廖 原

一、行政許可監(jiān)督理論反思的必要性

行政許可監(jiān)督是保障行政許可制度順利有效實施的一項配套制度。長期以來，我國行政許可處于一種權責嚴重失衡的狀態(tài)，對行政許可的監(jiān)督軟弱無力甚至根本缺失。在《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》），頒布實施之后，行政許可的監(jiān)督狀況并未能得到真正有效的改觀，現實當中諸多關涉行政許可的問題也讓我們重新開始思考作為國家管理社會的重要權力——行政許可權的設定與實施的法治規(guī)制，仍然在理論與實踐中存在著一系列的問題，尤其是其基本理論仍需要進一步厘清。

在《行政許可法》中不僅對行政許可的設定行為進行了規(guī)范，而且還對行政許可實施和監(jiān)督環(huán)節(jié)進行了規(guī)范，行政許可中這些行為的運作均關涉著人們的權利和自由，這些行為通過權力機關立法活動、行政機關立法活動和行政機關實施許可行為的形式表現直接影響著民生。例如目前在全國各地出現的超標電動車問題，有不少城市采取了行政許可手段，即讓電動車進行注冊登記方可合法上路行駛，其中一個有爭議的問題是電動車的標準問題，有不少地方的執(zhí)法部門按照《電動自行車通用技術條件》將超過其技術標準的車輛視為機動車，并進行了處罰，而目前又沒有將超標電動車列入機動車的法律規(guī)范，于是就存在一個悖論：國家監(jiān)管部門許可生產，銷售環(huán)節(jié)許可銷售，卻在使用環(huán)節(jié)作出了禁止，可見行政許可權力運行的確存在著混亂現象，監(jiān)督明顯不到位。

二、行政許可監(jiān)督涵義之理論反思

行政許可監(jiān)督是一項非常重要的法治制度，既關系到國家對社會管理的有效性，又關涉著立法權與行政權的權力規(guī)制，把握好行政許可監(jiān)督的涵義將有助于豐富立法與行政權的監(jiān)督理論。

（一）監(jiān)督含義的厘定

在探討行政許可監(jiān)督的定義之前，應首先了解監(jiān)督的含義，“從字面意義理解，監(jiān)督之‘監(jiān)’意味著監(jiān)視、察看、臨下，甲骨文中是一睜目之人，利用皿中之水，照看自己的模樣，于是有‘自監(jiān)其容’之說；又指自上而下的察看，如《說文》中曰：‘監(jiān)，監(jiān)下也’。監(jiān)督之‘督’，意味著督導、督促、糾正，還被延伸為約束、束縛、限制、牽制、制止、制約、制衡等相近含義，都萬變不離其宗。從兩字關系看，‘督’以‘監(jiān)’為基礎和前提，‘監(jiān)’以‘督’為結果和目的，兩者不可分離，前者引申為了解權、觀察權，后者發(fā)展為督促權、糾正權，從而構成了由觀察糾正權為主要內容和特征的法律監(jiān)督權力結構。在文明國家的社會生活中，監(jiān)督成為人們有意識有目的的社會活動，監(jiān)督之總目的，被解釋為提示督促、防止差錯、糾正錯誤、治理國家和保持秩序?！保?］就其涵義而言，可從以下四個方面去理解：

1.監(jiān)督主體的外在性

監(jiān)督是表示監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間發(fā)生的一種社會關系，是監(jiān)督者對被監(jiān)督者施加的一種外部力量。監(jiān)督者必須是被監(jiān)督者以外的組織或個人。主體的外在性演化為監(jiān)督制度的一項基本原則，即“自己不能為自己的法官”的原則。這種性質并不是不允許自我糾錯，但從制度的功效而言，無論何種監(jiān)督制度，只要把監(jiān)督者與被監(jiān)督者合為一體，其監(jiān)督效果都將有可能化為烏有。

