王熠玨

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

信用卡在促進我國經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的同時，也因自身技術和管理上的缺陷而被犯罪分子所覬覦，由此成為了滋生信用卡犯罪的溫床。我國對信用卡犯罪的規(guī)制起步較晚，有關盜竊并使用信用卡以及惡意透支等客觀行為的認定不僅各國立法規(guī)定有異，學界的主張更是歧見紛呈，對本罪是否存在停止形態(tài)也眾說紛紜?；诖?，筆者擬從本罪構成要件中的主要爭議點切入，就上述問題的規(guī)范解讀提出一管之見。

一、規(guī)范解讀:厘清構成要件中的主要論爭

何謂“持卡人”?對于這一問題，我國學者們的看法不一，具有代表性的主要有以下5種觀點:第一種主張持卡人即合法的持卡人［1］;第二種認為持卡人包含合法持卡人和騙領信用卡人［2］;第三種提出持卡人包括合法持卡人和非法持卡人［3］;第四種則認為持卡人分為規(guī)范意義上的持卡人和事實意義上的持卡人［4］。通常銀行系統(tǒng)和信用卡管理規(guī)定中所指稱的“持卡人”即按照金融法上的規(guī)定和相關銀行形成委托關系或消費借貸關系的信用卡申領人，包括合法持卡人、使用自己名義下的信用卡的人以及規(guī)范意義上的持卡人。不難看出，將信用卡的持卡人分為申領人和實際使用人是以上觀點的共同之處，學者們對信用卡“申領人”的理解是一致的，但在實際“使用人”的看法上出現(xiàn)了分歧。

顯然，上述第一種觀點過于狹窄，其謬誤可見;第二種觀點雖觸及了持卡人的內涵，但定義得并不周全;很多學者都贊成第三種觀點，主張將持卡人分為合法持卡人和非法持卡人兩種［5］;筆者贊同第四種觀點。這是因為:首先，按第四種觀點界定的持卡人外延周全，即規(guī)范意義上的持卡人僅指信用卡的申領人，事實意義上的持卡人是指以撿拾、盜竊、搶劫等方式取得信用卡并使用的人，以及經(jīng)申領人同意而使用信用卡的人。需要注意的是，經(jīng)申領人同意而使用信用卡的人，其用卡行為建立在申領人的信用基礎之上，最后的法律效果歸屬于信用卡的申領人，與學者們所定義的非法持卡人(即以盜竊、撿拾、搶劫等方式取得信用卡的人)有本質不同［4］。其次，按第四種觀點能清晰地界分信用卡詐騙罪的客觀行為。具體來看，第一種行為形式中，行為人使用偽造的信用卡或是使用虛假身份證明騙領的信用卡均是未通過合法正常的手續(xù)向銀行申領，故都是事實意義上的持卡人。第二種行為形式中，“作廢”是一個從有效到無效的發(fā)展變化過程，所以持卡人與銀行之間的委托關系或消費借貸關系也由有效變?yōu)榱藷o效，這里的使用人只能是事實意義上的持卡人。第三種行為形式中，“冒用他人信用卡”已明確指出了行為人使用的是他人的信用卡，故能很容易認定該類使用人是事實意義上的持卡人，且“兩高”司法解釋已將通過拾得、騙取等方式獲得他人信用卡并使用的行為作為冒用行為處理，故上述行為人也是事實意義上的持卡人。第四種行為形式中，惡意透支的行為人是學界爭議的焦點，傳統(tǒng)意義上認為的僅包括合法持卡人，但是筆者認為還應當包括經(jīng)申領人同意而使用信用卡的人，他們在信用卡申領人同意基礎上，使用信用卡進行善意透支的行為可以認定為是申領人的透支行為，若是惡意透支則需分以下幾種情況認定申領人是否構成惡意透支:(1)使用人在授權范圍內的透支，若申領人經(jīng)催收滿三個月不歸則可認定申領人構成惡意透支。(2)使用人超過授權范圍內的透支，具體依照行為人的主觀過錯可分為:一是因實際使用人的過錯構成惡意透支，即實際使用人超過授權范圍透支，申領人只歸還了授權范圍內的透支款，在此情形下申領人不構成犯罪，超出授權范圍部分可以作為冒用他人信用卡的情形加以認定;二是因申領人和實際使用人的共同過錯導致惡意透支，即實際使用人超過授權范圍透支，申領人最后以實際使用人超過授權范圍為由對全部透支款均不予歸還，在此情形下申領人在授權額度內構成惡意透支，實際使用人在超出授權范圍部分構成冒用信用卡的行為。由此決定，第四種觀點能夠彌補前三種分類的不足，準確地闡釋了信用卡詐騙罪中各客觀行為的犯罪主體，避免了不必要的爭議。

