葛天博

（長(zhǎng)江師范學(xué)院 政治與公共管理學(xué)院，重慶 408100）

□法學(xué)研究

秩序建構(gòu)中 “著眼于安排”與“著眼于現(xiàn)實(shí)”的正義偏差
——基于新刑事訴訟法人身權(quán)利保護(hù)的運(yùn)行分析

葛天博

（長(zhǎng)江師范學(xué)院 政治與公共管理學(xué)院，重慶 408100）

刑事訴訟法修改案中最大的亮點(diǎn)在于把 “尊重和保障人權(quán)”寫入總則，這是繼2004年人權(quán)入憲之后8年之久的第一次里程碑式的事件。然而，作為刑法中的 “小憲法”，刑事訴訟法中注入犯罪嫌疑人人權(quán)保護(hù)條款是否意味著人權(quán)保護(hù)得到真切的落實(shí)，需要實(shí)踐檢驗(yàn)。盡管司法機(jī)關(guān)針對(duì)新 《刑事訴訟法》的頒布聯(lián)合制定了實(shí)施細(xì)則，可是針對(duì)人權(quán)保護(hù)條款的文本性回避，以及律師行使代理權(quán)過(guò)程中遇到的各種不合乎新刑事訴訟法規(guī)定的違法違規(guī)現(xiàn)象，管見(jiàn)新刑事訴訟法運(yùn)行狀況的不容樂(lè)觀。人權(quán)保護(hù)的期待難以通過(guò)刑事訴訟法的修改獲得現(xiàn)實(shí)性實(shí)踐，把打擊犯罪作為政治任務(wù)來(lái)處理的傳統(tǒng)理念，或許是刑事訴訟中人權(quán)難以獲得保護(hù)的根本性原因。

犯罪嫌疑人；人身權(quán)利；制度安排；現(xiàn)實(shí)實(shí)踐；依法違規(guī)；追訴理念

當(dāng)下中國(guó)社會(huì)需要建構(gòu)秩序，這既是改革開(kāi)放需要穩(wěn)定環(huán)境的時(shí)代要求，也是社會(huì)發(fā)展的根本目的。然而，究竟需要何種秩序，或者說(shuō)通過(guò)行動(dòng)建構(gòu)秩序是一項(xiàng)需要幾代人努力才有可能完成的事業(yè)。歷史發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證這樣一條道路，法治秩序是社會(huì)發(fā)展具有安定性的保證，也只有法治秩序，才能夠確保每一個(gè)人自由的發(fā)展?！白杂杉仁前l(fā)展的最終目的，也是發(fā)展的手段”[1]。社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展是以個(gè)人的自由為基礎(chǔ)的勞動(dòng)成果的總和，個(gè)人自由所有的內(nèi)容必須建立在人身自由的保障之上。一個(gè)人一旦失去人身自由，整個(gè)社會(huì)都會(huì)因?yàn)槿说淖杂苫顒?dòng)權(quán)利的喪失而停止發(fā)展。顯然，社會(huì)生活中一個(gè)人的人身自由權(quán)利保護(hù)力度的高低與文明的程度，折射出一個(gè)社會(huì)法治秩序的發(fā)育年齡。

當(dāng)下中國(guó)一直致力于秩序的建構(gòu)，作為大陸法系國(guó)家，通過(guò)建構(gòu)一套完整的法律體系實(shí)現(xiàn)法治秩序，始終是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)努力的議程。比如，1982年憲法經(jīng)過(guò)四次修改，不僅把公民權(quán)利與政治權(quán)利內(nèi)容從先前的第四章調(diào)整至第二章，而且2004年修憲是把 “國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。這是自1948年把 “尊重和保障人權(quán)”作為 《世界人權(quán)宣言》的綱領(lǐng)性原則出現(xiàn)在世人面前之后，時(shí)隔56年，發(fā)生在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)生活中的一件大事。人權(quán)入憲預(yù)示著法制與法治爭(zhēng)論的結(jié)束，建構(gòu)何種秩序赫然在目。之前，針對(duì)西方一些國(guó)家就人權(quán)問(wèn)題的詰難，1991年11月1日，中國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表 《中國(guó)的人權(quán)狀況》白皮書(shū)。1997年9月，中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告指出：“共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領(lǐng)導(dǎo)和支持人民掌握管理國(guó)家的權(quán)力，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)。”人權(quán)首次被寫入黨的正式文件。

不僅如此，人權(quán)保護(hù)的理念在具體的法律制度中也是有所彰顯的。在人身自由保護(hù)的法律體系“帝國(guó)”之內(nèi)，被稱之為刑法 “小憲法”的刑事訴訟法，一直被視為人權(quán)保護(hù)的晴雨表。透過(guò)刑事訴訟法的成長(zhǎng)，不難管窺一國(guó)公民人身自由權(quán)利受到保障的法治強(qiáng)度。最為突出的表現(xiàn)則是刑事訴訟法的修改①1979年制定頒布第一部刑事訴訟法，1996年修改，2012年再次修改。，特別是犯罪嫌疑人人身自由權(quán)利保護(hù)方面，制度規(guī)定更加完整。新刑事訴訟法自2013年1月1日起施行， “尊重和保障人權(quán)”進(jìn)入其總則的亮點(diǎn)，讓人憧憬人身自由權(quán)利保護(hù)的春天。然而，這種經(jīng)歷痛定思痛的制度建設(shè)，是否徹底杜絕我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域里那些讓人難以釋懷案件的再次發(fā)生，絕非制度的頒布實(shí)施所能夠一錘定音的期待。

一、“著眼于安排”的擴(kuò)展秩序與現(xiàn)實(shí)秩序之間存在偏差的理論分析

“著眼于制度”的建構(gòu)是否就一定建構(gòu)起來(lái)符合預(yù)先設(shè)想的秩序，二者之間并不具有最直接的因果關(guān)系。秩序的形成，既有可能是自發(fā)的秩序，也有可能是擴(kuò)展的秩序。為了某種合目的性的秩序建構(gòu)，不僅需要自由的秩序，更需要擴(kuò)展的秩序。但是，自發(fā)秩序是擴(kuò)展秩序的基礎(chǔ)。擴(kuò)展秩序的形成不能離開(kāi)制度的規(guī)制，幾乎成為共識(shí)。必須清醒地認(rèn)識(shí)到，即便是擴(kuò)展秩序的建構(gòu)，如果制度供給與社會(huì)自發(fā)秩序存在一定角度的夾角，那么，擴(kuò)展秩序的建構(gòu)就會(huì)偏離社會(huì)發(fā)展的方向。毋庸置疑，擴(kuò)展秩序的建構(gòu)不能純粹仰仗 “著眼于安排”制度建設(shè)，還要統(tǒng)籌考量秩序的 “現(xiàn)實(shí)”為建構(gòu)擴(kuò)展秩序提供了何種能量。即 “著眼于安排”的擴(kuò)展秩序建構(gòu)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)考慮現(xiàn)實(shí)秩序的自發(fā)與存在。

打擊犯罪是國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序的必須義務(wù)，因此，刑事訴訟過(guò)程需要秩序。否則，失序的刑事訴訟不僅侵害犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利，而且極有可能傷及無(wú)辜者的人身權(quán)利。更甚者在于真兇逃脫法律制裁的成功，將成為社會(huì)其他人員仿效的范例。而冤假錯(cuò)案的形成，則改變?nèi)藗冏袷胤傻牧己昧?xí)慣。那么，刑事訴訟秩序應(yīng)是何種秩序，是基于人權(quán)保護(hù)的需要抑或打擊犯罪的需要，還是打擊犯罪兼顧保護(hù)人權(quán)的統(tǒng)一，這是建構(gòu)并決定刑事訴訟秩序的邏輯起點(diǎn)。

