摘要：“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范指向是弱強行性規(guī)范，而“參照”的規(guī)范屬性是限制任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不論強弱，都不應(yīng)修飾、也不能修飾、更不能改變?nèi)我庑砸?guī)范的屬性，因此，“應(yīng)當(dāng)”無法修飾并改變“參照”的規(guī)范屬性。這樣，把“應(yīng)當(dāng)”與“參照”搭配在一起，就在形式上是非理的，實踐上也不可能是有力的。合乎邏輯的搭配結(jié)構(gòu)應(yīng)是或者“應(yīng)當(dāng)依照”，或者“可以參照”。這一有關(guān)規(guī)范詞的微觀研究說明關(guān)注法律虛詞中規(guī)范詞（關(guān)鍵詞或“法眼”）及其運用的研究，是法學(xué)理論和法律實踐的共同要求。

關(guān)鍵詞：應(yīng)當(dāng)；參照；規(guī)范詞；弱強行性規(guī)范；限制任意規(guī)范

中圖分類號：DF03文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.05

“應(yīng)當(dāng)參照”作為實在法的一個規(guī)范概念，之前盡管在我國法律和行政法規(guī)中多有出現(xiàn)據(jù)初步檢索，我國全國人大的立法中，有兩部運用了“應(yīng)當(dāng)參照”一詞，分別是《中華人民共和國刑事訴訟法（2012年修訂）》第229條和《中華人民共和國物權(quán)法》第195條、第219條、第236條。全國人大常委會的立法中，運用該詞的有四部，分別是《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第29條；《中華人民共和國食品安全法》第24條；《中華人民共和國禁毒法》第49條和《中華人民共和國擔(dān)保法》第94條。在國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中，該詞在13部行政法規(guī)中共出現(xiàn)了13次，即各出現(xiàn)1次。分別是《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例（2012第二次修訂）》第32條；《戒毒條例》第42條；《證券公司監(jiān)督管理條例》第50條；《中華人民共和國防治海岸工程建設(shè)項目污染損害海洋環(huán)境管理條例（2007年修訂）》第8條；《國務(wù)院關(guān)于修改《中華人民共和國公司登記管理條例》的決定》（六）；《中華人民共和國公司登記管理條例（2005修訂）》第15條；《重新組建仲裁機構(gòu)方案》（四）；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第26條；《普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例》第26條；《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加強和改革農(nóng)村學(xué)校教育若干問題的通知》（三）；《國務(wù)院關(guān)于下達〈機械工業(yè)技術(shù)改造試行條例〉的通知》第5條；《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家計委等部門關(guān)于實行基本建設(shè)撥款改貸款的報告的通知》（三）；《國務(wù)院關(guān)于工商業(yè)聯(lián)合會機關(guān)干部的評級、醫(yī)療、福利、學(xué)習(xí)和工商業(yè)聯(lián)合會經(jīng)費問題通知》（一）。除此之外，在國務(wù)院的有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)范性法律文件中，還運用了同義詞“應(yīng)該參照”；在最高人民法院的司法解釋中，“應(yīng)當(dāng)參照”出現(xiàn)的頻率更高，不再一一列舉。，但并沒有引起人們多大的重視，更沒有引起學(xué)者在法理層面思考這一問題。但自從最高人民法院2010年11月1日出臺《案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，并在第七條有關(guān)“指導(dǎo)性案例”的效力中明確規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”以來，這一概念受到了司法界和學(xué)術(shù)界一定程度的重視。在公開發(fā)表的論著中，參見：馮文生.審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究[J].清華法學(xué)，2011，（3）；劉樹德.司法改革：小問題與大方向[M].北京：法律出版社，2012：48-63.不過相關(guān)研究皆著眼于對這一用法的肯定，并在此基礎(chǔ)上闡述“應(yīng)當(dāng)參照”的理論內(nèi)涵與實踐邏輯。本文認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)參照”這個概念本身是一個可疑的、尚需要繼續(xù)推敲的用法。在尚未弄清這一用法是否妥當(dāng)之前，用這種似是而非的概念，無論對立法的確定性也罷，還是對司法的公正性也罷，可能都會帶來妨害。下面我將從如下五個方面闡述并探討相關(guān)問題。

