擾。正因為以上問題的存在，筆者認(rèn)為有必要尋求一種合理的規(guī)則，在保證證人客觀陳述案件事實的基礎(chǔ)上，合理規(guī)制其意見證言，通過制度架構(gòu)保證證人證言最大程度地發(fā)揮其證據(jù)功能，還原案件事實，從而使法官能夠依據(jù)案件事實，公正裁判。

二、意見證據(jù)規(guī)則在民事訴訟中適用的實踐基礎(chǔ)

（一）意見證據(jù)解析

意見證據(jù)即證人的意見，也就是證人對案件事實的看法和推測。麥克威的解釋是:“證人基于直接呈現(xiàn)于其感官上的事實，推論系爭事實存在與否，法律上稱之為意見，證人本于上述推論所作的陳述，稱之為意見證據(jù)?！盵3]結(jié)合上述定義我們可以發(fā)現(xiàn)意見證據(jù)之所以在民事訴訟的適用中存在不安定性，是因為它不同于對客觀事實的陳述，它是證人在事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推論，表達(dá)了個人的主觀意見。同時，證人對事實和意見的區(qū)別往往不是涇渭分明的。因此，從某種程度上來說，證人證言都可以看做是意見證據(jù)。正因為上述界定的模糊性和不明確性，導(dǎo)致了實踐中對證人證言適用的不安定性，因而，才產(chǎn)生了對其進(jìn)行甄別使用的必要性。

（二）意見證據(jù)規(guī)則適用的實踐基礎(chǔ)

在我國的民事訴訟過程中，之所以強(qiáng)調(diào)意見證據(jù)規(guī)則的適用，主要是基于三方面的考慮。

首先，在法庭審理過程中，之所以需要證人陳述證言，是要通過證人對親身感知的事實的客觀陳述，從一定程度上再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生的案件事實。在英美法系中，證人就自己親身經(jīng)歷的事實進(jìn)行陳述才是證人證言，其認(rèn)為傳喚證人（非專家證人）時，法院基于這樣一種推定：在證人作證時，通常他會說他所看到、聽到、觸摸到、聞到的等事實情況，以致法院可以檢視證人們所感覺到的東西[4]。然而，證人在陳述所感知的客觀事實之外的推測、意見等并不是證人的客觀體驗，而且也容易對法官客觀公正地認(rèn)定案件事實產(chǎn)生不利影響。被納入民事訴訟程序最終據(jù)以認(rèn)定案件事實的證據(jù)必須是與案件有關(guān)聯(lián)的，即證據(jù)的可采性應(yīng)當(dāng)以相關(guān)性為前提。而證人的推論和意見與待證事實之間并沒有相關(guān)性，在證據(jù)上并無用途，也不符合證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定。

其次，在民事訴訟中對證據(jù)事實進(jìn)行推論和表達(dá)意見，是法院裁判者的職能。法官對案件的裁判內(nèi)容包括以證據(jù)為依據(jù)，對案件事實進(jìn)行必要的推論和形成自己的意見。然而，證人的職責(zé)在于為法官進(jìn)行裁判提供判斷事實的材料，而不能替代作為裁判者的法官進(jìn)行事實認(rèn)定和判斷。如果允許證人進(jìn)行推論或者是發(fā)表意見，就會侵犯法官的職權(quán)和權(quán)威，或是對法官進(jìn)行誤導(dǎo)，從而妨礙法官發(fā)現(xiàn)事實真相，客觀公正裁判。

最后，在立法層面上，民事訴訟“證據(jù)規(guī)定”第57條規(guī)定了排除意見證據(jù)的原則，即證人在作證時，不得使用猜測、推斷或者是評論性的語言。雖然缺乏對排除意見證據(jù)法律后果的明確規(guī)定，但是在立法層面體現(xiàn)了對意見證據(jù)的態(tài)度，從而為意見證據(jù)在民事訴訟過程中的適用提供了法律基礎(chǔ)。