“尊重和保障人權(quán)”作為鮮明的亮點(diǎn)出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)憲法》2004年修訂案中。八年之后，也就是2012年的3月14日，經(jīng)過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)審議，決定修改刑事訴訟法。同年4月21至 22日，來(lái)自中央政法委、全國(guó)人大常委會(huì)法工委、最高人民法院、最高檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)聚首杭州富陽(yáng)，就2013年1月1日新刑事訴訟法實(shí)施后將面臨的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)真梳理和研討，并在很多方面達(dá)成相對(duì)共識(shí)，為貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

本次修改至少有兩大亮點(diǎn)。第一是把 “尊重和保障人權(quán)”寫入新刑事訴訟法的總則，這也是目前所有部門法中唯一一部把 “尊重和保障人權(quán)”作為總則內(nèi)容的部門法；第二是修改內(nèi)容非常廣泛，幾乎涵蓋新刑事訴訟法的全部?jī)?nèi)容。包括管轄、回避、證據(jù)、緩刑、違法所得如何處理、查封扣押處置、死刑復(fù)核、強(qiáng)制治療、訊問(wèn)期間如何保證嫌疑人必要的休息、強(qiáng)制措施、庭前會(huì)議、簡(jiǎn)易程序的適用、減刑假釋全程監(jiān)督、危害國(guó)家安全犯罪、律師執(zhí)業(yè)、非法證據(jù)排除、不得強(qiáng)迫自證其罪、偵查人員出庭作證、指定監(jiān)視居住、鑒定人出庭、錄音錄像、律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障、法律援助等問(wèn)題。其中，相當(dāng)一部分修改后的條文中凸顯 “尊重和保障人權(quán)”的理念在新刑事訴訟法中的貫徹。特別是未成年人保護(hù)方面，本次修改把舊刑事訴訟法中關(guān)于未成年人犯罪的程序規(guī)定重新組織，作為專門一章，體現(xiàn)了對(duì)特殊群體的人權(quán)保障。

二、“著眼于安排”：刑事訴訟法修訂的動(dòng)因

（一）作為承諾的人權(quán)入憲

《世界人權(quán)宣言》發(fā)布后半個(gè)世紀(jì)之后，2004年，“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)了中國(guó)現(xiàn)行憲法。這是新中國(guó)憲法史上具有劃時(shí)代意義的里程碑，是1997 年 “依法治國(guó)”寫入憲法之后的再一次在人權(quán)觀念上的突破。體現(xiàn)國(guó)家治理、社會(huì)管理過(guò)程中以人為本理念的法治化，盡管新中國(guó)成立55年之后，尊重和保障人權(quán)才獲得根本大法的地位，但足以說(shuō)明人權(quán)作為一種觀念，其所具有的普適性不容置疑。

人權(quán)入憲不單單是一種概念的憲法化過(guò)程，就當(dāng)代中國(guó)而言，從政治學(xué)角度來(lái)說(shuō)，人權(quán)入憲是一種政治承諾②中國(guó)共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)民主革命時(shí)期頒布的《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等憲法性文件，都規(guī)定了保障人民權(quán)利的內(nèi)容，特別是在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，各根據(jù)地人民政府普遍制定了包含保障“人權(quán)、政權(quán)、財(cái)權(quán)”內(nèi)容的施政綱領(lǐng)，普遍頒布和實(shí)施了專門的保障人權(quán)的條例。1949年9月，當(dāng)時(shí)具有臨時(shí)憲法性質(zhì)的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》確立了中華人民共和國(guó)的政治法律制度、建國(guó)大政方針和保障人民權(quán)利的原則。1954年，第一部《中華人民共和國(guó)憲法》，以“公民基本權(quán)利和義務(wù)”專章規(guī)定了公民在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、人身等方面的權(quán)利。1991年11月1日，中國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國(guó)的人權(quán)狀況》白皮書(shū)。1997年9月，中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告指出：“共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領(lǐng)導(dǎo)和支持人民掌握管理國(guó)家的權(quán)力，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)?！比藱?quán)首次被寫入黨的正式文件。。這個(gè)承諾可以追溯至1921年黨成立之初的革命綱領(lǐng)，為人民打天下的口號(hào)里面當(dāng)然包括為人民爭(zhēng)取各種作為一個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)。不僅如此，還要能夠保障人民的人權(quán)得以享受。不言而喻，這其中就包含了任何一個(gè)人的人權(quán)，在任何情況下，不受任何組織、個(gè)人的非法侵害，而國(guó)家則是保護(hù)這一權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的義務(wù)主體。

顯然，當(dāng) “尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法的那一時(shí)刻，也就意味著這一權(quán)利絕對(duì)不僅停留在憲法文本之上，更需要制定和完善與此對(duì)應(yīng)的部門法的法律規(guī)范體系，從而把尊重和保障人權(quán)的憲法條文落實(shí)到具體社會(huì)關(guān)系中去。在整個(gè)人類文明發(fā)展的過(guò)程中，一切生產(chǎn)力的源泉來(lái)自人對(duì)權(quán)利的向往與奮斗。倘若沒(méi)有了人對(duì)權(quán)利的追求，一切促使社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力都將完全失去基礎(chǔ)。據(jù)此，尊重和保障人權(quán)是國(guó)家建構(gòu)法律體系，走向法治文明，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的必經(jīng)過(guò)程。作為義務(wù)的主體，國(guó)家必須制定具體的法律規(guī)范，切實(shí)體現(xiàn)國(guó)家尊重和保障人權(quán)的法治精神。否則，何處體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重，拿什么享受人權(quán)的保障？

（二）現(xiàn)實(shí)生活中人權(quán)保護(hù)的差強(qiáng)

新刑事訴訟法作為追訴犯罪的程序法，既是打擊犯罪的法定依據(jù)，也是保護(hù)人權(quán)的法定依據(jù)。訴訟程序的存在，本身就是對(duì)人權(quán)實(shí)施保護(hù)的最好證明，其價(jià)值貢獻(xiàn)也就是彰顯國(guó)家對(duì)公民人權(quán)安定性的保護(hù)?？墒牵绻徊糠傻牧⒎ɡ砟罱⒃诩兇獾拇驌舴缸?，體現(xiàn)人民專政的基礎(chǔ)之上，必然就會(huì)消解人權(quán)的保護(hù)力度。甚至在某些情況下，不僅不能保護(hù)人權(quán)，反而成為侵犯人權(quán)的合法性依據(jù)。