一、“應(yīng)當(dāng)”：一種弱強行性規(guī)范什么是應(yīng)當(dāng)？或許這個詞過于日常，在1979和2009年版《辭海》中居然沒有作為詞匯單列并專門解釋，該辭典只是在解釋應(yīng)、該、當(dāng)?shù)仍~匯時做了些互釋。這不禁令人聯(lián)想：是不是越和人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)緊密的事物，越就引不起人們的關(guān)注？即便詞的運用，也是如此？由此進而聯(lián)想：所謂“百姓日用而不知”，可否在另一個視角獲得理解？好在1999年版《辭?！穭t對該詞做出了如下解釋：“謂理所當(dāng)然”；“亦稱‘應(yīng)該。在倫理學(xué)上指由道德規(guī)律所要求的規(guī)定。英國休謨早把事實（是、實然）與價值（應(yīng)當(dāng)、應(yīng)然）領(lǐng)域區(qū)分開來。德國康德繼而把必然（是）和應(yīng)然（應(yīng)當(dāng)）視為自然規(guī)律與道德規(guī)律相區(qū)別的本質(zhì)特征?！?[1]另一部權(quán)威漢語詞典對它也有簡短解釋：作為一個助動詞，應(yīng)當(dāng)被解釋為“表示理所當(dāng)然” [2]。

當(dāng)然，作為一種大眾工具書，《辭?！泛汀冬F(xiàn)代漢語詞典》的如上解釋或許也可接受，但從學(xué)術(shù)探討的角度看，這種解釋可能有欠嚴(yán)謹(jǐn)。事實上，早在20多年前，王潤生曾在倫理意義上對“應(yīng)當(dāng)”一詞做出了精辟且獨到的闡釋，他強調(diào)對于人格的劃分，不能非此即彼，非好即壞，而需要在此“兩分法”之外，再加上一重分類，即“三分法”。他以失當(dāng)、正當(dāng)、應(yīng)當(dāng)這三個詞匯分別表達了他的人格三分法。前者是對“落后人格”的規(guī)范表達；中者是對“普遍人格”的規(guī)范表達；而后者是對“先進人格”的規(guī)范表達 [3]。盡管在董仲舒的有關(guān)斗筲、中民、圣人之“性三品”董仲舒云：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性；名性者，中民之性?！保▍⒁姡憾偈娲呵锓甭丁嵭訹M]）。學(xué)說中，已然可見這種“三分法”，但王潤生的論述更賦予應(yīng)當(dāng)以當(dāng)代意義。當(dāng)然，王潤生對應(yīng)當(dāng)這個詞的論述，是置于倫理視角所作的論述，在一定意義上是一種“定性”的論述。這說明，這個詞匯似乎更富有某種評價的意涵。但在法律規(guī)范中運用這一詞匯，就不止具有評價的意蘊，因為法律借助它是需要引導(dǎo)人們交往行為的，因此，人們在法律中必然要尋求的是它的實踐意義。

現(xiàn)代法學(xué)謝暉：“應(yīng)當(dāng)參照”否議通常，“應(yīng)當(dāng)”和“應(yīng)該”在同一意義上使用。在我國法律規(guī)定中，一般運用應(yīng)當(dāng)這個詞匯，只是在國務(wù)院的有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)范性文件中，偶爾也運用“應(yīng)該”一詞。這凸現(xiàn)了所謂一義多詞的情形。好在這兩個詞匯都是日用詞，人們對其作為同義詞的屬性不會有歧義或懷疑，因此，本文就采取運用較多的應(yīng)當(dāng)這個詞展開相關(guān)探討。