二、盜竊信用卡并使用:法律擬制還是注意規(guī)定

《刑法》第196條第3款究竟是法律擬制還是注意規(guī)定，學界對此看法不一、爭論不休。盜竊信用卡并使用的行為若本身構成盜竊罪，則該款規(guī)定屬于注意規(guī)定;反之，行為本身構成信用卡詐騙罪，則該款規(guī)定屬于法律擬制。不難看出，上述紛爭的厘清和問題的解決有賴于對“盜竊信用卡并使用”的行為性質的認識和把握。以下立足于刑法規(guī)定的表述，對此問題進行闡釋。

(一)按盜竊罪處理的理論困境

許多學者主張盜竊信用卡并使用的行為實質上應構成盜竊罪，但他們主張的理由存在差異:觀點一認為該行為是牽連犯，即牽連觸犯盜竊罪和信用卡詐騙罪，應從重處罰，按盜竊罪處罰［6］;觀點二認為該行為是吸收犯，主行為是盜竊行為，從行為是使用信用卡的行為，從行為是盜竊罪的繼續(xù)，所以按主行為吸收從行為的原理按盜竊罪處理［7］;觀點三認為信用卡代表一定的貨幣使用權，使用行為只是取得這些貨幣的實現(xiàn)方式，盜竊信用卡即取得一定的貨幣使用權［8］;觀點四認為盜竊信用卡與盜竊印簽齊全的支票騙取財物相類似［9］;觀點五認為使用行為是盜竊行為的繼續(xù)，應定盜竊罪;觀點六認為應當遵循罪刑法定原則，因為我國刑法和司法解釋均規(guī)定了此種行為應按盜竊罪處理。

上述理由看似充分，其實是對立法規(guī)定的誤讀。觀點一錯誤理解了牽連犯的含義;觀點二不僅錯分了主從行為，還錯誤理解了吸收犯;觀點三錯誤理解了盜竊罪的對象，我國盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)權利或是財產(chǎn)性利益;觀點四進行了不當?shù)念愅平忉?觀點五不合理地延長了盜竊罪的既遂時間［10］?？梢姡鲝埍I竊信用卡并使用的行為按盜竊罪處理的理論存在缺陷。

(二)ATM機能否成為本罪適格對象的理論紛爭

ATM機能否成為信用卡詐騙罪的適格對象?學界對此仁者見仁，莫衷一是。有學者主張機器不能被騙，因為機器沒有人的主觀意識，也不會因主觀意識而支配自己的行為，因而不存在陷入認識錯誤的問題，更不存在因為錯誤的認識而錯誤地處分財產(chǎn)的可能性［11］。在此觀點下，《刑法》第196條第3款因信用卡適用對象的不同既可以是注意規(guī)定，也可以是法律擬制。另有學者認為機器雖然不能被騙，但并不能否認ATM機作為信用卡詐騙罪適格對象的可能［12］。還有學者認為機器是可以被騙的，因為自動柜員機代表銀行處理相關客戶服務，其法律地位相當于金融機構中辦理信用卡業(yè)務的電子代理人，在自動柜員機等電子設備面前通過非法手段占有他人財物，與在銀行柜臺工作人員面前行騙沒有本質差別［13］243。

筆者認為機器能否被騙應就機器有無處分權能的性質來區(qū)分看待，以通過輸密碼打開保險柜的鎖取得財物和通過投假幣取得自動售貨機中的貨物為例，持機器不可被騙的觀點均可得出兩案都構成盜竊罪。但二者存在本質區(qū)別:保險柜僅有儲存功能并無處分權能，沒有民事交易的功能，故不存在被騙的可能，原因與上述主張機器不可能被騙的理由相同;自動售貨機既有儲存功能又有處分權能，詐騙罪要求被騙人有處分或交易的行為，盜竊罪則不要求，所以通過輸密碼打開保險柜的鎖取得財物的行為構成盜竊，而通過投假幣取得自動售貨機中貨物的行為則構成詐騙。故我們不能以統(tǒng)一概括的標準來定義機器能否被騙，應有條件地承認機器是可以被騙的。我們沒有必要區(qū)分盜竊信用卡并使用行為的對象是ATM機還是人，該行為實質上構成信用卡詐騙罪，該款規(guī)定是一種法律擬制。

三、惡意透支型犯罪:單設罪名的必要性拷問

惡意透支行為自被規(guī)制以來就飽受爭議，學界主要圍繞其構成要件中的主體范疇、銀行催收行為的性質問題，以及在擔保人償還欠款后行為人惡意透支的定性等問題進行論爭，本文僅選取惡意透支型犯罪是否有必要單設罪名進行探討。