“人的本質(zhì)在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”[2]，而社會(huì)關(guān)系形成于人與人之間的交往過(guò)程。在交往過(guò)程中，必然有些人要違背規(guī)則，甚至導(dǎo)致對(duì)方的人身財(cái)產(chǎn)的傷害。然而，這種情況不能聽(tīng)之任之。否則，社會(huì)就會(huì)失序，從而導(dǎo)致國(guó)家發(fā)展難以為繼。因此，國(guó)家必須建立懲罰性機(jī)構(gòu)，依據(jù)規(guī)則，懲罰那些依靠強(qiáng)勢(shì)侵犯他人權(quán)利的犯罪分子。然而，一個(gè)人是否有罪，不僅僅是法律的存在就可以確認(rèn)，而是需要證據(jù)。進(jìn)一步講，在獲取證據(jù)的過(guò)程中，犯罪嫌疑人是否應(yīng)該享受作為一個(gè)人應(yīng)當(dāng)受到的人權(quán)保護(hù)。畢竟，法律懲罰的對(duì)象是犯罪嫌疑人的行為，而非他 （她）的權(quán)利。冤假錯(cuò)案的頻現(xiàn)①十大特大冤案：杜培武故意殺人案，李久明故意殺人案，趙作海故意殺人案，佘祥林故意殺人案，趙新建故意殺人案，楊明銀搶劫案，張高平、張輝強(qiáng)奸案，滕興善故意殺人案，李懷亮故意殺人案，趙艷錦故意殺人案。，給整個(gè)社會(huì)一個(gè)警示：國(guó)家有沒(méi)有為了給受害人一個(gè)交代，就可以逼迫另一個(gè)人為之失去自由，甚至生命的權(quán)利？

看守所作為一個(gè)特殊的地方，本是司法機(jī)關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，驗(yàn)證或者確認(rèn)犯罪事實(shí)的場(chǎng)所。然而，“看守所意外死”②根據(jù)官方媒體報(bào)道，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，目前看守所意外死有：喝開(kāi)水死、做惡夢(mèng)死、床上摔下死、鞋帶自縊、心跳呼吸驟停死、躲貓貓死、上廁所時(shí)跌倒死、發(fā)狂死、沖涼死、妊娠死、激動(dòng)死、睡姿死、洗臉?biāo)?、骷髏死、針刺死、昏厥死、跳樓死、扯野菜死、蓋被子死等?，F(xiàn)象讓公眾感受到司法機(jī)關(guān)的暴虐，成為中國(guó)法治化進(jìn)程中一道無(wú)法修復(fù)的傷痕。當(dāng)代中國(guó)正走在建設(shè)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)的道路上，法治的目的之一是讓每一個(gè)人生活在法律體系的保護(hù)之下，享受法律規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。如果在建設(shè)法治的過(guò)程中，人民的權(quán)利不僅沒(méi)有得到越來(lái)越完整的保護(hù)，而且隨時(shí)面臨著 “被意外死”的可能性，那么，是否應(yīng)該為追訴犯罪的過(guò)程建立一道嚴(yán)密的程序法網(wǎng)？

（三）人權(quán)觀念已成社會(huì)共識(shí)

雖然我國(guó)人權(quán)理論研究成果不菲，但是，人權(quán)教育總是被貼上 “邪教”的標(biāo)簽。似乎人權(quán)教育如同洪水猛獸，總是與宣傳西方自由化相提并論。盡管歷次國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃中無(wú)一不提到人權(quán)教育，然而，從基礎(chǔ)教育到高等教育的整個(gè)教育體系并未將人權(quán)教育列為體系化的教育內(nèi)容?？墒牵@并不能阻礙人權(quán)觀念深入生活、進(jìn)入頭腦的歷史必然性。

人權(quán)觀念不是認(rèn)為構(gòu)建的結(jié)果，而是社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然意識(shí)。作為社會(huì)意識(shí)中的一部分，只要認(rèn)可社會(huì)存在的發(fā)展持續(xù)性，就必須接受人權(quán)觀念的到來(lái)。從個(gè)體的人權(quán)觀念到整體的人權(quán)觀念，只是時(shí)間的問(wèn)題，不以任何人、任何組織的意志為轉(zhuǎn)移。盡管現(xiàn)實(shí)生活中人權(quán)理論研究尚未通過(guò)人權(quán)教育轉(zhuǎn)化為社會(huì)公眾的普遍觀念，但是，網(wǎng)絡(luò)為人們了解人權(quán)廣開(kāi)方便之門。而網(wǎng)絡(luò)的大眾化，電子產(chǎn)品的普及化則為當(dāng)下國(guó)人認(rèn)識(shí)、了解、接受、追求人權(quán)提供了更多的機(jī)會(huì)，即便國(guó)家遲于建立人權(quán)教育體制，也并不影響人權(quán)觀念在人們頭腦中的形成和思考。

事實(shí)總是能夠使人深度思考。經(jīng)媒體曝光的各類侵害人權(quán)的社會(huì)事件讓更多的人意識(shí)到人權(quán)保障的重要性，無(wú)論社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到何種地步，“讓人活的更有尊嚴(yán)”③參見(jiàn)《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》（2012—2015）前言。的首要前提就是一個(gè)人要有人權(quán)。雖然人權(quán)的享受受制于國(guó)家提供的經(jīng)濟(jì)條件，但是，至少人身自由、生命應(yīng)該能夠得到來(lái)自國(guó)家強(qiáng)有力的保護(hù)。一旦代表國(guó)家行使權(quán)力的司法機(jī)關(guān)不斷被爆料侵害人權(quán)的事實(shí)，那么，人們就會(huì)不自覺(jué)地意識(shí)到這樣一種恐懼，自己可能就是下一個(gè)無(wú)處申冤的人。當(dāng)這種恐懼成為人的日常意識(shí)，人權(quán)觀念也就形成了。

新刑事訴訟法的修改背景是多方面的，除上述分析，還可以從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、倫理等方面分析。但無(wú)論從哪一個(gè)視角分析，都不能忘記權(quán)利的合法化是法治政府理性制度建設(shè)的必然趨勢(shì)。

三、制度安排的規(guī)范性理想

新刑事訴訟法此次修改是1996年修訂新刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)的首次修改，且是一次 “大修”，修改條文逾百條。在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行程序等方面都有重要完善，尤其是在限制人身自由、強(qiáng)制措施運(yùn)用、私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、證據(jù)收集與采納、特殊群體的保護(hù)等方面，尊重和保障人權(quán)的觀念在修改案中得到特別的關(guān)注。

（一）凸顯生命權(quán)的法律關(guān)懷

人的生命只有一次，一旦誤判，永遠(yuǎn)不能獲得重生。“可殺可不殺，不殺；盡量少殺”一直是新中國(guó)成立以來(lái)的刑事司法政策，除特殊時(shí)期以外，司法機(jī)關(guān)一直貫徹著這項(xiàng)政策。本次新刑事訴訟法的修改，更加體現(xiàn)了對(duì)生命的關(guān)懷，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)。

第一，提高死刑復(fù)核級(jí)別。新刑事訴訟法修改之前，出于社會(huì)的強(qiáng)烈呼聲和來(lái)自司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的自省，特別是學(xué)者的大聲疾呼，先前下放到各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院的死刑復(fù)核權(quán)以文件決定的形式收歸最高人民法院。死刑復(fù)核權(quán)是否應(yīng)當(dāng)由最高人民法院統(tǒng)一行使，折射出一個(gè)國(guó)家對(duì)剝奪公民生命權(quán)的慎重程度。

第二，死刑復(fù)核程序更加利于杜絕錯(cuò)判。新刑事訴訟法中第240條規(guī)定的內(nèi)容是新增條款，相比舊法而言，本條款的制定使死刑復(fù)核程序更加嚴(yán)格，有利于減少，甚至是杜絕錯(cuò)判的現(xiàn)象。該條同時(shí)規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人。辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)。顯然，該條文把訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)律師意見(jiàn)作為死刑復(fù)核過(guò)程中的應(yīng)當(dāng)性義務(wù)。這就避免了由于案卷文本中可能存在的虛假證據(jù)鏈，從而導(dǎo)致審查者作出誤判。

