裘小薇

中國公職律師服務政府的法律制度研究

裘小薇

適合中國國情的公職律師服務政府法律制度的研究對推動公職律師制度在我國的盡快建立具有現(xiàn)實意義。中國公職律師服務政府是促進政府依法行政、推動依法治國戰(zhàn)略的客觀需要，是適應我國經(jīng)濟發(fā)展的必然需求，也是與國際接軌的必然選擇。文章在鑒較國（境）外公職律師制度的基礎上，探索構建符合中國現(xiàn)實國情的公職律師服務政府的法律制度。

公職律師；服務政府；法律制度

公職律師是指有公職的為國家公職權力機關或組織提供法律服務的律師，［1］嚴軍興（2002）將其分為國家權力機關內的公職律師、國家司法機關內的公職律師、國家行政機關內的公職律師、軍事機關內的律師、法律援助律師等等10類。［2］其中，國家行政機關內的公職律師即為政府律師。一般來說，政府律師同時具有國家公務員和律師的雙重身份，只能為所在政府機構提供法律服務，而且法律服務不得收費。政府律師是公職律師的主要組成部分，也是目前我國公職律師試點工作的重點所在。①自司法部2002年發(fā)布《關于開展公職律師試點工作意見》后，公職律師試點工作在全國范圍內開展。從該文件規(guī)定的公職律師任職條件及職責來看，其界定的公職律師實質就是政府律師。本文主要就這一部分公職律師服務政府的法律制度進行研究。

一、中國公職律師服務政府的必要性

（一）中國公職律師服務政府是依法治國的客觀需要

自20世紀末將依法治國確立為我國基本治國方略并上升為憲法原則以來，依法治國在我國得到全面推進。依法治國首先需要的是一個法治政府。法治政府應該是權力受到限制的政府，即“有限政府”，因為沒有限制的權力，必然會導致對權力的濫用，從而敗壞國家的能力，而法治政府的核心在于政府依法行政，通過法律制度的約束規(guī)范政府的行政行為以處理好政府與民眾、政府與社會的關系。隨著依法治國進程的不斷深入推進，律師作為專業(yè)的法律工作者，其在維護法律的正確實施，促進依法行政，維護政府的合法權益，維護社會和諧穩(wěn)定上的作用日益凸顯。但鑒于社會執(zhí)業(yè)律師對政府內部工作機制不了解或不熟悉，加之其自身也業(yè)務繁多，即使擔任法律顧問，也難以全面妥善應對數(shù)量巨大的政府日常性的法律事務。公職律師則不同，其始終專項關注并隨時掌握政府部門的法治動態(tài)，基于對政府自身工作的了解，能持續(xù)并更為高效率地提供專業(yè)的法律服務。而且公職律師的存在，也能在一定程度上緩解政府向社會律師購買法律服務的高額經(jīng)濟成本壓力。

（二）中國公職律師服務政府是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然需求

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，其健康發(fā)展離不開良好的法治環(huán)境，這就需要政府運用法律手段引導、監(jiān)管、調控市場經(jīng)濟活動以維護社會經(jīng)濟秩序。公職律師可憑借其法律專業(yè)特長及公職身份特點，協(xié)助政府從法律層面解決我國于社會轉型期間在市場經(jīng)濟建設過程中遇到的經(jīng)濟方面的矛盾沖突及各類糾紛。

（三）中國公職律師服務政府是與國際接軌的必然需要

在國外，公職律師也稱為政府律師。目前，英國、美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、新西蘭、日本、新加坡等國及我國的香港、臺灣地區(qū)，都普遍建立了公職律師制度，而且從各國及地區(qū)的法治政府建設經(jīng)驗來看，公職律師參與在其中都不同程度地發(fā)揮了重要的作用，其已成為律師隊伍中的重要組成部分。

