汪全勝

（山東大學(xué)威海校區(qū) 法學(xué)院，山東 威海264209）

從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，任何一部法律法規(guī)的制定與實(shí)施都會(huì)消耗一定的社會(huì)資源，這就是法律的制定與實(shí)施成本；作為一種資源配置的方式，它的制定與實(shí)施會(huì)產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、社會(huì)的影響，這就是法律法規(guī)的實(shí)施效果。立法者在制定一部法律法規(guī)時(shí)，都試圖實(shí)現(xiàn)某種特定的目標(biāo)，然而這種預(yù)期目標(biāo)會(huì)實(shí)現(xiàn)到何種程度，是值得考察的。甚至在將法律法規(guī)作為社會(huì)規(guī)制的一種手段時(shí)，立法者要考慮這種手段或方式選擇的正當(dāng)性問題。為了確立法律法規(guī)方案的正當(dāng)性，西方國家建立了立法成本效益分析制度。近些年來，我國立法機(jī)關(guān)嘗試建立立法成本效益分析制度，但效果并不理想。那么，我國建立立法成本效益分析制度難在何處，如何尋找制度突破的路徑，這是值得研究與探討的課題。

一、國外立法成本效益分析制度的建立及發(fā)展趨勢

不論是美國、加拿大還是英國、德國等，雖然都存在立法成本效益制度，但它不是完全獨(dú)立的制度，而是規(guī)制影響分析 （Regulatory Impact Analysis，RIA）制度的內(nèi)容或主要的分析方法制度。自20世紀(jì)70年代以后，西方一些國家開始進(jìn)行規(guī)制改革，基本趨勢就是放松規(guī)制以及改善規(guī)制質(zhì)量，建立 “規(guī)制影響分析”制度。所謂“規(guī)制影響分析”是對(duì)將要出臺(tái)的規(guī)制政策方案的可能影響和現(xiàn)行規(guī)制政策執(zhí)行的實(shí)際效果進(jìn)行系統(tǒng)估計(jì)，從而為政策決策者出臺(tái)和修改規(guī)制政策提供信息的一種規(guī)制工具［1］。“作為一種方法，成本效益分析代表著規(guī)制影響分析的最佳實(shí)踐”［2］356，因此，各國在建立規(guī)制影響分析制度的同時(shí)就包含著成本效益分析制度的內(nèi)容。關(guān)于“規(guī)制影響分析”制度的名稱，各國也有所不同，美國稱其為 “成本效益分析制度”，加拿大使用“規(guī)制影響分析說明制度”，英國則稱 “遵守成本評(píng)估制度”，德國則稱之為 “立法效果評(píng)估制度”。為了研究的方便，我們將規(guī)制影響分析制度中的成本效益分析制度 （主要作為分析方法的制度）獨(dú)立出來加以考察。

美國是建立立法成本效益制度最早也是最為系統(tǒng)的國家。早在1936年，美國就開始在水利建設(shè)中適用成本－效益分析方法。1950年，美國聯(lián)邦河域委員會(huì)發(fā)表 《河域項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)分析的建議》，第一次把實(shí)用項(xiàng)目分析與福利經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個(gè)平行獨(dú)立發(fā)展的學(xué)科結(jié)合起來。20世紀(jì)60年代，成本—效益分析方法被推廣到各種民事和軍用項(xiàng)目，至70年代開始引進(jìn)成本—效益分析方法用來評(píng)價(jià)與分析法律制度特別是行政規(guī)章制定的效果［3］8。70年代以后，系統(tǒng)的立法成本效益的制度歷經(jīng)幾任美國總統(tǒng)的努力以及國會(huì)的相關(guān)立法才建立起來。1974年11月27日，福特簽署11821號(hào)行政命令 《通貨膨脹影響聲明》，要求管制機(jī)構(gòu)改革管制程序，考慮與衡量管制的成本與效益；1978年3月23日，卡特簽署12044號(hào)行政命令 《改善政府管制》，要求聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)制定行政規(guī)章時(shí)不得對(duì)經(jīng)濟(jì)、個(gè)人、公共或私人組織、州以及地方政府施加不必要的負(fù)擔(dān)；對(duì)年度經(jīng)濟(jì)影響在一億美元或者以上的規(guī)章以及對(duì)私人企業(yè)或各級(jí)地方政府、地區(qū)的成本或價(jià)格產(chǎn)生重要影響的規(guī)章進(jìn)行管制分析；1981年2月17日，里根簽署12291號(hào)行政命令 《聯(lián)邦規(guī)章》，要求行政決定要以充分的管制需要和推理信息為基礎(chǔ)，除非潛在的社會(huì)收益超過潛在的社會(huì)成本，否則不得進(jìn)行管制；1985年1月，里根又簽發(fā)了12498號(hào)行政命令 《管制計(jì)劃的程序》，進(jìn)一步要求在競爭的市場經(jīng)濟(jì)中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要減少對(duì)價(jià)格與生產(chǎn)的管制，只有在保護(hù)健康、安全或者有效管理公共資源的狀態(tài)下，才能進(jìn)行管制；1993年9月30日，克林頓簽署12866號(hào)行政命令 《管制計(jì)劃與監(jiān)督》，系統(tǒng)闡述行政立法的成本效益分析制度。至此，美國立法的成本效益分析制度系統(tǒng)建立。不僅如此，大量的國會(huì)立法也同時(shí)強(qiáng)化了行政立法成本與效益評(píng)估的傾向。如在 《1995年無資金命令改革法》《1996年小企業(yè)管制實(shí)施公平法》《1996年國會(huì)審核法》《2000年管制改進(jìn)法》中，作了具體成本收益分析的規(guī)定。立法成本效益分析制度成為美國立法特別是行政立法不可或缺的制度。