從死刑復(fù)核程序上講，這條規(guī)定為可能被誤判死刑，或者不應(yīng)當(dāng)適用死刑的被告提供了最后的申辯機(jī)會(huì)。把生命權(quán)的保護(hù)措施一直延續(xù)到死刑執(zhí)行前的最后時(shí)刻，全過(guò)程控制死刑的適用，體現(xiàn)了生命的可貴。

第三，全程錄音錄像杜絕刑訊逼供的發(fā)生。看守所離奇死亡的現(xiàn)象不止一例，刑訊逼供制造的冤假錯(cuò)案時(shí)有曝光。特別是屈打成招的死刑判決，引起社會(huì)的強(qiáng)烈不滿。其中，為了急于結(jié)案，獲得司法機(jī)關(guān)所需的定案證據(jù)是導(dǎo)致辦案人員在犯罪嫌疑人身上施加暴力的主要原因之一。如何監(jiān)督辦案人員對(duì)犯罪嫌疑人訊問(wèn)手段的合法性，降低口供的失真度，從而避免可能判處無(wú)期徒刑或死刑的冤假錯(cuò)案從源頭上產(chǎn)生是全社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)非常關(guān)注的視域。為此，學(xué)者提出采取訊問(wèn)全程錄音錄像的手段，通過(guò)視頻回放，監(jiān)督辦案人員是否存在暴力行為。一方面，不影響司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人訊問(wèn)的保密性；另一方面，實(shí)現(xiàn)了訊問(wèn)過(guò)程的監(jiān)督。

根據(jù)案件性質(zhì)，新刑事訴訟法第121條規(guī)定：偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音或者錄像，對(duì)于可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。一般而言，可能判處無(wú)期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件的情節(jié)多半復(fù)雜，證據(jù)收集比較困難，特別是可能判處死刑的案件，一旦執(zhí)行，對(duì)死者及其家庭的影響不堪設(shè)想。本條規(guī)定意味著不能為了死去的人，再制造一條生命的失去。所以，對(duì)于可能判處死刑的案件應(yīng)當(dāng)全過(guò)程進(jìn)行錄音或者錄像，體現(xiàn)對(duì)生命的尊重。

（二）人身自由權(quán)保護(hù)多管齊下

人身自由是一個(gè)人的生命權(quán)獲得保障后的第一需求。此次新刑事訴訟法修改，對(duì)人身自由限制的程序更加嚴(yán)格，從而加大了人身自由權(quán)的保護(hù)。

第一，嚴(yán)格限制人身自由的強(qiáng)制措施的適用條件。明確了取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕的適用條件，細(xì)化了適用對(duì)象，明確強(qiáng)制措施變更的條件和程序。更加透明犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后其親屬的知情權(quán)，包括最遲時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)，并且明文規(guī)定看守所為唯一的關(guān)押場(chǎng)所。對(duì)于證據(jù)不足的犯罪嫌疑人，此次修改案規(guī)定只要發(fā)現(xiàn)不應(yīng)拘留的，必須立刻釋放。對(duì)于已經(jīng)羈押的，規(guī)定檢察院二次審查羈押必要性的法律責(zé)任。同時(shí)規(guī)定對(duì)于檢察院建議釋放或者更改強(qiáng)制措施的，執(zhí)行單位必須在十日內(nèi)通知檢察院。這些規(guī)定從制度上能夠減少司法機(jī)關(guān)借口案件存疑，從而杜絕久押不放的現(xiàn)象。最大限度地減少公民或者犯罪嫌疑人為此而受到人身限制的威脅，保證了人身自由。

第二，提前辯護(hù)人、律師的介入時(shí)間。犯罪嫌疑人一旦被刑事追訴，其權(quán)利保護(hù)只能依賴律師。因此，只要在符合法律規(guī)定的情況下，辯護(hù)人、律師介入的時(shí)間越早，越有利于犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)。此次修改把舊條文中 “公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”的規(guī)定變更為 “犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人”，并且規(guī)定偵查機(jī)關(guān)負(fù)有告知犯罪嫌疑人享有此項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)。這條規(guī)定不僅確保辯護(hù)人、律師提前介入案件的時(shí)間，而且能夠在最短的時(shí)間內(nèi)使犯罪嫌疑人獲得來(lái)自外界的法律救濟(jì)。

同時(shí)，該條規(guī)定相當(dāng)于增大犯罪嫌疑人被控制期間的透明度，加大了對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度，縮短了司法機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人單獨(dú)隔離的期間，確保犯罪嫌疑人的人身權(quán)利得到有效的保護(hù)。新刑事訴訟法第37條規(guī)定，除 “危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可”以外，看守所接到辯護(hù)人、律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人或被告的通知后，必須至遲48小時(shí)之內(nèi)安排會(huì)見(jiàn)。這就從制度上進(jìn)一步提高了犯罪嫌疑人或者被告在刑事訴訟過(guò)程中的對(duì)抗性，有利于減少冤假錯(cuò)案的形成。

第三，關(guān)押期間計(jì)算更加理性。新刑事訴訟法第108條規(guī)定：期間的最后一日為節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期滿日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期間，應(yīng)當(dāng)至期滿之日為止，不得因節(jié)假日而延長(zhǎng)。一個(gè)人一生的時(shí)間是有限的，多關(guān)押一天，就減少一個(gè)人對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)。這條規(guī)定所反映的倒不是計(jì)算方法的科學(xué)性，而是彰顯 “視他認(rèn)為人”的正義理性。如果一個(gè)國(guó)家可以任意延長(zhǎng)對(duì)一個(gè)公民的關(guān)押時(shí)間，侵犯的不僅僅只是人的自由權(quán)利，而且侵犯了公平正義的法治精神。久而久之，無(wú)論多么完備的法律體系，都難以生成法治的秩序。

第四，疑罪從無(wú)得到制度性落實(shí)。無(wú)論是在法學(xué)研究的理論界，還是法律實(shí)踐的實(shí)務(wù)界，都應(yīng)當(dāng)知道 “疑罪從無(wú)”是刑事訴訟原則之一。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于證據(jù)不足的疑是犯罪人，特別是社會(huì)影響大，案情復(fù)雜的案件，司法機(jī)關(guān)采取疑罪關(guān)押的方法。這就導(dǎo)致犯罪嫌疑人長(zhǎng)期得不到公正的司法審判，人身自由始終處于被強(qiáng)制的狀況。

即便在國(guó)家賠償法頒布之后，司法機(jī)關(guān)為了規(guī)避賠償和責(zé)任追究，寧可關(guān)押犯罪嫌疑人，等待證據(jù)的收集，也不愿釋放犯罪嫌疑人，擔(dān)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。國(guó)家賠償法的頒布，其立法意圖是通過(guò)賠償責(zé)任的制度化，督促司法機(jī)關(guān)依法辦案，推動(dòng)疑罪從無(wú)，保護(hù)公民的人身自由。但是，這一立法意圖不僅改變疑罪關(guān)押的現(xiàn)象，而且助長(zhǎng)了寧可關(guān)押，也不釋放，從而承擔(dān)賠償責(zé)任的現(xiàn)象。