2.監(jiān)督指向的單向性

監(jiān)督的主體和對象就同一內容而論其地位是不可置換的，監(jiān)督的指向是單向的，不能回復。在三權分立的政體中，立法、行政、司法存在一個互相制衡的機制，如議會監(jiān)督政府，法院監(jiān)督立法，政府監(jiān)督司法，反過來，政府也監(jiān)督議會，立法也監(jiān)督司法，法院也監(jiān)督政府，但是，他們各自監(jiān)督的內容具有特定性，監(jiān)督者與被監(jiān)督者地位是特定的，位置更換，監(jiān)督的內涵也相應不同，因而在監(jiān)督關系中，主體只能以一種身份出現。

3.監(jiān)督目的的控制性

任何監(jiān)督的目的都在于給被監(jiān)督者施加一種控制力量，促使被監(jiān)督者向著監(jiān)督者認為正確的方向運行，沒有無目的、放任的監(jiān)督，也不存在不以控制為目的的監(jiān)督。

4.監(jiān)督內容的特定性

任何監(jiān)督均指向某種特定的行為活動而進行。行政許可監(jiān)督從性質上看屬于法律監(jiān)督的范疇，其所針對的是違反行政許可法律制度的行為進行了解、觀察、督促、糾正，指的是對有關行政許可法律的執(zhí)行和遵守情況的監(jiān)督，其目的在于維護國家法制統一，行使行政許可權的國家機關正確實施法律。

（二）以國家權力法治化為視角把握行政許可監(jiān)督的涵義

法治化是法治運行的一種動態(tài)模式，是法治思維與法治方式結合的運用。法治思維存在于人的意識層面，法治方式則是制度層面的。行政法學教授姜明安認為，法治方式是指公權力執(zhí)掌者在意識層面具有了法治理念和法律精神的指導，并通過制定、執(zhí)行、運用法規(guī)范所形成的制度、機制、程序來處理經濟、社會的各種問題。［2］法治方式就是法治化的形式，法治的核心關涉公權力，公權力主要是國家權力，因此國家權力法治化需要的是權力配置的法治化、權力行使的法治化以及權力監(jiān)督的法治化。

《行政許可法》確立了對于行政許可行為進行監(jiān)督的制度，然而就目前而言，對于行政許可監(jiān)督的理解，學界仍有分歧，主要有以下幾種觀點：

一是從行政許可的性質角度分析，認為行政許可本身是一種具體的審查、監(jiān)督行為，它的具體功能之一，就是行政機關通過行政許可的行為，對進入市場的主體和市場行為進行嚴格的審查和監(jiān)督，以此來規(guī)范各種相關的活動，維護社會秩序和公民個人的合法權益。［3］

二是認為行政許可監(jiān)督，就其監(jiān)督對象而言，既是內部的行政監(jiān)督，又是外部的行政監(jiān)督；就其職責而言，主要是一般的行政監(jiān)督，就其實施時間來講，主要是事中監(jiān)督和事后監(jiān)督，因而將行政許可監(jiān)督界定為：行政主體依行政職權，運用檢查、監(jiān)控、管理等多種手段對行政主體的行政許可決定和行政相對人的被許可活動事項進行監(jiān)督檢查，發(fā)現有違法、不當或者其他情形的，依法采取相應措施予以糾正、調整的行政行為的總稱。行政許可的監(jiān)督對象為給予行政許可的行政相對人和實施行政許可決定的行政主體。行政許可的監(jiān)督內容既包括對獲得行政許可的相對人是否遵守法律、法規(guī)、規(guī)章從事被許可活動事項，是否履行行政許可所規(guī)定的法定義務等情況的監(jiān)督，也包括對行政主體在實施行政許可時是否依法進行，許可是否合理、可行等情況的監(jiān)督。該學者將行政許可的監(jiān)督分為兩類：一類是上級行政機關主體對下級行政主體的行政許可行為的監(jiān)督，另一類是對相對人的監(jiān)督。［4］243-247

三是從行政許可的監(jiān)督主體及其監(jiān)督形式出發(fā)，認為行政許可的監(jiān)督定義為主要針對行政主體行使行政許可權力的范圍而進行的，分為權力機關的監(jiān)督、司法機關的監(jiān)督、行政機關內部監(jiān)督和行政管理相對人的監(jiān)督四個方面，對行政主體行使的設定、實施許可行為進行監(jiān)督。［5］