加拿大、英國、德國、澳大利亞等國也都經(jīng)過二三十年的探索建立起自己的立法成本效益分析制度。如，加拿大最早在1976年發(fā)布的政府文件 《今后的道路》中建議政府監(jiān)管要實(shí)施成本效益分析，至2007年1月樞密院辦公室發(fā)布《加拿大規(guī)制成本分析指南》，建立起了完善的立法成本效益分析制度。英國在1985年由貿(mào)易工業(yè)部通過 “放松管制動(dòng)議”，引入立法效益評(píng)估；1996年英國政府在內(nèi)閣辦公室建立了有50名工作人員的 “立法效果評(píng)估組”，負(fù)責(zé)對(duì)中央的立法項(xiàng)目進(jìn)行成本效益分析，1998年全面推行立法效果評(píng)估。

有調(diào)查結(jié)果顯示，“成本效益分析作為支持規(guī)制影響分析的正式方法，已經(jīng)日益為經(jīng)合組織成員國所廣泛采用?！保?］310根據(jù)經(jīng)合組織理事會(huì)2002年發(fā)布的報(bào)告 《OECD的規(guī)制改革——從干預(yù)主義到規(guī)制治理》，幾乎所有的經(jīng)合組織國家都已實(shí)施以成本效益分析方法為主的規(guī)制影響分析制度，而在1980年則只有少數(shù)的幾個(gè)國家。截止2008年，31個(gè)成員國均在一定程度上采納了法規(guī)影響評(píng)估的制度和做法。而在2000年時(shí)，全部28個(gè)成員國，只有14個(gè)規(guī)定了實(shí)行法規(guī)影響評(píng)估的項(xiàng)目，比例僅為50%；這一比例在2005年調(diào)查時(shí)，已經(jīng)上升為100%［4］。因此，從世界各國規(guī)制改革的趨勢來看，立法成本效益分析制度將會(huì)被越來越多的國家所采用。

二、立法成本效益分析制度的功能

立法的成本效益分析是分析法律對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的影響產(chǎn)生的成本和效益，通過成本和效益的比較，確定立法與不立法、堅(jiān)持一種制度設(shè)計(jì)或者放棄另一種制度設(shè)計(jì)的選擇問題。只有在立法的預(yù)期收益超過預(yù)期成本即具有凈收益或效益的情況下，立法機(jī)關(guān)才能做出決策。既然很多國家都采納立法成本效益分析制度，那么該制度就存在一定的價(jià)值或功能。如美國管理與預(yù)算辦公室2003年9月17日制定的 《Circular A－4》（A—4號(hào)通知——監(jiān)管分析）明確： “成本收益分析是進(jìn)行監(jiān)管分析的主要工具。當(dāng)所有的收益與成本能夠以貨幣單位形式進(jìn)行量化與表達(dá)時(shí)，成本收益分析會(huì)幫助決策制定者識(shí)別出最有效的選擇方案。換言之，所選擇的方案能給社會(huì)帶來最大的凈收益 （忽略分配作用）。盡管經(jīng)濟(jì)效率不是唯一的或最重要的政策目標(biāo)，成本收益分析也會(huì)給政策制定者和公眾提供有用的信息?！保?］從各國經(jīng)驗(yàn)來看，這一制度有如下功能：

（一）保障法律資源配置的正當(dāng)性，能夠有效地界定權(quán)利、分配正義

法律是資源配置的方式之一，法律如何配置資源、用什么方式配置資源，如何防止法律不當(dāng)配置資源，如何界定政府與市場、社會(huì)、公民的關(guān)系，“在宏觀上，通過政府規(guī)制的成本收益分析可以界定在 ‘市場失靈’的條件下政府規(guī)制的有效邊界，以防止過于理想主義的渴望平等而忽視效率或過于現(xiàn)實(shí)主義地追求效率而不顧公平。在微觀上，可以在一定程度上防止規(guī)制者利用自由裁量權(quán)隨意或主觀的規(guī)制行為”［6］，就成為加強(qiáng)對(duì)立法的監(jiān)督和控制的重要內(nèi)容。而立法的成本與效益分析制度，就在于通過對(duì)不同規(guī)制方式中成本和效益的比較，可以幫助確定在該規(guī)制領(lǐng)域里有關(guān)規(guī)制方案的優(yōu)先順序。這樣就可以有效地配置資源，保證將資源從低效率規(guī)制方案配置給高效率的規(guī)制方案，從而提高政府規(guī)制行為的有效性，降低成本。

（二）衡量法律規(guī)制的績效

判斷立法或法律規(guī)制方式是否對(duì)稀缺資源進(jìn)行了合理配置，是以市場效率作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)的?！俺杀尽找娣治鎏峁┝撕饬渴袌鲂实幕痉椒?，它既有實(shí)證分析的市場基礎(chǔ)，又有規(guī)范分析的價(jià)值取向；它既可以解釋現(xiàn)有政策的效率程度，又可以預(yù)測未來政策的走勢?！保?］34成本效益分析方法運(yùn)用于法律方案初始選擇階段，它明確權(quán)利配置的正當(dāng)性，確定什么樣的方案選擇才是符合判斷標(biāo)準(zhǔn)的。至于法律規(guī)制的實(shí)際績效如何，也需要通過這一方法加以衡量與評(píng)判。