二、公職律師服務政府制度在國（境）外的發(fā)展

第一，關于職能設置。公職律師起源于英美法系，隨著時間的推移，至今許多國家及地區(qū)都普遍建立了公職律師制度。英國政府設有專門的政府法律服務機構，擁有大約1800名政府法律服務人員，服務于40多個政府部門和公共實體；美國現(xiàn)有1.8萬多名政府律師，分布在聯(lián)邦和各州政府中；新加坡有260名政府律師被派往政府各有關部門工作；香港特別行政區(qū)約有450名官方律師活躍在律政司、法律援助署等政府部門等等。在這些國家和地區(qū)，公職律師的職責主要是處理政府涉法事務，但又有所不同。例如美國公職律師制度實行法律訴訟職能和法律顧問職能分離，部門法律顧問辦公室不承擔訴訟職能，所有涉及聯(lián)邦政府和部門的訴訟，均由司法部律師代理，在具體案件的訴訟中，部門律師只能輔助參與其中的工作。［3］德國、法國的公職律師只限于處理政府法律事務，不允許政府律師代表政府部門出庭，不能承辦訴訟業(yè)務。［4］新西蘭政府律師主要分布在國家法律辦公室和司法部，國家法律辦公室律師壟斷了代理國家出庭參加訴訟的業(yè)務，司法部律師主要負責在宏觀政策方面為政府提供咨詢服務。［5］此外，某些國家及地區(qū)的公職律師還可以代表政府提起公訴以及實施法律援助。

第二，關于任職資質。在國（境）外，公職律師無一例外地被要求須具有本國政府頒發(fā)的律師資格證。

第三，關于管理體制。對公職律師的管理方式，各國及地區(qū)沒有統(tǒng)一的模式，關鍵是要順應該國及地區(qū)的行政體制和司法體制。有實施分散管理的，如在英國、美國，由所在部門分別管理；而我國香港地區(qū)，是由專門機構和所在部門進行雙重管理。有實施集中管理的，即由專門機構進行統(tǒng)一管理，如新加坡、澳大利亞、加拿大公職律師負責統(tǒng)一管理的單位都是司法行政機關，而新西蘭專門設置了國家法律辦公室（政府的內設部門）。

三、中國公職律師服務政府的法律制度完善

（一）明確角色定位，為公職律師提供法律服務奠定基礎

首先，公職律師制度的建立須得到法律上的認可，但2012年10月審議通過的最新版本的《律師法》卻仍未涵蓋公職律師，至今規(guī)范公職律師最高效力等級的依據(jù)仍是2002年的司法部頒布的《關于開展公職律師試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》）。公職律師的法律地位得不到確認，加之缺乏制度支持，在執(zhí)業(yè)中的社會認知度不夠，應有的權利得不到保障。鑒于公職律師在推進中國法制化進程中的重要作用，在《律師法》再行修改時應將公職律師納入其調整范圍，確認其法律地位，使其早日擺脫于法無據(jù)的尷尬。

其次，為發(fā)揮公職律師在服務政府中應有的作用，確保其職責的履行，在立法確定公職律師法律地位的基礎上，還需在工作制度上加以保障，例如規(guī)定政府重大決策需有公職律師參與法律審查；行政立法及行政執(zhí)法工作需征求公職律師的意見；行政復議、訴訟、仲裁活動需由公職律師代理或與社會執(zhí)業(yè)律師共同代理等。

（二）合理界定職能，為政府部門提供優(yōu)質高效的法律服務

在我國，人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機關，是由同級人民代表大會產生并向其負責報告工作的，檢察院與法院、政府并列，互無隸屬關系。這與英美法系與大陸法系的某些國家將檢察機關定位為行政機關，檢察權隸屬于政府行政職權一部分的情況是截然不同的。而且人民檢察官法已明確將代表國家進行公訴的職責專門賦予檢察機關行使；而法律援助的對象是經(jīng)濟困難或特殊群體、特別案件的當事人，與僅限于為政府提供法律服務的公職律師在服務對象差別較大；又鑒于我國公職律師試點工作開展不過十來年的時間，專業(yè)化程度不高，且代理訴訟本就是律師的傳統(tǒng)業(yè)務，加之政府工作人員無法妥善應對糾紛訴訟。因此，筆者認為，我國公職律師服務政府的職能不應包含刑事檢控及實施法援，應主要圍繞政府工作中心及任務，協(xié)助處理涉法事務，涵蓋代表政府參加訴訟。