四是從《行政許可法》中所規(guī)范的許可機關和被許可人的權利、義務為角度，將行政許可的監(jiān)督劃分為對行政許可機關的監(jiān)督和對被許可人的監(jiān)督，對許可機關的監(jiān)督包括對許可機關行使職權的監(jiān)督和履行職責的監(jiān)督，許可機關行使的職權為行政許可的設定權和行政許可的實施權。對行政許可實施權的監(jiān)督形式有權力機關的監(jiān)督、司法機關的監(jiān)督和行政機關的監(jiān)督以及社會公眾的監(jiān)督；對許可機關履行職責的監(jiān)督具體為對許可機關是否依法履行職務，嚴守法定權限，許可中是否符合法定目的、濫用職權，遵守法定程序方面進行監(jiān)督。對被許可人主要監(jiān)督其是否依法從事許可事項活動。［6］178-195

五是將行政許可的監(jiān)督劃分為行政許可的監(jiān)督和監(jiān)管兩部分。認為行政許可的監(jiān)督包括：立法監(jiān)督即對行政許可設定的監(jiān)督；對行政許可實施的監(jiān)督，具體分為行政監(jiān)督與司法監(jiān)督，行政監(jiān)督的形式有層級監(jiān)督、行政復議和行政監(jiān)察。行政許可的監(jiān)管是對被許可活動的監(jiān)督和管理，對被許可人從事被許可事項中的違法行為予以糾正和制裁。［7］

以上各種觀點中，第一種觀點是從行政法的“管理論”來看問題的，從行政許可實施的程序上看，其一般經過申請、受理、決定等幾個過程，行政機關在接受相對人提交的申請后，必須依照法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定進行審查，然后決定是否予以批準，這的確體現出一種事前管理的性質。但這種觀點的關注點在于加強和保障政府行政管理，僅從行政機關對相對人進行管理的角度并不能涵蓋現代行政監(jiān)督的內涵?！霸趹椪贫?，即民主政治下，法律要保障人權、公民權利與自由的實現，此乃法治的目的。為此，法治的根本要求，是人民授予的國家權力，特別是行政權力務必合法有效行使。簡言之，依法行政。其關鍵之點是要發(fā)揮法律調控行政權的規(guī)范作用：一為法對行政權行使的保障；一為法對行政權行使的控制。”［8］行政許可監(jiān)督首先應該是對國家權力的監(jiān)督?，F代行政法治理念更強調對行政權力的制約，因此筆者對第一種觀點并不贊同。

第二種觀點認為行政許可監(jiān)督是對行政主體實施行政許可行為和對行政相對人的被許可活動事項進行監(jiān)督檢查，并對違法的行為予以糾正或制裁。其實這樣劃分并不妥當，因為行政主體實施行政許可的行為表現為一種權力的運用，而行政相對人從事被許可的行為則體現為一種權利的行使，他們實施行為的性質不同。而且行政許可法調整的行政許可既表現為一種具體行政行為也表現為一種行政立法行為，這兩種觀點是把行政許可界定為具體行政行為的基礎上，范圍不周延。從監(jiān)督主體來看，即便是具體行政行為，它的監(jiān)督主體也不是單一的，而以上這兩種觀點把行政許可監(jiān)督主體局限于行政主體，將其他有權監(jiān)督主體排除在外，不能科學、完整的涵蓋行政許可監(jiān)督體系。

第三種觀點認為行政許可的監(jiān)督范圍包括行政主體設定和實施行政許可這兩種權力行為，比之前兩種觀點進了一步。但行政許可設定權的行使機關并不僅限于行政機關，還有權力機關，因此從權力規(guī)制的法治要求而言，監(jiān)督對象并不能局限在行政機關上。未將對權力機關的監(jiān)督納入監(jiān)督范圍之中，可見觀點三的監(jiān)督體系范圍劃分得并不完整。