立法成本與效益分析制度的引入，讓我們能夠通過一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷政府法律規(guī)制的績效，改變過去那種 “缺乏對(duì)政策所引發(fā)的效應(yīng)分析，既沒有對(duì)規(guī)制產(chǎn)生的成本進(jìn)行分析也沒有對(duì)規(guī)制可能帶來的收益進(jìn)行評(píng)估，往往只是從定性的角度來認(rèn)識(shí)規(guī)制政策，并且這種認(rèn)識(shí)往往也是靜態(tài)性的和局部性的，從而可能會(huì)導(dǎo)致政策本身所具有的壞的性質(zhì)”在政策實(shí)施過程中被不斷放大，產(chǎn)生不良后果；或者由于政策預(yù)期收益不明顯而使政策制定者的初衷不能夠?qū)崿F(xiàn)。［8］“一方面，成本收益分析可以迫使決策者明確可預(yù)見到的成本和收益，并以成本和收益的比較來解釋規(guī)制對(duì)福利的增加或損失。另一方面，成本收益分析可以通過將規(guī)制的各項(xiàng)成本和各種可能取得的收益公之于眾，以及在分析過程中廣泛聽取各方意見，削減因利益集團(tuán)企圖對(duì)規(guī)制機(jī)構(gòu)操縱而產(chǎn)生的 ‘規(guī)制俘獲’……有助于政府規(guī)制效率的提高。”［9］

（三）整合多重法律規(guī)制目標(biāo)，協(xié)調(diào)各種利益

現(xiàn)代社會(huì)，立法機(jī)關(guān)或立法者在進(jìn)行立法決策時(shí)，面臨的一個(gè)關(guān)鍵的挑戰(zhàn)就是如何整合相互影響的多重法律規(guī)制目標(biāo)。決策者不僅要明確界定立法或法律規(guī)制所要意圖實(shí)現(xiàn)的既定目標(biāo)，同時(shí)，還應(yīng)該關(guān)注諸如經(jīng)濟(jì)效益、就業(yè)狀況、環(huán)境安全、生命價(jià)值等問題。OECD總結(jié)各國良好規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，“通過充分理解政策之間的關(guān)聯(lián)性和仔細(xì)設(shè)計(jì)聯(lián)合規(guī)制政策可以達(dá)到政策之間的良好協(xié)調(diào)。”立法成本與效益分析制度通過監(jiān)管機(jī)制和監(jiān)管績效的設(shè)計(jì)，將各種利益不同的主體聯(lián)系在一起，提供了一個(gè)透明、科學(xué)、合法的規(guī)制過程，因此，它 “不僅是一個(gè)分析工具，而且是一個(gè)統(tǒng)籌衡量不同利益的協(xié)調(diào)工具”。［2］5

（四）加強(qiáng)立法透明度，明晰規(guī)制過程中的責(zé)任承擔(dān)

在OECD成員規(guī)制影響分析制度的總結(jié)經(jīng)驗(yàn)中，提到 “規(guī)制影響分析往往和公眾咨詢過程緊密聯(lián)系在一起，公眾咨詢經(jīng)常圍繞著那些對(duì)擬定規(guī)章的目標(biāo)和效果進(jìn)行說明的規(guī)制影響分析文件中開展”［10］，而將規(guī)制影響分析結(jié)合到公眾咨詢中也就增強(qiáng)了規(guī)制過程的透明度，提供了影響分析的質(zhì)量控制和改善了決策所依據(jù)的信息。

不僅如此，因?yàn)闋可娴讲煌牧⒎ǔ杀九c效益分析與審查主體，在立法或法律規(guī)制過程中還需要明確各種不同主體的責(zé)任承擔(dān)問題。規(guī)制影響分析可以通過提供廣泛的信息和展示政府決策如何造福社會(huì)，來提高政治層次上決策者的參與度與問責(zé)制。美國行政立法的成本與效益分析制度表明，如果規(guī)制者行為后果 （社會(huì)成本和效益）不為人所知的話，那么他們就不會(huì)真正地對(duì)選民負(fù)責(zé)。在加拿大，規(guī)制影響分析制度明確不同的規(guī)制影響分析主體，慎重分配規(guī)制影響項(xiàng)目的責(zé)任承擔(dān)。為了確保規(guī)制機(jī)構(gòu)的自主性同時(shí)保證質(zhì)量控制及其一致性，責(zé)任要由規(guī)制機(jī)構(gòu)和中央審查機(jī)構(gòu)分擔(dān)?！凹幽么髽忻茉恨k公室規(guī)章與樞密院令秘書處 （RAOICS）負(fù)責(zé)對(duì)各部門咨詢和規(guī)制影響分析工作進(jìn)行審查?！保?］30美國白宮的管理和預(yù)算辦公室中設(shè)立的信息和規(guī)制事務(wù)辦公室的主要任務(wù)，就是集中審核規(guī)制機(jī)構(gòu)的規(guī)章草案和評(píng)估規(guī)制的成本和收益。根據(jù)規(guī)定，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在擬定 “重要”規(guī)制時(shí)必須進(jìn)行規(guī)制影響分析，內(nèi)容包括執(zhí)行規(guī)制可能產(chǎn)生的效益以及誰受益；執(zhí)行規(guī)制可能產(chǎn)生的成本以及誰負(fù)擔(dān)；規(guī)制產(chǎn)生的凈效益預(yù)測以及關(guān)于可以達(dá)到大體相同目標(biāo)的替代方案的說明。因此，美國的信息和規(guī)制事務(wù)辦公室承擔(dān)法規(guī)出臺(tái)前的最后審查任務(wù)，并履行其監(jiān)督之責(zé)。

三、我國立法成本效益分析制度構(gòu)建面臨的困境及障礙

我國立法的成本效益評(píng)估制度都還處于探索階段。最早規(guī)定政府立法要實(shí)施成本效益分析是國務(wù)院發(fā)布的 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，其中第6點(diǎn)第17條第一次規(guī)定，“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本?！?/p>