同時，本文對“應(yīng)當(dāng)”一詞的論述，僅限于法律規(guī)范體系領(lǐng)域。所有法律規(guī)范，都是為著規(guī)范人們的交往行為而設(shè)置的，因之，對類似應(yīng)當(dāng)這種“法律關(guān)鍵詞”（或者“法眼”目下我國法學(xué)界或媒體界也喜歡用“法眼”這樣的詞匯，但用者主要是從法律實詞或法律對社會的重要作用、對人們行為的規(guī)范視角講的。而筆者在本文所用的“法眼”一詞，盡管也涉及到法律中的實詞，但更多情形下是指擔(dān)當(dāng)引導(dǎo)法律規(guī)范中行為模式的那一類關(guān)鍵詞，在性質(zhì)上，它們是虛詞，一般不獨立具有法律行為的意義，但在功能上，沒有它們的引導(dǎo)，法律中的權(quán)利義務(wù)等實詞就失去了作用的方向和目標(biāo)。）的研究，其基本目的是為了說明相關(guān)詞匯所引導(dǎo)的法律規(guī)范模式，以及和該模式相關(guān)的人們行為模式。為此，筆者曾專門指導(dǎo)博士研究生關(guān)注法律關(guān)鍵詞的研究，對可以、應(yīng)當(dāng)、不得、必須、是等關(guān)鍵詞分別撰寫了博士論文。這些博士論文分別是：喻中.論授權(quán)規(guī)則[D].濟南：山東大學(xué)，2006；周赟.“應(yīng)當(dāng)”的法哲學(xué)分析[D].濟南：山東大學(xué)，2006；魏治勛.禁止性法律規(guī)范的概念[D].濟南：山東大學(xué)，2007；錢錦宇.論法律的基本必為性規(guī)范[D].濟南：山東大學(xué)，2008；劉東升.實證法學(xué)的反思及規(guī)范解讀[D].濟南：山東大學(xué)，2006.眾所周知，在法學(xué)理論中，條件預(yù)設(shè)、行為導(dǎo)向、處置后果是公認(rèn)的法律規(guī)范構(gòu)成的邏輯三要素對此，我國法理學(xué)界有不同的表達，如傳統(tǒng)教材中的假定、處理、制裁三要素說。（參見：孫國華，朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：202-294.）；假定、行為模式、法律后果新三要素說。（參見：李龍.法理學(xué)[M].北京：人民法院出版社，中國社會科學(xué)出版社，2003：62.）；假定條件、行為模式、法律后果說（參見：付子堂.法理學(xué)初階[M].法律出版社，2009：136.）筆者則主張用條件預(yù)設(shè)、行為導(dǎo)向、處置措施這樣的表述概念更準(zhǔn)確、更妥當(dāng)些。（參見：謝暉.法理學(xué)[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010：93-97.），而在這三要素中，最關(guān)鍵的是行為導(dǎo)向這一要素。因為該要素直接安排給人們在交往行為中能做什么、禁做什么、可做什么、必做什么、應(yīng)做什么等不同的行為選項。有了這樣的行為選項，法律在實踐中才能構(gòu)造以權(quán)利義務(wù)為經(jīng)緯的秩序體系。所以，在法律規(guī)范中如果不能布設(shè)人們對法律行為的不同選項，它用以構(gòu)造法律秩序的職能就蕩然無存。