三、意見證據(jù)規(guī)則的比較法考察

意見證據(jù)規(guī)則最先產(chǎn)生于英美法系國家。英美法系的大多數(shù)國家都有關(guān)于意見證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。在英國18世紀(jì)以及更早些時候的用法中，“意見”最基本、最重要的含義是“見解”或“沒有證據(jù)或某種知識去說服人”。這個詞語暗含缺乏根據(jù)的意思，這與美國現(xiàn)在使用的含義有所不同，美國現(xiàn)在特指一種未經(jīng)完全證實的推論、想法或結(jié)論[5]。英美法系諸多國家的證據(jù)法典都有對意見證據(jù)規(guī)則的明確規(guī)定，例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第7章對意見證據(jù)規(guī)則作了規(guī)定，將意見分為兩類:非專家證人和專家，主要涉及采納非專家證人意見的例外、專家的資格等，第7章第701-706條詳細(xì)規(guī)定了“外行證人的意見和專家證詞”；澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第76條規(guī)定，“意見證據(jù)規(guī)則：不得采納意見證據(jù)以證明所表達(dá)意見的事實之存在”，第77條和第78條規(guī)定了意見證據(jù)排除規(guī)則的例外情形[6]。

綜合上述各法律條文的規(guī)定，我們可以看出，在英美法系國家的證據(jù)法上，意見證據(jù)區(qū)分為普通證人的意見證據(jù)和專家證人的意見證據(jù)。而意見證據(jù)規(guī)則主要適用于普通證人的意見證據(jù)，而后者則是意見證據(jù)規(guī)則的例外；同時，對普通證人的意見證據(jù)經(jīng)歷了由絕對排除到相對排除、可采性從例外到擴(kuò)大的發(fā)展歷程。而且最為明顯的體現(xiàn)是，將普通證人意見證據(jù)可采性的例外規(guī)定由條款化、明細(xì)化，轉(zhuǎn)向以較為籠統(tǒng)的方式來界定普通證人的意見證據(jù)可以采納的條件[7]。英美法系有關(guān)意見證據(jù)規(guī)則的完善和發(fā)展與經(jīng)濟(jì)社會的高速發(fā)展所帶來的糾紛復(fù)雜化和多樣化以及證據(jù)規(guī)則的進(jìn)步是密不可分的，這也是兩大法系相互融合和借鑒的必然結(jié)果。結(jié)合現(xiàn)階段我國的國情以及司法實踐的現(xiàn)狀，對我國的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，特別是對在我們國家證據(jù)體系中占據(jù)重要地位的證人證言的科學(xué)適用具有重大意義，同時也有助于實現(xiàn)公正裁判，維護(hù)司法權(quán)威。

大陸法系國家和地區(qū)中對意見證據(jù)規(guī)則的規(guī)定較少，只有俄羅斯以及我國的臺灣和澳門地區(qū)在刑事訴訟中有簡略的規(guī)定。就意見證據(jù)的適用的立法現(xiàn)狀來看，我國臺灣地區(qū)采取的是完全否定的態(tài)度，這與英美法系大多數(shù)國家采取限制使用、存有例外的做法是不同的。例如：《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（自1975年7月l日起生效）中第701條規(guī)定，“外行證人的意見證言：如果證人不是作為專家作證，則其以意見或推理的形式表達(dá)的證人證言僅限于下述意見和推理：其一，合理建立在證人的感覺之上；其二，有助于澄清該證人證言或確定爭議事實”[8]。這大概是與兩大法系的審理模式的不同有一定關(guān)系，大陸法系采取職權(quán)主義的審理模式，以法官為中心，強(qiáng)調(diào)法官對證據(jù)審查的獨立性，排除意見證據(jù)對法官的不當(dāng)干擾，并在此基礎(chǔ)上自由心證，發(fā)現(xiàn)案件真實，從而適用法律進(jìn)行裁判。大陸法系國家在專家意見證據(jù)方面的發(fā)展具有先進(jìn)性，特別是對有關(guān)鑒定制度、鑒定人的問題上，有相對具體的規(guī)定和審查制度。但是，在實踐操作中對普通證人意見證據(jù)的絕對排除是否可行還值得進(jìn)一步商榷。