1.擔任法律顧問，為政府決策提供法律咨詢或建議

政府決策存在于內容廣泛的政府行政活動之中，涉及所有行政管理事項，種類繁雜。按照依法行政的原則，所有的政府行政決策都必須合法，才能從源頭上保證政府行政行為的合法性，尤其是一些重大決策，比如城市改擴建、征地拆遷等，涉及面廣，關系著人民群眾的切身利益，若決策不慎，就有可能造成不可挽回的損失。原國家審計署審計長李金華就說過，很多人的確沒有裝進個人腰包，但領導人決策失誤帶來的巨大浪費，比裝進個人腰包更嚴重。［6］在當前各級政府面臨的經(jīng)濟社會發(fā)展任務十分繁重的情況下，政府決策唯有堅持民主化、科學化、法制化，才能確保其正確性。對此，作為法律顧問，公職律師除可為本級政府或部門的日常行政決策提供咨詢或建議，把好法律關，還可參與重大行政決策法律風險防范，對決策事項進行合法性論證，協(xié)助政府從法律角度對重大決策進行事前的社會穩(wěn)定風險評估，及時發(fā)現(xiàn)和反映有可能引發(fā)影響社會穩(wěn)定的問題，提供應對預案，協(xié)助政府建立健全重大決策法律風險評估和應對機制。

2.為政府重大項目提供專項法律服務

政府承擔著基礎設施建設、招商引資等重大責任，這些項目從決策、審批至實施、運作往往周期較長，涉及到的法律關系非常多，需要事前、事中、事后的全程法律服務的介入，以保障項目的順利推進。因此，公職律師可以在排摸立項階段對決策事項的合法性以及潛在風險等進行初步評估。在組織實施階段，就具體實施過程中可能涉及的法律、程序、現(xiàn)實風險等問題進行深入分析，并就規(guī)范程序、防范風險等問題出具法律風險評估意見書；參與對外談判，起草相關法律文書，協(xié)調各方法律關系等。

3.參與政府行政立法工作

公職律師作為律師隊伍中的一員，不但具有專業(yè)領域的理論知識和實務經(jīng)驗，而且享有熟知其所在部門常規(guī)運作、運用行政資源掌握較全面的立法信息的優(yōu)勢，關鍵是他們注重立法的實踐性和可操作性，這些對于更好地服務于本級政府的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的制定、審議、修改工作而言都是必要的。因此，充分發(fā)揮公職律師的作用，能進一步整體提升相關法規(guī)規(guī)章質量，尤其是數(shù)量多、涉及面廣、影響大的規(guī)范性文件的質量。規(guī)范性文件通常由各行政機關自行制定，主要是政策，俗稱為“紅頭文件”。在實踐中恰恰是規(guī)范性文件的制定工作存在著不少問題，如文件內容隨意越權、制定程序混亂、主觀隨意性強、語言使用不妥當、可行性方面存在欠缺等，使得執(zhí)行效果大打折扣。公職律師參與本級政府或部門的行政立法工作，可以有以下作為：一是參與研究、制定年度法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的制定計劃；二是參與法規(guī)、規(guī)章的起草論證、規(guī)范性文件及政策的制定與調整，從合法、規(guī)范、妥當、具備操作性等角度對文件的內容、形式、措詞等進行把關；三是加強對法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的審查備案，盡量避免文件相互“打架”情況的發(fā)生。

4.協(xié)助政府預防和處理各類矛盾與糾紛

參與預防和化解社會矛盾，全力維護社會和諧穩(wěn)定。預防和化解社會矛盾是當前社會管理創(chuàng)新的重點領域，也是政府在新形勢下的重要任務，公職律師可充分發(fā)揮職能作用：

一是參與突發(fā)事件及群體性事件的處置。當前，我國改革正處于體制轉軌、社會轉型期，由各種矛盾引發(fā)的群體性突發(fā)事件時有發(fā)生，表面上看這些事件具有突發(fā)性和偶然性，但如果預警和應對機制乏力，則事態(tài)會迅速惡化升級。事態(tài)的持續(xù)發(fā)酵，不但有可能危及財產和人身安全，導致社會秩序混亂，還有可能破壞社會的長治久安。為了政府能更好的處理此類事件，在重大突發(fā)事件后，公職律師可會同其他領域的專業(yè)人員共同參與突發(fā)事件的善后處理和群體性事件的預防處置，從法律層面剖析其發(fā)生原因、預測發(fā)展趨向，協(xié)助制定、改進救助、補償、撫恤、安置等方面的善后工作方案，及時妥善地解決處置突發(fā)事件引發(fā)的矛盾糾紛。