第四種觀點將行政許可監(jiān)督劃分為對許可機關的監(jiān)督與對相對人的監(jiān)督兩部分。在對行政許可機關的監(jiān)督范圍上，與第三種觀點是一致的，但它把對行政主體許可設定權的監(jiān)督歸類到法律責任中，而且其監(jiān)督范圍未包括對權力機關行政許可設定權的監(jiān)督，顯得體系不完整，系統性欠缺。把對行政機關的監(jiān)督與對相對人的監(jiān)督兩種性質不同的監(jiān)督歸到一類，沒有能體現行政許可監(jiān)督的實質。

第五種觀點將行政許可的監(jiān)督與對被許可活動的監(jiān)管加以區(qū)分。筆者較為贊同這樣的劃分。因為從性質和形態(tài)上看，行政許可的監(jiān)督與監(jiān)管是有較大區(qū)別的。從監(jiān)督主體上看，行政許可監(jiān)督的主體較多，有權力機關、行政機關、司法機關以及社會公眾。而行政許可監(jiān)管的主體僅限于行政主體。從監(jiān)督的內容看，行政許可監(jiān)督分為設定權和實施權的監(jiān)督，而監(jiān)管則是對行政相對人在被許可事項所限定的范圍、方式、期限以及其他權利義務是否按要求進行，或是對行政主體實施行政許可的行為有違法、不當或其他情況及時予以糾正或調整。從方式上看，行政許可監(jiān)督的方式因監(jiān)督對象和監(jiān)督主體不同而方式各異，可以有立法監(jiān)督，方式有備案、批準、提起審查；對實施許可行為監(jiān)督的方式主要有行政層級監(jiān)督、行政復議、行政監(jiān)察、司法監(jiān)督；行政許可監(jiān)管方式主要是行政主體對行政相對人使用許可的核查、檢查、檢驗、檢測等。兩者的共同點在于從監(jiān)督和監(jiān)管的目的來看，二者均為糾正行政許可中的違法行為。值得注意的是，在2013年5月15日下發(fā)的《國務院關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》中也強調了對下放的行政審批事項要加強后續(xù)監(jiān)管，而對行政審批權運行則要加強監(jiān)督，實際上亦是將監(jiān)督與監(jiān)管進行了區(qū)分。①參見《中國政府網發(fā)布〈國務院關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定〉》，載http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-05/16/c_115790292.htm。此觀點把行政許可的監(jiān)督分為對行政許可設定的監(jiān)督——立法監(jiān)督，對行政許可實施的監(jiān)督——行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。筆者認為第五種觀點的不足在于它未將公眾的監(jiān)督包括進來。日本憲法學家美濃部達吉認為，代議機關一般具有三種地位：始為代表國民的機關，國民是第一次的原始國家機關，代議機關是第二次的代表國家機關，行使本屬于國民的部分權力，作出與國民決定具有同等效力的決定，中國現行憲法中確認的“一切國家權力屬于人民”，各級人大是人民行使國家權力的機關，人民選舉代表組成各級人大，即表明人民是第一次的原始機關。［9］因此，即便是作為國家機關系統之外的公民、法人或其他組織，其本應擁有對于國家機關的監(jiān)督權，可以依據《憲法》、《立法法》、《行政許可法》等法律的規(guī)定，通過批評、建議、檢舉、控告和申訴以及聽證會、論證會等各種方式對行政許可的設定及實施行為行使監(jiān)督權利，因此在建構行政許可監(jiān)督體系時不可忽視公眾監(jiān)督的作用。

“回顧中國行政許可法制的歷史，人們對行政許可法制化給予越來越多的關注。我國行政許可的數量是驚人的，在實際運作中，也存在著諸多問題，如設定主體混亂、范圍失控、許可程序不完備。”［4］6因此，有必要建立科學化、制度化、系統化、法治化的行政許可監(jiān)督體系，摒棄原來只強調對相對人實行監(jiān)管而不重視對行使許可權的機關進行制約的觀念和制度設計。綜合各學者對行政許可監(jiān)督的范圍及體系的觀點，分析《行政許可法》的架構，筆者認為行政許可監(jiān)督的實質是對權力的監(jiān)督，即對行政許可設定權、許可實施權的監(jiān)督，依照我國《憲法》、《立法法》、《行政許可法》的相關規(guī)定，行政許可的監(jiān)督主體分為權力機關、行政機關、司法機關及社會公眾，監(jiān)督對象是行使許可設定權和許可實施權的機關。