四、意見證據(jù)規(guī)則對我國的啟示

我國的民事訴訟“證據(jù)規(guī)定”對證人作證的有關(guān)問題作出了規(guī)定，總體上確立了以證人出庭作證為原則，庭外作證為例外、直接言辭為原則，其他方式為例外等的有關(guān)言詞證據(jù)的證據(jù)制度體系。新修訂的《民事訴訟法》第72條確立了單位和個人作證的義務(wù)；第73條確立了證人作證的方式，即傳聞證言在民事證據(jù)領(lǐng)域的適用情形。但是，它對意見證據(jù)卻沒有給予明確規(guī)定。加之前文所述的我國證人證言制度中存在的一些問題，我們必須在民事訴訟領(lǐng)域?qū)で笠庖娮C據(jù)規(guī)則的構(gòu)建與發(fā)展。

結(jié)合上述對英美法系有關(guān)于意見證據(jù)的思考，對于普通證人的意見證據(jù)，我們既不能全盤否定，也不能全然肯定，應(yīng)該借鑒英美法系有關(guān)立法的模式，合理構(gòu)建我國的意見證據(jù)規(guī)則。具體來講，主要有以下幾點。

（一）明確普通證人意見的可采性范圍

在證人出庭作證的過程中，證人如果是根據(jù)自己體驗的事實提供意見，而該意見與體驗的事實又難以區(qū)分，只有混合起來才能發(fā)現(xiàn)案件事實，并且又不能夠為其他證據(jù)所替代，則應(yīng)當(dāng)視其為證人證言，承認(rèn)其具有可采性。其他的意見則一般不予采納。這些可采意見的范圍主要包括以下幾種情況，一是看見有關(guān)事物或者事件，這是指普通證人對看見的事物或事件的各種表現(xiàn)形式，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供描述性意見；二是聽見有關(guān)事物或者事件，這是指普通證人根據(jù)聽見的有關(guān)事物或事件的聲音，能夠在合理、可靠的基礎(chǔ)上提供辨認(rèn)或確認(rèn)性意見；三是感知有關(guān)事物或事件，這是指普通證人憑借經(jīng)驗或常理，對有關(guān)事物或事件的形態(tài)或狀況產(chǎn)生的一種推測意見；四是聞到有關(guān)物質(zhì)氣味，這是指普通證人通過聞到的物質(zhì)氣味，憑其日常生活經(jīng)驗，可以判斷出某事物氣味的意見；五是對查明爭議中的事實有證明作用的其他意見證據(jù)，比如說，如果案件事實的發(fā)生是如此突然，以至于證人來不及反應(yīng)或根本意識不到有對這一事件加以記憶的必要，這時如果禁止證人在他的敘述中提出他的意見、判斷或推論是不合理的[9]。

（二）合理規(guī)范對證人的詢問方式

對證人的詢問是證據(jù)調(diào)查的重要方法，也是保障證人證言真實性的必要手段。民事訴訟“證據(jù)規(guī)定”第58條規(guī)定了審判人員和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問；第60條規(guī)定了當(dāng)事人對證人的詢問需要經(jīng)過法庭的許可。但是關(guān)于法官或者當(dāng)事人的誘導(dǎo)性詢問致使證人在陳述其感知到的客觀事實的同時發(fā)表的傾向性意見沒有作出具體的規(guī)制。由于審判人員的業(yè)務(wù)水平各異、加之當(dāng)事人勝訴的迫切愿望，他們在對證人的詢問過程中，往往會通過各種途徑和手段引導(dǎo)當(dāng)事人發(fā)表傾向性的言論，這對法庭發(fā)現(xiàn)案件事實產(chǎn)生了極大干擾。因此，我們有必要借鑒英美法系交叉詢問的方式，由法官通過合理利用意見證據(jù)規(guī)則進(jìn)行判斷和審查，盡可能地還原真實；法官如有需要對證人進(jìn)行詢問時，要站在客觀公正的立場上，不能使用具有傾向性或者引導(dǎo)性的問題使證人發(fā)表意見證言，以從源頭上規(guī)范證人證言中影響客觀真實的意見證言。