惡意透支型犯罪是否有單獨設罪的必要，不僅學界對此各執(zhí)一端，各國也規(guī)定不一，具體做法各異。大多數(shù)學者認為我國有必要將“惡意透支”行為從信用卡詐騙罪中獨立出來，理由一是將惡意透支與信用卡詐騙罪的其他行為作對比:一是主體不同，前者(惡意透支)的主體是合法的持卡人，后者是非法的持卡人;二是客體不同，前者的本質是非法透支，侵害的主要是信用卡發(fā)行人與持卡人之間的信賴關系，只會對信用卡發(fā)行人的利益造成損害，信用卡只是作為犯罪的工具，后者的實質是欺詐，對信用卡的信譽以及信用卡發(fā)行人之外的社會公眾利益可能造成損害;三是犯罪成立的條件不同，前者有一個從量變到質變的積累過程，若要將其與民事違法行為相區(qū)別，需同時具備有透支行為、透支超過規(guī)定的限額、規(guī)定的期限，且經(jīng)過銀行催收后仍不歸還，才可能當犯罪處理，后者則一經(jīng)實施就構成犯罪;四是社會危害性不同，前者是持卡人濫用了發(fā)卡者而取得財物，其行為容易被發(fā)現(xiàn)，且侵害財產(chǎn)的數(shù)額往往也有限，所以社會危害性明顯小于后者，也小于一般詐騙犯罪。理由二是認為惡意透支不具有詐騙罪的基本特征，一方面是惡意透支行為虛構事實、隱瞞真相的成分較少;另一方面是惡意透支需以“銀行催收后仍不歸還”作為客觀構成要件，否則無法認定哪一行為是詐騙的實行行為，還有不管行為人非法占有的意圖是在透支的過程中還是事后產(chǎn)生，都可以囊括為行為人濫用了銀行對自己的信用［8］。理由三是從其他國家的立法規(guī)定來看，德國等國的刑法之所以在詐騙罪之外單獨設立濫用信用卡罪，正是基于它與詐騙罪之間存在這樣的重要差別;日本刑法雖然沒有單獨規(guī)定此罪，但也有一些有識之士建議借鑒德國的經(jīng)驗予以增設［14］。

筆者認為上述學者的見解存在一定問題(為敘述簡潔，以下將信用卡詐騙的其他行為簡稱為“其他行為”):第一，針對主體不同的反駁，同一罪名可以由不同主體構成，如非法拘禁罪、誣告罪的主體既包括一般主體又包括具有特定身份的人，以行為主體不同作為不能規(guī)定在一個罪名下的理由不成立;此外，惡意透支行為與其他行為的主體都包含事實意義上的持卡人，他們的構罪主體并非完全不同，只不過在惡意透支的情形中是由申領人承擔事實意義上的持卡人實施惡意透支行為產(chǎn)生的法律效果，在此茲不贅述。第二，針對客體不同的反駁，新刑法在設立信用卡詐騙罪時將惡意透支納入其中，主要是考慮到惡意透支行為除了侵犯財產(chǎn)所有權之外，還同時侵犯信用卡制度，行為侵犯的復雜客體與信用卡詐騙罪規(guī)定的其他行為有共同之處。信用卡制度既包括信用制度又包括信用卡管理制度，惡意透支侵犯的直接客體是信用制度，其他行為侵犯的直接客體是信用卡管理制度，它們的同類客體均是信用卡制度，上述理由混淆了同類客體和直接客體。第三，針對犯罪成立條件不同的反駁，根據(jù)“前提法定性+刑事法定量”的觀點［15］，信用卡詐騙罪作為一種經(jīng)濟犯罪，前提法是金融領域的相關法律法規(guī)，要區(qū)分民事違法行為和犯罪行為需要靠刑法來定量。第四，針對社會危害性的反駁，刑法對于違法犯罪的防治不是惟一的，甚至不是主要的手段，作為所有部門法后盾和保障而存在于法律體系并運行于刑事司法實踐中的刑法，對于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁必須符合謙抑性、最后性和補充性的要求［16］。所以刑法規(guī)制的都是具有嚴重社會危害性的行為，社會危害性的大小判斷應在個案中具體分析，不能概括認為惡意透支的社會危害性明顯小于其他行為。第五，惡意透支并非不具有詐騙罪的基本特征。筆者認為ATM機是智能化的電子營業(yè)員，因具有處分權能而被騙，故而能成為信用卡詐騙罪的適格對象。第六，將惡意透支型犯罪單設罪名并非世界各國刑事立法的共同選擇，《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》僅在第146條、第147條、第148條規(guī)定了詐騙罪，而對惡意透支的沒有明確規(guī)定，屬于這種模式的還有意大利刑法典等［13］181－182。