二是參與涉法信訪工作。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，利益格局不斷調整，大量的社會矛盾和問題通過信訪渠道反映出來。在群眾信訪所反映的問題中大部分都涉法，并呈現(xiàn)出逐漸增長的趨勢，因而公職律師參與信訪接待工作就具有非常重要的現(xiàn)實意義。公職律師可就涉及到的專門法律的實體和程序問題，向政府領導和信訪工作人員提供準確、及時、合法的法律意見和咨詢，當好助手和參謀；協(xié)助對上訪群眾進行法律引導，對確屬于應通過法律程序解決的糾紛和矛盾引導他們走司法途徑；協(xié)助對事實清楚，適用法律正確，只是訴求因不合法、不合理而得不到滿足進而信訪的上訪群眾進行說服教育、勸解和疏導等。

三是代理本級政府或部門參加訴訟與仲裁活動。隨著法治化進程，我國公民與法人的法律意識不斷增強，政府的日常工作不得不集中更多的時間和精力來處理在依法行政及參與民商事活動中遇到的法律事務。雖然政府工作人員掌握了一定的法律知識，但日益增多的法律法規(guī)及疑難、復雜、新型的法律問題，無疑增大了應對的難度。近年來，以政府作為一方主體的民商事案件大量增加，行政案件也時有發(fā)生。而公職律師的介入，不但可以憑借其執(zhí)業(yè)能力，代理本級政府及部門參加訴訟與仲裁活動，還可以通過有效疏導，引導或適時建議當事人更多的通過訴前與庭內調解、庭外和解及其他非訴訟手段解決紛爭。

5.政府中應由公職律師承擔的其他工作

一些行政機關工作人員包括有的領導干部法治觀念淡薄，缺乏必要的法律風險防范意識，隨意決策、拍腦袋決策的情況，簡單粗暴執(zhí)法、執(zhí)法謀利尋租等問題仍然存在。對此，公職律師可積極協(xié)助政府領導擬訂法律知識學習方案，及時提供各種所需的尤其是新出臺的法律、法規(guī)的學習資料，定期對行政機關工作人員特別是領導干部進行法律法規(guī)的普法性質或專項對口的培訓、講座，并對工作中遇到的新問題開展調查研究，尋求解決之道。對司法體制改革中的一些涉及本職工作的新領域，要認真研究，積極出謀劃策等。

實踐中，我國各級政府法制機構的職責定位呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，其觸角已延伸至政府工作的各個方面，不盡合理的職責定位只能讓法制機構疲于應對，效率低下的同時效果不佳。鑒于政府法制機構的部分主要職能與公職律師的上述職能存在交叉，而公職律師又不能被完全替代并確實在法律業(yè)務素質上存在優(yōu)越性，因此，上述所列舉法律事務可統(tǒng)一交由或轉由公職律師具體承辦。這樣一來，政府法制機構的工作重心則可逐步轉向涉法事務宏觀層面的統(tǒng)籌規(guī)劃、綜合協(xié)調、督促指導、政策研究等。當然，上述建議只是短期規(guī)劃，基于資源優(yōu)化的考慮，遠景設計是待公職律師制度發(fā)展到一定程度后，對二者進行職能定位乃至人員設置上的整合。

（三）規(guī)范資質選拔，吸納優(yōu)秀法律人才充實公職律師隊伍

關于公職律師服務政府的任職資質，包括司法部的《試點意見》在內，各地在試點工作中均作了限制性規(guī)定。從官方文件內容及各地做法來看，通常都要求擔任公職律師的必須具備律師資格或法律職業(yè)資格，而且多數(shù)都傾向要求公職律師供職于政府職能部門或行使政府職能的部門。本文認為，為適應政府法治工作的需要，對公職律師設置較高的門檻是必要的，具備律師資格或法律職業(yè)資格只是基本要求，此外還應有良好的品行，不存在不宜擔任公職律師的其他情形。

實踐中，服務政府的公職律師大多是由政府內部人員轉化而來，但僅依靠原有單位公務人員的轉化是不夠的，應創(chuàng)造條件讓擁有律師資格或法律職業(yè)資格的非公務人員加入到公職律師隊伍?？煽紤]適當放寬報考條件限制，如對年齡的上限要求；對通過公務員考試的具有一定執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的原社會執(zhí)業(yè)律師，可在入職時直接轉為公職律師；對部分行業(yè)內具有較高威望的社會執(zhí)業(yè)律師，可直接在執(zhí)業(yè)律師主管部門推薦下由公職律師主管部門選任任職等。另外，我國各級政府所屬法制機構雖承擔著大量的法制工作，但從其人員情況來看，尤其是市、縣政府法制機構的工作人員，其中大多數(shù)的業(yè)務素質與工作職責要求差距較大。為了提高政府工作的治法實效，可逐步將有條件的工作人員轉化為公職律師。所謂有條件，是指已擁有律師資格或法律職業(yè)資格。對愿意參與司考的，應創(chuàng)造條件予以培養(yǎng)。