一些地方也開始探索建立立法成本效益分析制度，并且通過政府規(guī)章或地方性法規(guī)給予明確。重慶市人民政府2005年制定的 《重慶市政府重大決策程序規(guī)定》第20條規(guī)定：提交政府全體會(huì)議或者政府常務(wù)會(huì)議審議的決策事項(xiàng)，經(jīng)進(jìn)行成本效益分析的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)送分析報(bào)告。2006年沈陽市人民政府制定的 《沈陽市人民政府規(guī)章制定辦法》第24條規(guī)定：報(bào)送市人民政府法制機(jī)構(gòu)審核辦理的規(guī)章草案應(yīng)當(dāng)包括：“制定規(guī)章的成本效益分析報(bào)告”。浙江省杭州市政府法制辦公室也決定，從2008年1月1日起，全面有序推進(jìn)政府規(guī)章定性定量分析，進(jìn)行 “成本效益”評(píng)估。2005年12月15日，海南省人民政府公布了其修正的 《海南省人民政府法規(guī)起草和省政府規(guī)章制定程序規(guī)定》，其第19條規(guī)定：“起草法規(guī)和省政府規(guī)章，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法成本效益分析?！?007年，海南省人民政府辦公廳發(fā)布了 《關(guān)于開展立法成本效益分析工作的實(shí)施意見》，明確了從2008年起政府各有關(guān)部門確定的立法項(xiàng)目要進(jìn)行立法成本效益分析，嘗試將立法成本效益分析制度適用于實(shí)踐。

盡管有一些嘗試，但作為一項(xiàng)制度仍然沒有建立起來，在實(shí)踐中也沒有明顯的效果，雖然有一些制度方面的硬性要求，在一些地方立法成本效益分析變成了 “一種純粹的填表行為，即成為一種勾選選項(xiàng)的方式”［11］56，無法直接影響立法決策。實(shí)際上，在實(shí)施成本效益分析制度的國家，成本效益分析制度的實(shí)施也不是特別理想，存在一些與制度設(shè)想的差距［12］。那么我國構(gòu)建立法成本效益分析制度面臨哪些困境與障礙呢？

（一）思想觀念的抵制

立法成本效益分析制度在我國是一種嶄新的制度。我國傳統(tǒng)的立法觀中，從來沒有建立起立法的成本效益觀念，甚至到現(xiàn)在，仍然有一些立法部門的人員認(rèn)為，立法不應(yīng)該運(yùn)用成本效益分析，如全國人大環(huán)資委法案室翟勇就認(rèn)為，“對(duì)于法律的遵守和執(zhí)行沒有什么可以討價(jià)還價(jià)的道理，也就不能用吃虧還是受益，吃虧多少、受益多少來衡量，也就自然不能用成本效益的理論來評(píng)價(jià)和探討守法和執(zhí)法問題?！保?3］這種觀點(diǎn)不僅在立法部門甚至在社會(huì)公眾心目中也大量存在。

導(dǎo)致這種觀念的產(chǎn)生根源：一是我國立法實(shí)踐中長期沒有關(guān)注立法的成本收益問題，缺乏立法成本效益的意識(shí)。我國傳統(tǒng)的立法觀念強(qiáng)調(diào)的是 “公平”，公平優(yōu)先，將公平與效率相互對(duì)立起來，效益理念根本上沒有進(jìn)入立法者或立法主體的頭腦，更別說一般的社會(huì)公眾了。二是認(rèn)為立法成本效益分析制度是舶來品，國外行得通的東西在我國不一定行得通，成本效益分析不適用于我國社會(huì)主義法律制度。三是立法主體或者立法者認(rèn)為在立法程序中設(shè)計(jì)這樣的一個(gè)程序意義不大。我們知道，設(shè)立立法成本效益分析制度的國家其目的之一在于限制立法權(quán)力的行使，制約立法權(quán)力的運(yùn)用，并不是所有的法案都能夠進(jìn)入正式立法議程。我國立法機(jī)關(guān)對(duì)此持消極抵制態(tài)度，認(rèn)為這會(huì)制約立法機(jī)關(guān)權(quán)力的運(yùn)用。

（二）制度保障的缺失

美、英等國依靠法律、法規(guī)等為立法成本效益分析制度的實(shí)施提供保障。比如在美國，除福特等歷屆總統(tǒng)通過總統(tǒng)令方式規(guī)范與推進(jìn)立法的成本與效益分析制度以外，國會(huì)還通過立法來予以規(guī)范與推進(jìn)。自1995年后，美國聯(lián)邦國會(huì)通過一系列總體法案和具體法案來推進(jìn)立法成本與效益制度法制化，如1995年的 《無資金保障施令改革法》、1996年的 《小企業(yè)實(shí)施公平管制法》《食品質(zhì)量保護(hù)法》《安全飲用水法修正案》《管道安全和合作法》、2002年的 《管制改進(jìn)法》等。此外，在具體實(shí)施立法成本與效益方法評(píng)估過程中，一些規(guī)制主體也制定有關(guān)規(guī)則明確立法成本與效益方法的適用，如美國聯(lián)邦管理預(yù)算辦公室1996年1月11日發(fā)布了 《第12866號(hào)行政命令下的聯(lián)邦規(guī)制經(jīng)濟(jì)分析》、2000年3月22日頒布了 《規(guī)范成本和效益評(píng)估及會(huì)計(jì)報(bào)告指南》等，增強(qiáng)了立法成本與效益分析方法的實(shí)踐可操作性。其他國家如加拿大、澳大利亞、英國、德國等也都制定法律明確立法的成本效益分析制度。

我國目前關(guān)于立法成本效益的分析僅存在于一些政府規(guī)章中，如重慶、沈陽、杭州、海南等，而且只有海南省人民政府制定了具體的成本效益分析指引。這些制度規(guī)定的缺陷在于：一是法律效力層級(jí)低，在我國現(xiàn)行立法體制下，地方政府規(guī)章是法律效力最低的法律規(guī)范性文件，因此，它的約束對(duì)象有限，發(fā)揮的作用有效。二是多是一些原則性規(guī)定，缺少具體的成本效益分析的操作指引，使得地方政府規(guī)章的成本效益分析流于形式。三是我國地方政府規(guī)章立法權(quán)限僅在于執(zhí)行上位法，僅在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)上位法的內(nèi)容或條款進(jìn)行具體化，不能違背上位法或與上位法相抵觸。這在很多實(shí)行立法成本效益分析制度的國家如美國，是不需要進(jìn)行成本效益分析的，因此，這種制度即使有完善規(guī)定，也沒有實(shí)踐意義。