綜上所述，筆者認為對于行政許可監(jiān)督的涵義應反思性重構，以行政許可權力的運作為規(guī)制目標，因此這里筆者將行政許可監(jiān)督界定為有權（包括權力、權利）主體對行政許可的設定及實施等權力行使活動予以提示督促、糾錯，對違反行政許可應遵循法律的行為進行檢舉、矯正、制裁的行為總稱，目的在于適用《行政許可法》等法規(guī)范，以保證行政許可制度在法治軌道上良性運作。

三、國家權力監(jiān)督視角的拓展——行政許可監(jiān)督與行政許可救濟的辨析

在理論和實踐中，行政許可救濟與行政許可監(jiān)督具有較多相近性，尤其是行政許可的救濟的目的是給因國家權力侵害的合法的權益所進行權利保障制度，因此有必要將兩者進行比較與探討，以期以制度的合力共鑄權力的規(guī)制與權利的保障體系。

行政許可救濟是國家為排除違法或不當行政許可行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害，而采取的各種事后補救手段與措施所構成的制度。有學者將行政許可救濟界定為行政許可的申請人、被許可人及行政許可的利害關系人認為行政機關的行政許可行為侵犯了自己的合法權益，請求有關國家機關依照法定的程序對行政許可行為造成的不利后果予以消除而實施的一種法律補救機制。［6］215這種觀點將行政許可的救濟范圍限定為行政機關在實施行政許可中的行為，目前法律也是如此規(guī)定的，但從制度完善的角度看仍不完整，還應對違法設定行政許可的行為造成的損害予以救濟。

根據《行政許可法》第七條的規(guī)定，所有有關行政許可的實施行為，除法律另有規(guī)定外，公民、法人或者其他組織都享有陳述、申辯和提起復議與訴訟的權利以及求償的權利。因為行政許可畢竟是由法律、法規(guī)設定的一般性禁止的制度，“法未禁止的事項，本屬于公民一方權利和自由的空間，并無需行政機關的準許。在國家原設定行政許可的領域，公民一方本是可以自由行為的；而一旦在該領域設定行政許可后，公民一方就不能自由行為了，從某種意義講就是失去了自由行為的權利”。［10］如果公民認為設定的行政許可違反了憲法或法律，侵犯了自身的自由權利，可以通過向許可設定機關提出修訂設定此項行政許可的法律、法規(guī)或規(guī)章的途徑尋求救濟。所以這里筆者將行政許可的救濟定義為：公民、法人或其他組織認為行政許可的設定行為或實施行為侵犯了自己的合法權益，請求有關國家機關依照法定的程序對由此造成的不利后果予以消除而實施的一種法律補救機制。行政許可的救濟有以下幾個特點：

第一，在行政許可的救濟中，起因是具有爭議的行為。其產生通常是公民、法人和其他組織認為國家機關的行政許可行為侵犯了其合法權益，但是在大多數情況下，雙方之間難以達成共識，爭議在所難免。

第二，請求主體具有廣泛性。行政許可法律救濟的主體具有廣泛性的特點，公民只要認為國家機關所創(chuàng)立和實施行政許可的相關行為侵犯其合法權益均有權提出法律救濟。

第三，救濟主體具有特定性，只能是國家權力機關、行政機關和司法機關。行政許可是由代表國家意志的權力機關、行政機關依據權力行使，其行為一旦做出就具有相應的法律效力，非經有權國家機關不得撤銷或變更。

第四，行政許可救濟的客體是因許可的行為造成的不利后果。被救濟的行政許可行為既可以是違法，也可以是不當的行為，但必須有危及權利，造成不利后果的前提。有權機關救濟措施可采用修訂、補正、履行、撤銷、宣告無效、重做等補救方式，對造成的不利后果可采用賠償、補償的方式補救。