上海國資委提出，要加快混合所有制改革，優(yōu)先推進品牌企業(yè)整體上市和核心資產上市，鼓勵具有一定品牌影響力的國有控股上市公司引入戰(zhàn)略投資者實施“二次混改”。

（四）探索管理體制，打造符合中國國情的管理模式

自2002年司法部頒布《試點意見》以來，全國大部分省市都建立了公職律師制度，并探索了不同的管理模式，從實踐情況分析，大多數(shù)都是采取由所在任職部門與司法行政機關的雙重管理模式，即由任職部門負責人事組織關系、工作評價考核、工資福利待遇、職稱評定、職務晉升等，司法行政機關負責資質管理及業(yè)務指導，這種模式也稱為分解管理。有學者認為分散管理方式弊端明顯，在我國部門利益之爭較為嚴重的情況下，分散的、力量弱小的政府律師難以對抗強大的部門權力，［7］這其實是對公職律師個人利益受政府部門牽制的情況下，在現(xiàn)實的利害關系面前能否堅守職業(yè)獨立性的質疑。但事實上不受任何因素干預或影響的絕對獨立是不存在的，即便是社會執(zhí)業(yè)律師也是如此。當部門利益與公共利益出現(xiàn)沖突時，關鍵是要對公職律師維護法律尊嚴的正當行為予以肯定，不能因此而讓其受到責任追究或不利。通過制定《公職律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，在為其正當執(zhí)業(yè)提供制度依據(jù)的同時，執(zhí)業(yè)紀律的約束，也可規(guī)范公職律師的執(zhí)業(yè)行為。因此筆者認為，以廈門模式［8］為代表的分散管理模式在現(xiàn)階段的中國有其適用的價值，至于獨立性不足的問題，可通過公職律師職業(yè)道德教育的強化及執(zhí)業(yè)行為準則的立法完善予以一定彌補。同時，還應注重發(fā)揮律師協(xié)會的作用，對權益受到侵犯的公職律師，律師協(xié)會應積極施以援手，依法維權。待將來公職律師制度發(fā)展到一定程度，條件成熟時，可在人員設置、職能定位等方面整合政府法制辦與公職律師，在廣州模式［9］的基礎上，進一步發(fā)展符合中國國情的管理體制。

（五）建立問責制度，強化公職律師服務政府的意識

為了避免公職律師在服務政府的過程中懈怠、疏忽，督促其盡職盡責地認真、勤勉工作，有必要建立相配套的公職律師問責制度。在明確公職律師崗位職責的基礎上，由政府主管部門對公職律師各項工作進行定期評價及年終考核。評定優(yōu)秀、稱職及不合格等級，對不合格的公職律師調離原崗位；對公職律師的失職行為予以追究民事責任、行政責任甚至是刑事責任。

［1］陳宜，王進喜.律師公證制度與實務［M］.北京：中國政法大學出版社，2010：25.

［3］閆海軍.政府律師制度研究［D］.重慶：西南政法大學，2008.

［4］張鵬飛.政府律師制度研究［J］.中國司法，2012，（5）.

［5］劉武俊.司法部重點科研課題《中外司法行政體制比較研究》報告之四：《新西蘭司法行政體制分析及理論探討》［EB/OL］［2003-03-25］.http://www.moj.gov.cn/yjscontent/2003-03/25/content_20880.htm?node=391.

［6］李健.李金華解釋為何審計問題屢查屢犯［EB/OL］.［2006-06-04］.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-06/04/content_4642594.htm.

［7］陳江紅.我國的政府律師模式研究［D］.北京：中國政法大學，2009：25.

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D926.5

A

1673-8616（2014）03-0088-05

2013-11-06

廣西政法管理干部學院校級課題《中國特色公職律師制度研究》（2012BY5）

裘小薇，廣西政法管理干部學院民商法系講師（廣西南寧，530023）。