（三）技術(shù)運(yùn)用的難度

立法成本效益分析制度更多是一種分析技術(shù)、分析方法，它包括數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析、程序設(shè)置、指標(biāo)設(shè)計(jì)、成本測算、收益測算、效益測量等一系列技術(shù)，沒有一套成熟可以運(yùn)作的技術(shù)，就難以保障立法成本效益分析的實(shí)際運(yùn)行。在美國，2003年9月17日美國聯(lián)邦管理預(yù)算辦公室發(fā)布了 《A－4號(hào)通知——監(jiān)管分析》［5］全面規(guī)定了立法成本效益分析的各種技術(shù)與方法，如信息的收集；信息的分類；公共健康與安全規(guī)則制定的有效性測量；監(jiān)管影響的分配；識(shí)別與衡量收益與成本；基線的確定；替代方案的評(píng)估；各種成本與收益測量方法的具體指導(dǎo)；健康和安全收益和成本的貨幣化方法；貼現(xiàn)率確定方法；非確定性的處理；特別的分析要求；會(huì)計(jì)報(bào)表的內(nèi)容與制作等。

這些方法與技術(shù)的明確規(guī)定，無疑給有關(guān)立法成本效益的分析與審查主體提供了明確的方法與技術(shù)指引，也統(tǒng)一化立法成本效益分析與審查的具體操作規(guī)范。我國目前在經(jīng)濟(jì)學(xué)特別是在福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于成本效益測量方法有一些研究，但將這些方法與技術(shù)運(yùn)用到立法的成本效益分析中，尚未開始。對(duì)于這些復(fù)雜技術(shù)與方法的掌握，對(duì)我國來說無疑是一大挑戰(zhàn)。

（四）監(jiān)督職能不全

立法成本效益分析評(píng)估的主體，一般是法律草案的起草主體，在很多國家多是由制定部門起草立法成本效益分析報(bào)告，連同法規(guī)草案一起呈交特定的主體審查，也就是說立法成本效益分析評(píng)估需要有審查與監(jiān)督的主體。在美國，1980年專門設(shè)立聯(lián)邦預(yù)算和管理辦公室 （OMB），具體負(fù)責(zé)成本效益分析報(bào)告審查的主體是其下設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)制事務(wù)辦公室 （OIRA），它不僅負(fù)責(zé)審查聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)提交的成本效益分析報(bào)告，而且根據(jù)美國國會(huì)在1997年通過的 《監(jiān)管知情權(quán)法案》有關(guān)規(guī)定，從1997年起，OMB和OIRA每年向國會(huì)提交聯(lián)邦監(jiān)管的總成本與總收益分析報(bào)告，接受國會(huì)的審查。加拿大根據(jù) 《規(guī)制成本效益分析指南》的規(guī)定，財(cái)政委員會(huì)規(guī)制事務(wù)處是財(cái)政委員會(huì)的下屬機(jī)構(gòu)，它是專門負(fù)責(zé)審查規(guī)制方案和規(guī)制影響分析說明草案的中央機(jī)關(guān)。除了中央監(jiān)督機(jī)構(gòu)還有很多其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在美國有總審計(jì)署、總統(tǒng)顧問委員會(huì)等，在加拿大有樞密院辦公室、樞密院特別委員會(huì)等。

根據(jù)我國現(xiàn)行立法體制，也有相關(guān)的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)置，比如 《立法法》第86條規(guī)定的立法裁決權(quán)；《立法法》第87條、第88條規(guī)定的改變或撤銷權(quán)；第89條規(guī)定的備案權(quán)，都是我國立法監(jiān)督權(quán)的制度設(shè)計(jì)。但是我國目前還沒有設(shè)置有專門的審查與監(jiān)督地方立法的成本效益分析報(bào)告的機(jī)構(gòu)。即使是按照現(xiàn)有的立法監(jiān)督制度的設(shè)計(jì)，監(jiān)督職能也沒有發(fā)揮有效的作用。

（五）參與程度不足

行政立法成本效益評(píng)估的意見能否被接受，還要經(jīng)過公眾評(píng)論的檢驗(yàn)。根據(jù)美國 《聯(lián)邦行政程序法》以及第12866號(hào)行政令的規(guī)定，聯(lián)邦管理和預(yù)算辦公室審查過的草案包括立法成本效益評(píng)估報(bào)告要在 《聯(lián)邦登記》上刊登，供公眾評(píng)論。公眾可以法律規(guī)定的方式方法發(fā)表意見、參與評(píng)論。起草部門要根據(jù)公眾評(píng)論的意見對(duì)規(guī)章草案進(jìn)行修改；修改較多的要重新公布征求意見。公眾意見是否采納由起草部門決定。經(jīng)反復(fù)修改并征求公眾意見的規(guī)章草案，由信息與規(guī)制事務(wù)辦公室再進(jìn)行審查，經(jīng)審查合格的，才能予以正式公布、施行。

我國有學(xué)者認(rèn)為，立法成本效益分析的有效性離不開利益相關(guān)者包括公眾的廣泛參與，但是我國公眾長期以來缺乏參政議政和維權(quán)意識(shí)，同時(shí)也缺少相應(yīng)的法律法規(guī)鼓勵(lì)和保障公眾的參與，這就必然會(huì)影響到立法成本效益分析結(jié)果的有效性［12］。我國 《立法法》第34條、第58條規(guī)定了公眾參與立法的方式如聽證會(huì)、討論會(huì)、座談會(huì)，但是我國目前公眾參與還是存在一些問題，如缺少參與程序的設(shè)計(jì)；參與的方式過于單一；參與的動(dòng)力缺乏等，從而影響了我國立法的公眾參與效果。