那么，在法律規(guī)范中，用以構(gòu)造行為導(dǎo)向的詞究竟是什么？它們就是法律規(guī)范中的關(guān)鍵詞，我把他們稱之為法律中的“法眼”。這些詞既有實詞，也有虛詞。其中能擔(dān)當(dāng)關(guān)鍵詞的虛詞諸如“是”、“但是”、“能”、“不能”、“有”、“沒有”、“可以”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等等。法律規(guī)范一旦離開這樣的虛詞引導(dǎo)，則一方面，具體的權(quán)利義務(wù)等實詞的規(guī)定就沒有了作用的方向，即相關(guān)詞匯只有和上述詞匯相結(jié)合時，才能產(chǎn)生實體的行為導(dǎo)向；另一方面，法律規(guī)范也因此缺乏行為導(dǎo)向，從而難以為法律秩序的構(gòu)造提供規(guī)范基礎(chǔ)。在此意義上，看似虛詞的上述關(guān)鍵詞匯，卻真正擔(dān)當(dāng)著法律規(guī)范中關(guān)鍵詞或“法眼”的功能，成為所有關(guān)注法律的人必須認(rèn)真去“摳”、嚴(yán)謹(jǐn)對待的字眼。

應(yīng)當(dāng)這個詞就屬于法律中的虛詞關(guān)鍵詞。它所引導(dǎo)的規(guī)范模式屬于強行性法律規(guī)范的范疇。所謂強行性法律規(guī)范，針對任意性法律規(guī)范而言，它是指規(guī)定主體只能做某種行為，而不能放棄該行為的法律規(guī)范。在法律權(quán)利義務(wù)體系中，由強行性規(guī)范所引導(dǎo)的行為，都屬于法律義務(wù)的范疇。這樣，由應(yīng)當(dāng)所引致的法律規(guī)范模式，是法律對作為性義務(wù)的要求，以區(qū)別于法律對不作為義務(wù)的要求。在行為模式上，則由應(yīng)當(dāng)所引發(fā)的，是法律主體按照法律安排去做某種義務(wù)行為。如果違反相關(guān)的義務(wù)，在處置后果上只能是受罰。

但在強行性法律規(guī)范中，我以為因引導(dǎo)詞的不同，還可以細分為兩種：其一是強強行性規(guī)范；其二是弱強行性規(guī)范。這里的強弱，既是個法律效力視角的概念，也是個和引導(dǎo)詞的語氣相關(guān)聯(lián)的概念。自法律效力視角看，強強行性規(guī)范的強制程度或其效力更大；而弱強行性規(guī)范的強制程度或效力相對要弱。從引導(dǎo)詞的語氣看，強行性規(guī)范分別由兩個引導(dǎo)詞引起，一個是必須，另一個是應(yīng)當(dāng)。盡管必須和應(yīng)當(dāng)這兩個詞都引導(dǎo)著強行性規(guī)范，但從語氣看，必須這個詞著重于外在的命令，而應(yīng)當(dāng)這個詞側(cè)重于外在的教示。必須這樣或必須那樣，給人一種無可抗辯的命令安排。在語氣上，它有些把外在的強制力量作為迫使主體履行強行性規(guī)范的優(yōu)先考量因素；而應(yīng)當(dāng)這樣、應(yīng)當(dāng)那樣，則在語氣上讓人明顯感覺到立法者把主體自覺地履行強行性規(guī)范作為優(yōu)先的考量因素。周赟強調(diào)在法律中“應(yīng)當(dāng)以‘應(yīng)當(dāng)取代‘必須”（參見：周赟.立法用規(guī)范詞研究[M].北京：法律出版社，2011：90.），或許是對兩個詞之間的這種強制程度關(guān)注不夠，并對其實踐效應(yīng)的原因。這正是錢錦宇為什么專門研究法律中的“必須”的緣由所在（參見：錢錦宇.法體系的規(guī)范根基——基本必為性規(guī)范研究[M].山東：山東人民出版社，2011.）

正是這種語氣上的差別，使強行性規(guī)范也有了強、弱之分。在這個視角界定，則由必須引導(dǎo)的是強強行性規(guī)范，而由應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)的是弱強行性規(guī)范。為什么由應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)的強行性規(guī)范對主體具有這樣的效力感？這需要結(jié)合立法的國家主義取向和“社會主義”取向來說明。