第五，行政許可救濟以保護公民、法人和其他組織的合法權益為最主要目的。盡管行政許可救濟的功能體現在許多方面，呈現出多樣性的特點，但恢復和彌補公民、法人和其他組織受損的合法權益，使公民、法人和其他組織的合法權益能夠得到實現，則是其最主要的功能。

第六，行政許可救濟的性質是一種法律救濟途徑，通過一種有效的法律救濟機制，盡量地使受損方合法權益恢復到受侵害前的狀態(tài)。

行政許可的救濟又與行政許可的監(jiān)督關系密切，在行政許可救濟中有監(jiān)督和制約行政許可行為行使，促進和保障行政許可權力實現的功能。在實踐中，通過行政許可救濟途徑可以對行政許可設定、實施主體的相關行為是否合法進行審查。這種審查有利于掌握行使許可權的國家機關及其工作人員行使職權，實施行政許可行為的基本情況，便于從中及時發(fā)現問題，及時采取措施督促糾正，防止類似事件再度發(fā)生，保證行政許可依法進行，因而實踐中大多數行政許可監(jiān)督行為是因為公民申請救濟時引起的，因此強化行政許可的救濟制度，實際上就是通過行政相對人行使救濟權從而引發(fā)國家相關的權力主體運用權力來對行政許可的設定及實施進行監(jiān)督，從而形成從權利救濟到權力監(jiān)督的法定效果。

盡管憲法確認“一切權力屬于人民”，然而畢竟人民是一個整體性概念，公民可以是集體也可以是個體，建立國家機關來行使人民授予的權力即是為了落實人民權力，保證權力運行的有序性。如若要使有權力既要受監(jiān)督的法治命題成立，那么人民的權力同樣需要受到監(jiān)督，此時的監(jiān)督即具有了雙向性，人民監(jiān)督政府，政府規(guī)范公民行為，因此，行政救濟則成為了引發(fā)雙向監(jiān)督的程序引線，互動的最終目的在于規(guī)范權力，保障公民權利。

四、以國家權力法治化來把握行政許可監(jiān)督的核心定位

行政許可監(jiān)督的目標是保障國家權力的法治化，要構建符合于法治國家要求的行政許可監(jiān)督制度，必須把握好對于權力規(guī)制這一核心。由此可見行政許可監(jiān)督是權力行為，既是國家機關權力行為，也是人民權力的行為，其監(jiān)督主體包括了國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關以及表現為公民、法人或者其他組織的社會公眾。監(jiān)督主體具有復合性，基于有權力必有監(jiān)督的法治規(guī)則，監(jiān)督主體本身又是被監(jiān)督者。

行政許可監(jiān)督的內容為行政許可權力的運作，具體表現為行政許可的設定主體和行政許可實施主體行使行政許可權力的行為，行政許可監(jiān)督的對象是國家權力機關、國家行政機關及其工作人員。行政許可監(jiān)督的具體方式多種多樣，因監(jiān)督主體與對象的不同而形式各異，但都具有監(jiān)視、督促、檢舉和矯正的功能和作用。

行政許可監(jiān)督的主要目的為以法治來規(guī)范國家權力，在于規(guī)范行政許可的設定和實施行為，保護公民、法人和其他組織合法權益，維護公共利益和社會秩序，維護和保障法律在現實生活中得以統一、正確地實施，使行政許可制度在我國健康、有序地施行。

國家權力法治化是以國家權力的法制化為基礎的，行政許可監(jiān)督的法律依據是以《憲法》、《立法法》、《行政許可法》為主要架構的相關法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，可見，如若行政許可監(jiān)督制度架構得以實現將激活我國長期以來處于休眠狀態(tài)的憲法監(jiān)督制度。因此，在此背景之下研討行政許可監(jiān)督制度的法治化，反思行政許可監(jiān)督的涵義，體現了黨的十八屆三中全會所提出的轉變政府職能，建設服務型政府與法治政府，優(yōu)化政府組織結構，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設的目標。