四、我國立法成本效益分析制度的建構(gòu)思路

以上困境與障礙可能在建立立法成本效益分析制度的國家都有某種程度的存在，有些是各國共同面臨的，有些是發(fā)展中國家所一致存在的，有些才是我國所特有的。我國建立這一制度的目的之一就是促進(jìn)以上困難的解決，并進(jìn)而提高立法成本效益分析的質(zhì)量?；诖?，我們可以探索我國立法成本效益分析制度的建構(gòu)理路。

（一）轉(zhuǎn)變觀念

我們要改變過去那種不考慮立法成本、不關(guān)注立法效益的觀念，尤其是立法機(jī)關(guān)或立法者要確立正確的觀念。立法要消耗一定的社會(huì)資源，法律是社會(huì)資源配置的一種方式，什么樣的方式最為合適，需要確立科學(xué)的基礎(chǔ)，從立法成本收益的角度來確立立法的正當(dāng)性，即只有收益大于成本的法案才是可以選擇的。

世界上許多國家選擇了立法成本效益分析制度，其中很多內(nèi)容我們可以借鑒與吸收。在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天，我們應(yīng)該更多關(guān)注法的實(shí)施效果。不僅在立法前關(guān)注立法的成本效益預(yù)分析，選擇凈收益最大化的法案；在立法過程中關(guān)注立法的成本效益分析，是便于立法機(jī)關(guān)控制立法的成本，控制立法的整個(gè)進(jìn)程；在立法后進(jìn)行立法成本效益分析，是為了立法機(jī)關(guān)考察法案是否需要修改或廢除。

（二）建立適合我國國情的立法成本效益分析制度

根據(jù)其他國家的經(jīng)驗(yàn)和我國目前立法成本效益分析制度的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，我國的立法成本效益分析的建立也應(yīng)該有一個(gè)過程，先從地方（實(shí)際上也是如此）開始試點(diǎn)起，條件成熟，再到中央。從我國現(xiàn)行立法體制來看，可以設(shè)計(jì)這樣的思路：先是地方性法規(guī)實(shí)施立法成本效益分析再到國務(wù)院行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章實(shí)施立法成本效益分析，最后是全國人大及其常委員的立法實(shí)施成本效益分析。正如OECD指出的，立法成本效益分析制度沒有單一的模式可循，其設(shè)計(jì)必須考慮有關(guān)國家的政治、社會(huì)、文化和法律的背景，因此，應(yīng)該在總結(jié)各國規(guī)制影響評(píng)價(jià)或成本效益分析理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)出符合我國國情的立法成本效益分析制度［12］。

（三）確立立法成本效益分析制度適用的合理范圍

立法成本效益分析方法本身有一定的缺陷，正如一些學(xué)者指出的，有關(guān)資源分配的公正性問題，本質(zhì)上并非成本收益分析所擅長的領(lǐng)域，但是，由于一項(xiàng)規(guī)制措施的實(shí)施，往往會(huì)造成不同人口與經(jīng)濟(jì)階層 （例如按照收入高低、種族、性別、產(chǎn)業(yè)類型的區(qū)分）在分配效果上的差異，甚至產(chǎn)生所謂 “代際正義”（Justice Among Generations）問題①最典型的當(dāng)屬環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域。如果只是考慮凈效益為正值，或凈效益最大化，而沒有考慮 “排放量與環(huán)境品質(zhì)之間的關(guān)系可能因地而異”或 “廠商依法清除廢棄物后所產(chǎn)生的效益在區(qū)域間的差異”，就有可能產(chǎn)生不合理的 “超越承擔(dān)”問題。參見，Peter S.Menell ＆Richard B.Stewart，Environmental Law and Policy，Little Brown and Company，1994，PP.127－137.。同時(shí)，成本效益分析本身也是有成本的。“成本收益分析通常消耗相當(dāng)多的資源，包括時(shí)間、技術(shù)、金錢、人力方面的投入。以時(shí)間與技術(shù)為例，實(shí)施成本收益分析最有挑戰(zhàn)的問題在于初期對(duì)于某一政策影響的界定、測量以及評(píng)估工作，此時(shí)就會(huì)費(fèi)時(shí)費(fèi)力。根據(jù)估計(jì)美國環(huán)境保護(hù)署約花費(fèi)一百萬美元，才完成一個(gè)減少汽油含鉛量的分析計(jì)劃，而每年在各種成本收益分析的研究之上總計(jì)花費(fèi)超過一億美元?！保?4］因此，各國對(duì)立法成本效益分析范圍也作出明確規(guī)定，并不是所有的法律法規(guī)都需要進(jìn)行立法成本效益分析。