立法的國家主義取向在更多情形下把法律作為國家的命令。奧斯丁所謂法律是命令奧斯丁強調(diào)：“人們所說的準(zhǔn)確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令?！保▍⒁姡杭s翰·奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星，譯.北京：中國法制出版社，2002：17.）的結(jié)論，至少可以看作是在“自治型法”和“回應(yīng)型法”出現(xiàn)之前，在“壓制型法”時代人類實在法最主要的精神和事實。有關(guān)“壓制型法”、“自治型法”和“回應(yīng)型法”的具體論述，參見：諾內(nèi)特，塞爾茨尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：31.因此，法律對人們而言，主要是外加的，而不是自我選擇的。這樣，強行性規(guī)范運用“必須”更能表達其意涵。而在“自治型法”和“回應(yīng)型法”時代，法律大體上是一種社會契約，因此，法律不再僅僅是國家的命令，而是社會和國家之間達成的契約。按照契約，所有契約當(dāng)事方都須自覺履行法定義務(wù)。這種“社會主義”的背景因素，決定了履行義務(wù)是人們對法律的道德自覺，因之，運用應(yīng)當(dāng)這個詞匯，以彰顯弱強行性，突出主體自覺，消弭過度的強制性所帶來的“詞的暴政”[4]。

或許讀者會問，那為什么在當(dāng)下的法律中仍然存在必須和應(yīng)當(dāng)這兩個詞匯分別引導(dǎo)強行性規(guī)范的情形？這或許只能從“有力”和“有理”孫國華有一個結(jié)論：“法是‘理與‘力的結(jié)合，理是基本的，力是必要的?！保▍⒁姡簩O國華，黃金華.法是“理”與“力”的結(jié)合[J].法學(xué)家，2001，（3）；孫國華.再論法是“理”與“力”的結(jié)合[J].河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2001，（1）.）這兩個視角出發(fā)而研究。有力指國家的強制性，法律一旦離開國家的強制性保障，不可避免會帶來其效力的疲軟。盡管在西方法學(xué)及法律實踐中，法律的強制力逐漸在弱化。（參見：劉星.法律“強制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論變革[J].外國法譯評，1995，（3）.）理論上雖如此，但任何國家或地區(qū)的法律都不可能放棄法律的外在強制力，否則，法律只能是沒有牙齒的老虎。最近香港政府針對奶粉而制定的法案，規(guī)定了在我們看來不近人情的行為限制和匪夷所思的嚴(yán)厲罰則（香港《2013年進出口（一般）（修訂）規(guī)例》規(guī)定，離境人士所帶奶粉不得超過兩罐，違者處以50萬元罰款和兩年監(jiān)禁）并堅決予以執(zhí)行（限禁第一天就有10人因違禁而被捕），可見“有力”對法律之不可或缺。但僅僅“有力”而“無理”，則法律缺乏合法性支撐，因此，其實踐中雷厲風(fēng)行的效果也會大打折扣。而“有理”指的是法律產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)和根據(jù)。法律只能奠基于人們的生活基礎(chǔ)上，從而進一步保障生活，而不是顛覆了人們的生活日用后另起爐灶，重塑生活。所以，法律自來主要是社會生活的守成性因素，而不是社會生活的革命性因素，盡管法律和革命之間，絕非毫不關(guān)聯(lián)。我們知道，伯爾曼就以《法律與革命》為題，對西方法律傳統(tǒng)與革命的關(guān)系做出了系統(tǒng)梳理和闡釋，盡管伯爾曼筆下的“革命”和我們?nèi)粘Ｋ斫獾母锩泻艽蟮膮^(qū)別。（參見：伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M]賀衛(wèi)方，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.）所以，我們時代的法律，無論是近代“自治型”的還是現(xiàn)代“回應(yīng)型”的，都是“有力”和“有理”的契約?！坝辛Α鄙俨涣诉\用必須以引導(dǎo)強強制性規(guī)范；而“有理”更免不了運用應(yīng)當(dāng)以引導(dǎo)弱強制性規(guī)范。