新刑事訴訟法第171條規(guī)定：對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。與舊刑事訴訟法相比，本次修改的進(jìn)步之處在于把 “可以作出不起訴的決定”修正為 “應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定”。結(jié)合新刑事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制措施的規(guī)定，只要檢察院依法作出不起訴的決定，也就意味著犯罪嫌疑人應(yīng)該得到立刻釋放，恢復(fù)其人身自由。

（三）其他人權(quán)方面的保護(hù)

新刑事訴訟法與舊刑事訴訟法相比，不僅轉(zhuǎn)變對(duì)待生命權(quán)、自由權(quán)的觀念，而且強(qiáng)化了對(duì)生命權(quán)、自由權(quán)的保護(hù)力度。除此之外，新刑事訴訟法對(duì)人權(quán)保護(hù)的內(nèi)容有所增加，如健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等，都能夠在條文中找到比較客觀的規(guī)定，反映出 “尊重和保障人權(quán)”的憲法地位和精神在部門法規(guī)定中的落實(shí)。

第一，健康權(quán)首次得到法律的確認(rèn)。一個(gè)常人需要健康，一個(gè)處在犯罪嫌疑狀態(tài)的人也應(yīng)當(dāng)享有健康權(quán)。舊刑事訴訟法中沒(méi)有體現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人健康權(quán)的保護(hù)，即便在六部委發(fā)布的實(shí)施細(xì)則中，也沒(méi)有明確體現(xiàn)對(duì)健康權(quán)的尊重。比如，盡管新舊新刑事訴訟法都明確規(guī)定 “不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”。但是，舊刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定多次傳喚、拘傳之間的相隔時(shí)間。新刑事訴訟法則規(guī)定 “傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間”。雖然沒(méi)有明確必要的休息時(shí)間是多長(zhǎng)，但足以能夠表達(dá)對(duì)犯罪嫌疑人健康權(quán)的關(guān)注。

第二，犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)生活中，根據(jù)案件的性質(zhì)和情節(jié)，對(duì)于取保候?qū)彽姆缸锵右扇艘话悴扇±U納保證金的方式。然而，取保候?qū)徑Y(jié)束之后，保證金的退回則成為可望不可即的期待。與舊法相比，新法第71條不僅增加了退還保證金的明確規(guī)定，而且規(guī)定了領(lǐng)取保證金的憑證和地點(diǎn)。這一條文的存在，可以講是從觀念上改變了對(duì)犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，有利于促進(jìn)犯罪嫌疑人遵守取保候?qū)徠陂g的各項(xiàng)規(guī)定，并有助于形成信任法律的社會(huì)風(fēng)氣。

第三，犯罪嫌疑人的隱私權(quán)得到明確保護(hù)。無(wú)論是民事訴訟法，行政訴訟法，抑或舊刑事訴訟法，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)，都有所規(guī)定。比如，不公開(kāi)審理案件的范圍確定。除涉及國(guó)家秘密的案件，其他不公開(kāi)審理的案件規(guī)定都是涉及個(gè)人隱私的案件?？墒?，不公開(kāi)審理案件的出發(fā)點(diǎn)是盡可能保護(hù)受害人的隱私權(quán)，而非被告的隱私。新刑事訴訟法在保留了不公開(kāi)審理案件范圍的基礎(chǔ)之上，自第148條至第152條，針對(duì)犯罪嫌疑人的隱私權(quán)，規(guī)定了若干保護(hù)措施。

其一是詳細(xì)規(guī)定了適用技術(shù)偵查手段的條件、案件范圍和措施，這是舊法中沒(méi)有提及的內(nèi)容，是對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)濫用技術(shù)偵查手段的限制，反映國(guó)家權(quán)力在個(gè)體隱私權(quán)面前的自覺(jué)退讓。其二是明確規(guī)定偵查人員采用技術(shù)偵查手段時(shí)對(duì)所知個(gè)人隱私的保密責(zé)任，“偵查人員對(duì)采取技術(shù)偵查措施過(guò)程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密。其三是固定了采取技術(shù)偵查手段獲得個(gè)人隱私的專門用途，“采取技術(shù)偵查措施獲取的材料只能用于對(duì)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途?！逼渌氖菑?qiáng)制性規(guī)定隱私信息的存放?！皩?duì)采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無(wú)關(guān)的材料，必須及時(shí)銷毀?！逼湮迨菍?duì)于知曉個(gè)人隱私的單位和人提出了法律要求?！肮矙C(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密?！?/p>

除上述對(duì)成年犯罪嫌疑人的隱私權(quán)給予保護(hù)之外，新刑事訴訟法還對(duì)未成年人犯罪記錄給予特殊規(guī)定。新刑事訴訟法第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供。但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！边@一條規(guī)定凸顯了整個(gè)社會(huì)對(duì)未成年人的成長(zhǎng)期待，透過(guò)刑事訴訟司法程序的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)刑事訴訟立法中懲罰與教育相結(jié)合的原則。

新刑事訴訟法對(duì)犯罪嫌疑人、被告或者犯罪分子隱私權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的立法原則，也說(shuō)明對(duì)于法治的認(rèn)知更加理性。除上述針對(duì)生命權(quán)、人身自由權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及隱私權(quán)規(guī)定了相應(yīng)的保護(hù)條文以外，新刑事訴訟法針對(duì)未成年人犯罪，進(jìn)行了專門立法，自成一章。此外，針對(duì)依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，新刑事訴訟法規(guī)定了詳細(xì)的強(qiáng)制醫(yī)療程序，顯示了對(duì)特殊群體的特殊關(guān)懷。

四、著眼于現(xiàn)實(shí)的比較

新刑事訴訟法頒布之后，社會(huì)各界對(duì)此反應(yīng)不一。法律職業(yè)共同體根據(jù)各自的屬性，對(duì)新刑事訴訟法也是各抒己見(jiàn)，褒貶不一。但是，既然該法已經(jīng)頒布實(shí)施，司法機(jī)關(guān)以及律師、學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了各自的回應(yīng)。

司法機(jī)關(guān)主要采取組織學(xué)習(xí)、聽(tīng)取學(xué)者解讀、舉辦培訓(xùn)等方式，盡快熟悉新刑事訴訟法的適用。律師團(tuán)體則通過(guò)自主學(xué)習(xí)、研討會(huì)等，加深對(duì)新刑事訴訟法的理解和運(yùn)用。學(xué)者則從程序細(xì)化入手，探討人權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)。不過(guò)，對(duì)于2013年1月1日生效的新刑事訴訟法來(lái)說(shuō)，其效果到底怎么樣，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，可以從司法機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的細(xì)則做一制度分析，而感受最深的莫過(guò)于律師團(tuán)體。“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)”[3]一旦基于人權(quán)視域，探討新刑事訴訟法實(shí)施的狀況，毋庸置疑，只有犯罪嫌疑人、被告才有權(quán)威的話語(yǔ)權(quán)。

2012年3月14日，全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)新刑事訴訟法修正案之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部隨即組織人員，共同制定了 《新刑事訴訟法的實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱 《細(xì)則》）?！都?xì)則》共十一項(xiàng)內(nèi)容，40條。與1998年1月19日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于新刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》比較，此次細(xì)則的數(shù)量要少些，內(nèi)容上基本是把新刑事訴訟法中規(guī)定的應(yīng)該由人民檢察院、人民法院、公安局從事的追訴工作再明確而已。主要條款集中在司法機(jī)關(guān)之間的工作程序、司法機(jī)關(guān)與律師代理之間的工作程序。而對(duì)有利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)保護(hù)，但是規(guī)定不確切的條款，《細(xì)則》幾乎沒(méi)有涉及。