在美國，12866號(hào)行政令對(duì)立法成本效益分析方法先作出原則規(guī)定，即：“在可供選擇的監(jiān)管方法中，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)該選擇使凈收益最大化的方法 （包括潛在的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、公共健康安全以及其他方面的收益，還有分配影響和平等），法律另有其他監(jiān)管方法規(guī)定的除外?！钡撔姓钐貏e要求對(duì)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行的重大監(jiān)管行為，必須進(jìn)行預(yù)期成本和收益的評(píng)估①在該行政令第三節(jié)的定義中，對(duì) “重大監(jiān)管行為”作為界定。重大的監(jiān)管行為 （Significant regulatory action），指根據(jù)規(guī)章的任何一種監(jiān)管行為，可能產(chǎn)生以下任何一種后果：（1）一年中對(duì)經(jīng)濟(jì)影響達(dá)到或者超過1億美元的監(jiān)管行為，或?qū)嵸|(zhì)上對(duì)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)部門、生產(chǎn)力、競爭、就業(yè)、環(huán)境、公共健康、安全、或州、地方和原住民區(qū)域政府，或共同體產(chǎn)生消極影響的監(jiān)管行為；（2）干預(yù)其他機(jī)構(gòu)已實(shí)施或者計(jì)劃實(shí)施的監(jiān)管行為，或與其他機(jī)構(gòu)的上述監(jiān)管行為相矛盾的；（3）本質(zhì)上改變了預(yù)算項(xiàng)目、專項(xiàng)撥款、使用費(fèi)或貨款項(xiàng)目的預(yù)算效果，以及其中接受者的權(quán)利和義務(wù)的；（4）在法律、總統(tǒng)優(yōu)先權(quán)和本行政命令確定的原則之外，引發(fā)了新的法律或政策問題的。。同時(shí)該總統(tǒng)令明確四種類型的規(guī)章②分別指：（1）因協(xié)調(diào)美國法典第5篇第556、557節(jié)有關(guān)制定正式規(guī)章條例規(guī)定而發(fā)布的規(guī)章；（2）有關(guān)國家軍事和外交的規(guī)章，但不包含有關(guān)采購和非軍事防御類商品、服務(wù)進(jìn)出口的規(guī)章；（3）有關(guān)行政機(jī)構(gòu)組織、管理或個(gè)人事務(wù)的規(guī)章；（4）其他信息和監(jiān)管事務(wù)辦公室 （OIRA）行政官認(rèn)為不包含的。不予適用。我國可借鑒美國的做法，即，除法律規(guī)定以外的法規(guī)范性文件都應(yīng)堅(jiān)持成本效益分析；但有關(guān)國家軍事、外交方面的立法；程序性立法；執(zhí)行性立法；立法機(jī)關(guān)或立法決策部門認(rèn)為可以不經(jīng)由成本效益分析方法的立法事項(xiàng)，如認(rèn)為該項(xiàng)立法“沒有成本或成本數(shù)量微不足道”的；可以不需要采納立法成本效益分析方法；國家通過立法排除立法成本效益分析方法適用的。特別在一些社會(huì)性法律規(guī)制中，如婦女、兒童、老年人權(quán)益保護(hù)；殘疾人權(quán)利保護(hù)以及其他福利、社會(huì)救濟(jì)方面的立法，立法機(jī)關(guān)或決策部門認(rèn)為不適宜采納立法成本效益分析，可明確禁止適用。

（四）建立獨(dú)立的立法成本效益分析機(jī)構(gòu)

美國多年監(jiān)管改革的實(shí)踐表明，建立中央層面的監(jiān)管審查和協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，可以避免監(jiān)管沖突和重復(fù)，避免監(jiān)管者被利益集團(tuán) （被監(jiān)管者）俘獲，能夠保證規(guī)章條例的執(zhí)行質(zhì)量，提高監(jiān)管績效［15］。根據(jù)我國的實(shí)際情況，我們認(rèn)為在各級(jí)立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)構(gòu)中，尋找職能相近的機(jī)構(gòu)設(shè)立為獨(dú)立的立法成本效益分析部門，將這個(gè)職能與現(xiàn)有的實(shí)施立法監(jiān)督職能相結(jié)合，成立專門的審查與監(jiān)督機(jī)構(gòu)，比如在全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)備案審查室中設(shè)立立法成本效益分析的單獨(dú)部門；在國務(wù)院法制辦公室下屬負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)中設(shè)立立法成本效益分析部門；在地方人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)辦公室或法制委員會(huì)辦公室中設(shè)立有立法成本效益分析的單獨(dú)部門。

（五）加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)成本效益分析部門人員的培訓(xùn)工作

1997年OECD最佳實(shí)踐強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)培訓(xùn)規(guī)制者提高規(guī)制影響分析的技能。這方面，澳大利亞有一定的經(jīng)驗(yàn)。它針對(duì)具體規(guī)制部門的具體規(guī)制影響分析需要，設(shè)定了規(guī)制者培訓(xùn)課程。課程由規(guī)制審查辦公室安排并經(jīng)有關(guān)請(qǐng)求培訓(xùn)的部門后不斷改進(jìn)。從2003－2005年，每年共有400多名規(guī)制官員接受了規(guī)制培訓(xùn)，包括側(cè)重于幫助規(guī)制部門提高進(jìn)行成本效益分析方法的技能［2］325。

各國在實(shí)施立法成本效益分析制度，也都關(guān)注獨(dú)立審查機(jī)構(gòu)人員的培訓(xùn)工作。我國也在關(guān)注立法成本效益分析制度的培訓(xùn)工作。2005年，國務(wù)院法制辦公室專門組織了各地方、各部門法制工作機(jī)構(gòu)同志參加的培訓(xùn)班。為了提高立法成本效益分析的質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)定期針對(duì)立法成本效益分析制度的內(nèi)容模塊組織培訓(xùn)班，培訓(xùn)他們掌握立法成本效益分析制度各方面的知識(shí)；同時(shí)擴(kuò)大參加培訓(xùn)的人員，立法機(jī)關(guān)甚至政府機(jī)構(gòu)的人員都應(yīng)當(dāng)列入培訓(xùn)計(jì)劃，了解它，才能為建立立法成本效益分析制度提供社會(huì)基礎(chǔ)。

（六）引入更廣泛的公眾參與模式

立法過程中的公眾參與主要是公眾咨詢。公眾咨詢也是規(guī)制影響分析或成本效益分析質(zhì)量控制的措施。在立法成本效益分析程序中加入公眾參與的因素，使得立法成本效益分析報(bào)告更加真實(shí)、客觀，可以通過公眾參與程序，法規(guī)制定主體獲得更多信息，有助于去偽存真，提高立法成本效益分析和立法決策的質(zhì)量。