基于上述分析，支持將惡意透支型犯罪單設罪名的理由并非具有完全的說服力，維持法條原狀將其作為信用卡詐騙罪定罪量刑仍具有一定的合理性，因此，目前暫無將其從信用卡詐騙罪中分離的必要。

四、停止形態(tài)的分析:立足主客觀特征的探討

信用卡詐騙罪是否存在犯罪未完成形態(tài)?是否每一種行為方式均存在未完成形態(tài)?由于間接故意犯罪和過失犯罪均為狹義的結果犯，即以法定危害結果的發(fā)生作為犯罪成立的必備條件，故而間接故意犯罪和過失犯罪均只涉及犯罪是否成立的問題，只有直接故意犯罪才存在停止形態(tài)的區(qū)分［15］，所以信用卡詐騙罪的停止形態(tài)的認定，首先必須解決其主觀罪過形態(tài)問題。學界通說認為本罪的主觀罪過形式只能是直接故意，但筆者認為事實意義上的持卡人在授權范圍內(經(jīng)申領人同意而使用信用卡的人)實施透支行為后，申領人經(jīng)催收滿3個月不歸還的情境下，不排除申領人對此持間接故意的主觀態(tài)度，申領人明知其不還款可能會造成危害后果，但認為透支行為是由別人實施的，應由實際使用人還款，故放任這種危害后果的發(fā)生。所以，信用卡詐騙罪的其他行為主觀罪過是直接故意，當然存在著停止形態(tài)之分;但惡意透支行為的主觀罪過既可出于直接故意，又可出于間接故意，排除間接故意的情形后也存在停止形態(tài)的可能，要進一步認定本罪的停止形態(tài)還需探討本罪的客觀特征。

認定信用卡詐騙罪既遂與未遂的關鍵在于行為人客觀上是否獲得財物。那么何謂“獲得財物”?我國多數(shù)學者以及實務部門都堅持“占有說”，即以行為人是否實際控制他人財物為標準。部分學者主張“交付說”，實際交付其財物時作為犯罪既遂的標準［17］。本文以占有說來進行分析。

首先，對于除惡意透支外的信用卡詐騙罪的其他行為，只有行為人使用信用卡后對財物取得獨立的支配、控制地位時，犯罪才既遂，如在ATM機或是銀行柜臺上成功取現(xiàn)，在特約商戶處成功刷卡消費后才成立既遂;若行為人在特約商戶的飯店消費時先吃喝、后刷卡，在刷卡前行為由意志外的因素未得逞，由于之前的吃喝等消費行為并未使用信用卡，行為人未實際控制信用卡中的財物，故應成立犯罪未遂。

其次，對惡意透支行為來說，需要先探討“銀行催收”行為的法律屬性。一部分學者主張它是惡意透支成立的構成要件，另一部分學者認為銀行的催收行為不是惡意透支的構成要件。以上兩種觀點的爭議焦點在于刑法分則明文規(guī)定的內容是否均為構成要件要素。筆者贊成第二種觀點，因為若將銀行催收理解為惡意透支型犯罪的構成要件，導致在同一情境中能出現(xiàn)兩種犯罪形態(tài)，如:行為人實際占有了財物，但銀行還未實施催告前行為人的行為即被發(fā)現(xiàn)，此時根據(jù)“占有說”來看行為人已既遂，但因惡意透支的構成要件未全部具備而又構成未遂，這樣的認定是前后矛盾的。所以對于直接故意的惡意透支行為，由于不須以銀行催收作為惡意透支型犯罪的構成要件，則犯罪是否既遂應以行為人是否實際控制財物來判斷，故惡意透支型犯罪仍具有停止形態(tài)。

通過對信用卡詐騙罪的初步考察，筆者對信用卡詐騙罪進行了規(guī)范解讀，嘗試厘清本罪構成要件中的主要論爭:在對犯罪主體的范疇進行界分之后，考慮到盜竊信用卡并使用的行為實質上是一種信用卡詐騙行為，故而得出該規(guī)定不是注意規(guī)定而是法律擬制結論;鑒于支持將惡意透支型犯罪單設罪名的理由并不具有完全的說服力，維持法條原狀將惡意透支型犯罪作為信用卡詐騙罪定罪量刑仍具有一定的合理性，故目前暫無將其單獨設罪的必要;經(jīng)研習發(fā)現(xiàn)本罪停止形態(tài)的主要論爭在于惡意透支行為的認定，在結合主觀罪過形式及客觀特征的考察后可知本罪存在停止形態(tài)。毋庸諱言，信用卡詐騙罪涉及的內容博大精深，以該罪為主軸引發(fā)的許多向度的問題本文未能一一窮盡，在此僅提出一管之見，求教于方家。

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