對(duì)于新刑事訴訟法中涉及犯罪嫌疑人人權(quán)保護(hù)的規(guī)定條款，《細(xì)則》中鮮見(jiàn)。除對(duì)檢察院不予批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，規(guī)定公安機(jī)關(guān)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書(shū)后，應(yīng)當(dāng)立即釋放在押的犯罪嫌疑人或者變更強(qiáng)制措施。通過(guò)《細(xì)則》內(nèi)容，可以感知，司法機(jī)關(guān)在具體的刑事追訴過(guò)程中，仍然沿襲傳統(tǒng)的辦案思維。本次新刑事訴訟法修訂，對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)講，增加了工作流程的程序，加強(qiáng)了司法機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督力度。然而，可能修訂初衷似乎想擺脫司法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，扭轉(zhuǎn)聯(lián)合辦案的傳統(tǒng)積習(xí)，可是實(shí)際上司法機(jī)關(guān)對(duì)此并不接受。畢竟，長(zhǎng)久以來(lái)司法機(jī)關(guān)面對(duì)重大疑難案件，已經(jīng)形成犯罪分子是共同的專政對(duì)象這一帶有革命性的慣性。

新刑事訴訟法本次修訂的目的之一，甚至可以說(shuō)核心目的就是強(qiáng)化刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)不僅要保護(hù)受害人的人權(quán)，而且要保護(hù)侵害人的人權(quán)。從單一保護(hù)到雙方保護(hù)，這一對(duì)待權(quán)利的態(tài)度轉(zhuǎn)變具有積極的法治意義。但是，司法機(jī)關(guān)對(duì)此修訂目的并不感興趣，并且透過(guò)細(xì)則，讓人感覺(jué)到司法機(jī)關(guān)似乎在故意回避犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保護(hù)。

新刑事訴訟法中針對(duì)犯罪嫌疑人人權(quán)保護(hù)的條款沒(méi)有明確的規(guī)定內(nèi)容，按照法理應(yīng)當(dāng)在細(xì)則中規(guī)定的，卻沒(méi)有看到。比如傳喚、拘傳期間必須保證犯罪嫌疑人必要的休息時(shí)間，究竟多長(zhǎng)時(shí)間是必要的休息時(shí)間。對(duì)于立法機(jī)關(guān)的這條規(guī)定，檢察院與公安局似乎并不愿意接受，因此，細(xì)則中也就沒(méi)有做出具體的規(guī)定。這樣一來(lái)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于必要的休息時(shí)間可以根據(jù)案件的需要而隨時(shí)給予調(diào)整，可長(zhǎng)可短。顯然，此次新刑事訴訟法的頒布似乎并未得到司法機(jī)關(guān)的共識(shí)。因此，沒(méi)有在細(xì)則中更多地規(guī)定犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)條款。畢竟，犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)與打擊犯罪過(guò)程中過(guò)激措施的運(yùn)用之間是一對(duì)矛盾。

之所以存在這種情況，可能存在幾種情形。一種是修訂案尚未得到司法機(jī)關(guān)的合意，或者說(shuō)修訂者與適用者之間未達(dá)成共識(shí)；一種是既然已經(jīng)修訂，那么，司法機(jī)關(guān)只能在實(shí)踐中 “曲線”執(zhí)行。就是有意識(shí)地回避關(guān)于人權(quán)保護(hù)的條款，之所以不在細(xì)則中表明自己的態(tài)度，其目的就在于留給自己靈活的操作空間。深究其因，在于上級(jí)主管部門考量、評(píng)價(jià)下級(jí)司法機(jī)關(guān)工作業(yè)績(jī)的指標(biāo)是辦案的數(shù)量，雖然也考核辦案質(zhì)量，但追訴過(guò)程中是否侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)并不重要，人權(quán)是否得到保護(hù)已被功利主義的 “破案、結(jié)案”所掩蓋。

從以上對(duì)細(xì)則的分析來(lái)看，新刑事訴訟法的執(zhí)行狀況一定會(huì)有所改變。但是，究竟在哪一方面得到改觀，并不像修訂者或?qū)W者所期待的那樣，刑事追訴中人權(quán)保護(hù)立竿見(jiàn)影，甚至還有從此能夠杜絕冤假錯(cuò)案的奢想。人權(quán)觀念與人權(quán)保護(hù)絕不會(huì)因?yàn)椤白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”寫進(jìn)憲法，寫進(jìn)新刑事訴訟法，就預(yù)示著人權(quán)保護(hù)立刻見(jiàn)效。從觀念的轉(zhuǎn)變到實(shí)踐的落實(shí)需要一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)漸進(jìn)的，更是一個(gè)系統(tǒng)性整體翻轉(zhuǎn)的過(guò)程?；蛟S，新刑事訴訟法的頒布，其收效可能甚微，甚至過(guò)不了多長(zhǎng)時(shí)間，媒體又會(huì)曝光2013年的冤假錯(cuò)案。

由于新刑事訴訟法施行時(shí)間只有僅僅幾個(gè)月，要想全面了解新刑事訴訟法的實(shí)施效果，目前來(lái)講比較困難。只能通過(guò)分析網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的一些信息，獲知新刑事訴訟法實(shí)施效果的一些碎片。經(jīng)過(guò)比較，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所提供的關(guān)于新刑事訴訟法運(yùn)行狀況第一季度分析值得作為觀察新刑事訴訟法實(shí)施效果的參照對(duì)象。該所作為一家專門從事刑事辯護(hù)的律師事務(wù)所，對(duì)新刑事訴訟法的修改高度關(guān)注。自2013年1月1日起，尚權(quán)律師事務(wù)所發(fā)起 “新刑事訴訟法的實(shí)施與完善調(diào)研項(xiàng)目”，觀察新法執(zhí)行狀況，總結(jié)新法給司法實(shí)踐，特別是給刑事辯護(hù)帶來(lái)的變化，并以每月觀察、季度報(bào)告等形式匯總、記錄。應(yīng)該說(shuō)，能夠全面、真實(shí)地反映新刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)三個(gè)月的運(yùn)行狀況。

根據(jù)該所公布的調(diào)查報(bào)告，律師代理案件過(guò)程的各項(xiàng)權(quán)利都能夠得到重視，司法機(jī)關(guān)和看守所均都采取了行之有效的措施，增加服務(wù)內(nèi)容，如設(shè)置律師休息室；提升硬件設(shè)備，如升級(jí)軟件，提前預(yù)約；采取便民措施，如簡(jiǎn)化手續(xù)，盡快安排會(huì)見(jiàn)，以及閱卷、辯護(hù)、證據(jù)調(diào)取等等。從犯罪嫌疑人第一次被訊問(wèn)到死刑復(fù)核，律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)、辯護(hù)權(quán)、權(quán)利救濟(jì)等方面大有改觀，贏得了律師的贊揚(yáng)。順暢、方便是大多數(shù)律師的感受，不少律師都對(duì)各地看守所推出的一些便于律師會(huì)見(jiàn)的措施大加贊許。”如推行 “電子閱卷”，律師很方便地即可調(diào)閱案卷，提高了工作效率①參見(jiàn)北京尚權(quán)律師事務(wù)所“新刑事訴訟法的實(shí)施與完善調(diào)研項(xiàng)目”2013年第一季度報(bào)告。。