在我國要建立更廣泛的公眾參與模式：一是要加強(qiáng)公眾參與的程序建設(shè)。美國1946年制定的 《聯(lián)邦行政程序法》確立了 “公告—評(píng)議”程序，包括公眾評(píng)議前的通知 （即公告）、公眾評(píng)議的方式、公眾評(píng)議的期限以及公眾評(píng)議的總結(jié)與回復(fù)等環(huán)節(jié)。英國2000年通過的 《咨詢實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》以及2004年修訂的 《咨詢實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》都明確了英國立法過程中公眾咨詢的基本程序。我國現(xiàn)在立法中缺少對(duì)公眾參與程序的規(guī)定，應(yīng)予以補(bǔ)充和加強(qiáng)。二是建立公眾參與的政府回應(yīng)制度，具體包括：（1）公眾意見登記公開制度。收到公眾意見后，公開征求意見的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，并通過其政府網(wǎng)站向社會(huì)公開。（2）意見處理公開制度。政府機(jī)關(guān)對(duì)收集的公眾意見要遵從“尊重多數(shù)、保護(hù)少數(shù)”的原則，對(duì)公眾集中反映的問題，應(yīng)當(dāng)引起高度重視；對(duì)大多數(shù)公眾的一致意愿，應(yīng)當(dāng)予以足夠尊重；對(duì)少數(shù)公眾的合理意見和正當(dāng)利益訴求，必須予以充分考慮和必要的決策傾斜，要真正做到各方利益的平衡與協(xié)調(diào)。政府不僅要將意見的處理方式、處理結(jié)果甚至處理的程序都在網(wǎng)絡(luò)上公開，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督。（3）說明理由制度。立法工作機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作公眾參與情況說明，介紹公眾參與方式、公眾意見概述以及公眾意見的處理情況及理由，將其提請(qǐng)審議機(jī)關(guān)進(jìn)行審議，而且通過一定方式予以公開。（4）是公眾意見回應(yīng)或反饋制度。不論是集中回應(yīng)還是逐一回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)就公眾所提的意見做到全面、準(zhǔn)確地回應(yīng)。

（七）加強(qiáng)立法成本效益分析制度理論的研究

有學(xué)者指出，我國立法成本效益評(píng)估理論支撐不足，理論上并沒有這方面的具體數(shù)據(jù)和分析模型，理論積累薄弱。因?yàn)槲覀冎恢匾暳⒎ǔ绦?、立法制度，立法程序和立法制度?qiáng)調(diào)的是立法公正，至于如何衡量立法公正，如何衡量公正的法律發(fā)生的成本和效益，如何衡量法律的績效，理論上是個(gè)空白［4］。我國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展才剛剛起步，缺乏對(duì)立法成本效益分析特別是成本、收益、效益的測量與計(jì)算方法的研究。理論研究的空白，難以為實(shí)踐提供很好的服務(wù)。美國、加拿大等成功的立法成本效益分析制度的實(shí)踐，背后無一不是其理論研究興盛的結(jié)果。因此積極開展立法成本效益分析制度的理論研究，應(yīng)是我們法律經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至是法學(xué)當(dāng)前緊迫的研究任務(wù)。

［1］ 張會(huì)恒，等.論中國規(guī)制影響評(píng)估實(shí)施框架的構(gòu)建［J］.常州大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2012，（1）：15－18.

［2］ 吳浩，等.國外規(guī)制影響分析制度［M］.北京：中國法制出版社，2010：356.

［3］ 崔卓蘭，等.行政規(guī)章研究［M］.長春：吉林人民出版社，2002：8.

［4］ OECD.Regulatory Impact Analysis：A Tool for Policy Coherence［DB／OL］.（2001－06－24）［2013－05－30］.http：∥www.oecd.org／document／47／0，3746，en＿2649＿37421＿43705007＿1＿1＿1＿37421，00.html.

［5］ 席濤.立法評(píng)估：評(píng)估什么和如何評(píng)估——美國、歐盟和OECD法律法規(guī)和指引［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：20.

［6］ 張會(huì)恒.政府規(guī)制的供求均衡及其有效性［J］.商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理，2009，（5）：61－63.

［7］ 席濤.美國管制：從命令—控制到成本—收益分析［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2006：34.

［8］ 石濤.政府規(guī)制的“成本—收益分析”：作用、內(nèi)涵及其規(guī)制效應(yīng)評(píng)估［J］.上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（1）：67－76.

［9］ 張會(huì)恒.政府規(guī)制的供求均衡及其有效性［J］.商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理，2009，（5）：61－63.

［10］ Scott H.Jacobs.An Overview of Regulatory Impact Analysis in OECD Countries［M］∥Regulatory Impact Analysis：Best Practices in OECD Countries.Paris：Organization for Economic Co－Operation and Development，1997：13－33.

［11］ 李錦.地方立法的法規(guī)影響評(píng)估：一個(gè)初步的分析［J］.法治湖南與區(qū)域治理研究，2011，（4）：45－66.

［12］ 梅黎明.西方國家的規(guī)制影響評(píng)價(jià)及其對(duì)我國的啟示［J］.行政論壇，2009，（3）：83－87.

［13］ 翟勇.對(duì)應(yīng)用成本效益理論分析評(píng)價(jià)違法行為的理論思考［DB／OL］.（2007－09－21）［2013－05－30］.http：∥www.npc.gov.cn／npc／bmzz／huanjing／2007－09／21／content＿1383839.htm.

［14］ 高秦偉.國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2012，（6）：97－115.

［15］ 席濤.監(jiān)管體制框架分析：國際比較與中國改革［J］.國際經(jīng)濟(jì)評(píng)論，2007，（3）：23－28.