（三）從程序上保障證人的出庭

在英美法系國家的證據(jù)法中，證人出庭具有舉足輕重的作用。普通證人的陳述以事實為主，但是對事實的感知不可避免地存在一定偏差，因此，必須保證證人出庭作證接受雙方當(dāng)事人的對質(zhì)和質(zhì)證。英美法系以交叉詢問的方式體現(xiàn)對證人的對質(zhì)和質(zhì)證，其傳統(tǒng)上也將其視為發(fā)現(xiàn)真實的發(fā)動機(jī)，“對質(zhì)權(quán)的唯一功能在于發(fā)現(xiàn)真實，利用證人的對質(zhì)，確保其陳述的真實性，是證據(jù)法的目的”[10]。因此，從程序上保障證人的出庭，使其接受質(zhì)證和對質(zhì)，通過交叉詢問這種查明案件真實的機(jī)制，最大限度地排除普通證人證言中的主觀意見，減少其非理性因素的影響。所以，應(yīng)當(dāng)保障證人的出庭，通過交叉詢問來進(jìn)行對質(zhì)和質(zhì)證，以發(fā)現(xiàn)案件的真實，適用法律，公正裁判。

意見證據(jù)規(guī)則雖然來自于英美法系國家，與我國的立法傳統(tǒng)和制度設(shè)計不一定能很好地契合，但是在兩大法系逐漸走向統(tǒng)一的時代背景下，特別是意見證據(jù)規(guī)則的合理性已經(jīng)被諸多國家經(jīng)過實踐論證的情況下，在民事訴訟中引入也具有了必要性和可能性。通過對兩大法系有關(guān)意見證據(jù)規(guī)則越來越成熟的立法和實踐的介紹、引入及借鑒，意在推動我國的民事訴訟意見證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，最終建立完善的具有中國特色的民事訴訟意見證據(jù)規(guī)則，使我國的民事訴訟證據(jù)制度發(fā)展到一個新的高度，為我國民事審判工作的順利開展，更好地維護(hù)社會和諧、公平正義，提供新的動力。

[1]江偉：《民事訴訟法原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁。

[2]高芙蓉：《構(gòu)建我國民事訴訟意見證據(jù)規(guī)則的思考》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第1期。

[3]刁榮華：《比較刑事證據(jù)法各論》，漢林出版社1984年版，第259頁。

[4]StephenA.Saltzburg著，段重民譯：《美國聯(lián)邦證據(jù)法》，臺灣司法周刊雜志社1985年版，第83頁。

[5]何家弘、張衛(wèi)平：《外國證據(jù)法選譯》(下卷)，人民法院出版社2000年版，第231頁。

[6]約翰·W·斯特龍著，湯維建譯：《麥考密克論證據(jù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第26頁。

[7]宋英輝、湯維建：《我國證據(jù)制度的理論與實踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第123頁。

[8]王以真：《外國刑事訴訟法參考資料》，北京大學(xué)出版社1995年版，第109頁。

[9]楊慶莉：《意見證據(jù)及其排除規(guī)則的理性透視》，華東政法學(xué)院2004級碩士學(xué)位論文。

[10]熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思—以對質(zhì)權(quán)為中心的分析》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。

（責(zé)任編輯 張 婭）