新刑事訴訟法中從制度上確保了律師的各項(xiàng)權(quán)利，提高了犯罪嫌疑人能夠及時(shí)獲得來(lái)自第三方法律救濟(jì)的效率。有利于促進(jìn)律師參與案件追訴過(guò)程中的深度，賦予律師更為寬度的非法證據(jù)排除的請(qǐng)求權(quán)。如此一來(lái)，就有可能提高法庭辯論的對(duì)抗性，增強(qiáng)證據(jù)的證明力，增加案件事實(shí)的透明度。北京尚權(quán)律師事務(wù)所的調(diào)查報(bào)告中反映出新刑事訴訟法頒布后，律師與司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)處于比較和諧的氛圍。司法機(jī)關(guān)對(duì)待律師的態(tài)度，有一個(gè)非常大的轉(zhuǎn)變，從側(cè)面折射出司法機(jī)關(guān)執(zhí)行新刑事訴訟法的效率比較高。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從律師群體的角度出發(fā)，新刑事訴訟法的運(yùn)行比較令人滿意①本文沒(méi)有涉及學(xué)者研究成果，并非故意略去，而是考慮到本文研究的方法是以親歷現(xiàn)實(shí)作為分析出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，法學(xué)理論研究者對(duì)刑事訴訟法的修改所產(chǎn)生的推動(dòng)不容置疑，自然，其理論研究數(shù)量不菲。自2012年1月份開(kāi)始，在中國(guó)知網(wǎng)上查詢核心期刊上共計(jì)發(fā)表與刑事訴訟法修改相關(guān)的論文211篇。2013年1月1日，截至7月份，核心期刊共計(jì)發(fā)表與新刑事訴訟法相關(guān)的論文52篇。然而，令人遺憾的是，這些論文呈現(xiàn)兩個(gè)特點(diǎn)：一是缺乏實(shí)地調(diào)查，幾乎清一色的理論演繹；二是鮮見(jiàn)基于人權(quán)視域的分析。多半是對(duì)某一條款的具體分析，或者切塊分析。針對(duì)新刑事訴訟法運(yùn)行狀況的分析，尤其是站在人權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)，可以肯定地說(shuō)，尚未發(fā)現(xiàn)。從學(xué)者的研究成果可以看出，一方面，基于刑事訴訟法中的人權(quán)保護(hù)研究還需要加強(qiáng)；另一方面，有意從事新法中人權(quán)保護(hù)條款是否發(fā)揮作用研究的學(xué)者，可能無(wú)法接觸犯罪嫌疑人、被告，以至于無(wú)法得出結(jié)論，充其量做點(diǎn)規(guī)范分析而已。由此可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即新法中關(guān)于人權(quán)保護(hù)條款的運(yùn)行狀況還沒(méi)有顯現(xiàn)，或者其優(yōu)點(diǎn)與弊端尚未明晰。但是，不能據(jù)此妄下人權(quán)保護(hù)的修訂意圖沒(méi)有得到貫徹的結(jié)論。然而，這種可能性是否存在倒是值得深思。。

五、現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與制度回應(yīng)

只要承認(rèn)人在一定階段認(rèn)識(shí)世界的有限性，就必須接受任何一項(xiàng)制度都有其漏洞的事實(shí)?！巴椒ú荒芤宰孕小！雹谝浴睹献印るx婁上》。新刑事訴訟法作為修訂的產(chǎn)物存在這樣或者那樣的 “制度縫隙”。然而，“制度縫隙”并不意味著制度被執(zhí)行過(guò)程中一定導(dǎo)致詬病。因此，只有執(zhí)行過(guò)程中暴露出的問(wèn)題才是真正的問(wèn)題。對(duì)于新刑事訴訟法執(zhí)行中存在的問(wèn)題，各方人士各抒己見(jiàn)。既有理論上的論證，也有實(shí)踐過(guò)程中的親歷。為了更好地說(shuō)明新刑事訴訟法運(yùn)行中出現(xiàn)的問(wèn)題，采取理論演繹與實(shí)踐證明可能會(huì)更有說(shuō)服力。

（一）犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)存在制度漏洞

正如前文所述，司法機(jī)關(guān)制定的實(shí)施細(xì)則中很少細(xì)化有關(guān)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)條款。除前文中已經(jīng)分析的關(guān)于必要的休息時(shí)間沒(méi)有具體明確以外，在其他權(quán)利保護(hù)上也存在避而不談的傾向。比如，取保候?qū)彵ＷC金的額度沒(méi)有規(guī)定。又如，偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候必須在24小時(shí)之內(nèi)告訴其親屬，但沒(méi)有明確規(guī)定告訴的方式，更沒(méi)有明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)是在訊問(wèn)的開(kāi)始前告訴被訊問(wèn)人的親屬還是訊問(wèn)結(jié)束后。再如，最高人民法院復(fù)核死刑程序中規(guī)定要聽(tīng)取被告的意見(jiàn)或者律師的意見(jiàn)，這一條讓人難以想象，最高人民法院需要多少法官，面對(duì)來(lái)自全國(guó)地方各級(jí)人民法院上報(bào)的死刑復(fù)核案件，其操作難度可想而知。

為了更好地實(shí)現(xiàn)修訂案的初衷，體現(xiàn) “尊重和保障人權(quán)”理念在具體刑事犯罪追訴過(guò)程中的落實(shí)，司法機(jī)關(guān)可以從三個(gè)方面著手：第一是通過(guò)司法解釋的及時(shí)跟進(jìn)，解決修訂案粗疏的問(wèn)題；第二是建立案例制度，賦予法官有限的案例建議權(quán)；第三是繼續(xù)對(duì)修訂案進(jìn)行追蹤修訂，不斷完善新刑事訴訟法的內(nèi)容。不過(guò)，無(wú)論采取何種方法，如果不能把人權(quán)保護(hù)這一理念作為第一位的立法理念與司法準(zhǔn)則，人權(quán)保護(hù)只會(huì)停留在制度層面，司法保護(hù)難以奏效。

（二）司法機(jī)關(guān)的辦案思維尚未得到完全轉(zhuǎn)變

新刑事訴訟法對(duì)于律師行使權(quán)利提供了前所未有的方便。然而，由于司法機(jī)關(guān)的前期準(zhǔn)備工作并不充分，加之新刑事訴訟法中關(guān)于人權(quán)保護(hù)的教育也未及時(shí)跟上，傳統(tǒng)的辦案思維仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，難免出現(xiàn)違法現(xiàn)象。

比如，律師行使會(huì)見(jiàn)權(quán)方面，看守所苦不堪言。據(jù)公安部監(jiān)管局統(tǒng)計(jì)，截至2013年1月底，全國(guó)各地看守所共計(jì)辦理律師會(huì)見(jiàn)11.8萬(wàn)余人次，2月份雖然只有17個(gè)工作日，律師會(huì)見(jiàn)人次卻以30%的幅度增長(zhǎng)。面對(duì)這種情況，看守所只能采取非常措施，減少其負(fù)重。根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定，“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所?！睂?shí)踐中，上述 “三類案件”被偵查機(jī)關(guān)做擴(kuò)大性解釋，成為限制律師會(huì)見(jiàn)的借口。

與看守所 “依法違規(guī)”相比，司法機(jī)關(guān)則是不掩飾自己的違法行為。為了防止律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，個(gè)別地方出現(xiàn)以異地秘密關(guān)押的方式規(guī)避③參見(jiàn)北京尚權(quán)律師事務(wù)所“新刑事訴訟法的實(shí)施與完善調(diào)研項(xiàng)目”2013年第一季度報(bào)告。。以上實(shí)例說(shuō)明，新刑事訴訟法的頒布，只是一部法律的頒布，不能就此得出司法機(jī)關(guān)的辦案觀念隨著新法的實(shí)施而及時(shí)轉(zhuǎn)變的論斷。

全社會(huì)應(yīng)當(dāng)允許司法機(jī)關(guān)有一個(gè)轉(zhuǎn)變的時(shí)間。然而，人權(quán)保護(hù)不僅僅只是司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，人權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為全社會(huì)的一種理念與精神。從某種程度上講，解決刑事訴訟過(guò)程中人權(quán)保護(hù)的辦法不在刑事追訴過(guò)程之中，而是在刑事追訴之外。如果一個(gè)社會(huì)缺乏人權(quán)保護(hù)的精神，那么，司法機(jī)關(guān)又從何處獲得人權(quán)保護(hù)的支持？顯然，加強(qiáng)全社會(huì)成員的人權(quán)教育，理性看待人權(quán)與社會(huì)發(fā)展的關(guān)系，認(rèn)清人權(quán)保護(hù)的階段性，從而讓每一個(gè)公民，包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員樹(shù)立人權(quán)意識(shí)，是從根本上解決人權(quán)保護(hù)的舉措。

（三）非法證據(jù)排除制度難以貫徹落實(shí)

從表面上看，非法證據(jù)排除制度并不與犯罪嫌疑人、被告的人權(quán)保護(hù)直接發(fā)生聯(lián)系，但是，該項(xiàng)制度是確保冤假錯(cuò)案的 “殺手锏”。2012年年底，最高人民法院出臺(tái)了新刑訴法的配套司法解釋，其中明確了非法證據(jù)排除的具體程序，但在實(shí)踐中，非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)難度和制度落實(shí)的障礙，讓人難以接受。

例如，2013年2月，在內(nèi)蒙古鄂爾多斯法院，某案件上訴人的辯護(hù)律師在庭前提交了非法證據(jù)排除申請(qǐng)，上訴人也當(dāng)庭提出案件在偵查過(guò)程中有刑訊逼供的行為，但是法官拒絕對(duì)有關(guān)非法證據(jù)的問(wèn)題當(dāng)庭表態(tài)，甚至開(kāi)完庭都沒(méi)有表態(tài)。青島黃島區(qū)法院也曾出現(xiàn)類似的情況①參見(jiàn)北京尚權(quán)律師事務(wù)所“新刑事訴訟法的實(shí)施與完善調(diào)研項(xiàng)目”2013年第一季度報(bào)告。。由于圍繞證據(jù)的合法性新刑事訴訟法賦予律師更多的對(duì)抗支持，不僅作為公訴人的檢察官對(duì)律師行為表示 “不滿”，作為裁判方的法官，對(duì)律師依法運(yùn)用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)證明力的行為也表達(dá)自己的 “憤懣”②2013年3月中旬，王剛等人涉黑案件在吉林市船營(yíng)區(qū)法院公開(kāi)審理，發(fā)生了辯護(hù)律師被架出法庭并不許再進(jìn)入法院、庭上審判長(zhǎng)對(duì)多位辯護(hù)律師多次訓(xùn)誡、被告人被帶出法庭后庭審仍繼續(xù)、被告人家屬被做工作要求解聘律師等諸多問(wèn)題，辯護(hù)律師與合議庭發(fā)生了激烈的沖突。參見(jiàn)北京尚權(quán)律師事務(wù)所“新刑事訴訟法的實(shí)施與完善調(diào)研項(xiàng)目”2013年第一季度報(bào)告。。上述事實(shí)的存在發(fā)人深省，第一是個(gè)別法官不能恪守中立第三方的司法原則；第二是部分法官還保持傾向公訴方的偏好；第三是面對(duì)證據(jù)排除申請(qǐng)的情形，難以駕馭。導(dǎo)致非法證據(jù)排除制度難堪的原因是多方面的，或許，庭前證據(jù)展示制度的缺位是關(guān)鍵。

本次修訂盡管明確了指控責(zé)任的分配，然而，限于當(dāng)下的技術(shù)手段，特別是傳統(tǒng)的辦案思維，以及司法人員對(duì)證據(jù)證明力的認(rèn)知能力、證據(jù)鏈形成條件的判斷，尤其是限期破案的政治要求，非法證據(jù)排除制度的落實(shí)必定遇到長(zhǎng)期以來(lái)存在的 “寒流”。虛假證據(jù)作怪的原因，并非全部歸于辦案人員的意志所為?；蛟S，破案之后的政治獎(jiǎng)勵(lì)才是幕后之手。據(jù)此，要想徹底落實(shí)非法證據(jù)排除制度，打破司法機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案的政治囿圍，可能是最根本的出路。

自新刑事訴訟法頒布以后，實(shí)踐中暴露出諸多問(wèn)題。每一個(gè)利益群體都站在自己的利益陣地，審視著新法?？墒牵l(shuí)來(lái)關(guān)注并代表犯罪嫌疑人的利益，似乎無(wú)人明確表示。犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)，只有親歷的人才能真實(shí)反映他們的人權(quán)是否在刑事訴訟過(guò)程中得到切實(shí)的保護(hù)。調(diào)查在押犯罪嫌疑人、按照新刑事訴訟法規(guī)定已經(jīng)結(jié)案的被告，從而獲知新刑事訴訟法對(duì)人權(quán)保護(hù)的實(shí)際情況，不言而喻，倍顯重要和緊迫。

六、結(jié) 語(yǔ)

新刑事訴訟法的修改是中國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展中具有里程碑意義的一件大事。“徒法不能以自行”，新刑事訴訟法是否實(shí)現(xiàn)其修改的初衷，關(guān)鍵在于新法能否真正落實(shí)，特別是對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)。新刑事訴訟法的命運(yùn)，不僅預(yù)示著法律體系中每一部法律的前途命運(yùn)，而且預(yù)示當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

新刑事訴訟法的修改，是人權(quán)入憲后的第一次體現(xiàn)。但是，如果打擊犯罪的理念不能在 “寧可冤枉一個(gè)好人，也要讓人民滿意”與 “寧可放走一個(gè)犯罪分子，也不冤枉一個(gè)好人”之間做出一個(gè)斬釘截鐵的選擇，如果打擊犯罪仍然被當(dāng)作政治任務(wù)來(lái)完成，如果打擊犯罪是以犧牲一部分人的人權(quán)保護(hù)為代價(jià)的收益，那么，新刑事訴訟法難以建樹(shù)。

[1][印]阿馬蒂亞·森.以自由看待發(fā)展[M].任 賾，于真，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002：9.

[2]馬克思恩格斯文集（第一卷）[M].北京：人民出版社，2009：501.

[3][英]丹 寧.法律的正當(dāng)程序[M].劉庸安，等譯.北京：法律出版社，1999：23.

[責(zé)任編輯：趙慶來(lái)]

DF74

A

1674-3652（2014）02-0117-09

2014-02-10

葛天博，男，安徽濉溪人，博士，副教授，主要從事人權(quán)研究。