李瓊宇，賀栩溪

(湖南科技學(xué)院法律系， 湖南 永州 425100)

家庭暴力主體關(guān)系理論的再思考
——兼評反家庭暴力領(lǐng)域的樂觀主義傾向

李瓊宇，賀栩溪

(湖南科技學(xué)院法律系， 湖南 永州 425100)

當(dāng)下家庭暴力概念內(nèi)涵的界定存在著主體關(guān)系泛化問題，有必要從“穩(wěn)定的性紐帶”、“權(quán)力與控制的動因”，“司法干預(yù)的必要與可能”三個方面對其進(jìn)行限縮。有法律特別干預(yù)必要的所謂家庭暴力僅包括配偶暴力，立法及學(xué)理上均無必要執(zhí)著于家庭暴力這一偽概念，應(yīng)該直接以配偶暴力取代家庭暴力。

家庭暴力；配偶暴力；主體關(guān)系；樂觀主義

對家庭暴力概念內(nèi)涵進(jìn)行準(zhǔn)確界定，是構(gòu)建和設(shè)計(jì)家庭暴力具體規(guī)則的前提和基礎(chǔ)；其中以主體關(guān)系范圍的確定和行為模式的選擇兩個問題尤為重要。理論界愈演愈烈的樂觀主義傾向所引發(fā)的家庭暴力主體關(guān)系泛化問題，引起了筆者的重視和思考。如何能在家庭暴力防治法保護(hù)對象的擴(kuò)張需求與有限的司法、社會資源之間尋求平衡，成為本文研究工作的重要線索。

一、家庭暴力主體關(guān)系泛化問題的源起與弊害

伴隨著中國大陸反家庭暴力立法進(jìn)程的逐步推進(jìn)，一股充滿浪漫主義色彩的樂觀主義思潮開始在婚姻家庭法學(xué)界蔓延。家庭暴力防治法的功能和作用被不斷地夸大，無異于法律萬能主義的復(fù)活；家庭暴力主體關(guān)系范圍的泛化正是其重要表現(xiàn)之一。具體表現(xiàn)為除傳統(tǒng)的“家庭成員”概念外，將具有特殊親密關(guān)系的人(包括戀愛、同性伴侶等)、曾經(jīng)有過配偶、同居關(guān)系的人等皆納入家庭暴力主體范圍之內(nèi)[1]26-33。

(一)源起

反家暴立法進(jìn)程中的樂觀主義態(tài)度固然是家庭暴力主體關(guān)系泛化問題的直接誘因，但下述因素仍不容忽視。

1.域外立法的片面移植。國內(nèi)理論界對于家庭暴力問題的關(guān)注，源自于國際婦女運(yùn)動的發(fā)展與女權(quán)主義的勃興。在國內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力并無現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可循。

域外立法依其效力不同可以分為兩類：一類是國際婦女人權(quán)運(yùn)動形成的法律文件，大多表現(xiàn)為公約、條約、宣言等，例如聯(lián)合國大會《消除對婦女暴力宣言》(1993)。這類法律文件大多對家庭暴力主體關(guān)系范圍采取極為寬泛的界定，并成為國內(nèi)學(xué)界對家庭暴力主體關(guān)系進(jìn)行寬泛界定的重要依據(jù)之一。

另一類是各國防治家庭暴力的國內(nèi)立法，如南非共和國《家庭暴力法》(1998)、墨西哥《預(yù)防家庭暴力及婚姻訴訟法》(1996)。這類域外立法中，雖有對家庭暴力進(jìn)行寬泛界定者，但亦不乏對家庭暴力進(jìn)行限縮界定的優(yōu)秀立法例，如日本《關(guān)于防止配偶暴力及被害人保護(hù)的法律》(2002)中，將家庭暴力的主體關(guān)系限定于配偶之間。在樂觀主義思潮的催化下，國內(nèi)學(xué)界熱衷于對采取寬泛界定的立法例進(jìn)行探討，而對相對保守的立法例則熟視無睹，因而筆者謂之對域外立法的片面移植。

2.忽視司法實(shí)務(wù)對家庭暴力立法的現(xiàn)實(shí)需求。立法的設(shè)計(jì)(特別是在私法領(lǐng)域)應(yīng)以滿足司法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)需要為第一要義，否則被法官擱置一旁的法律規(guī)范無異于廢紙，因此界定家庭暴力主體關(guān)系范圍，必須探求法官在審判活動中的現(xiàn)實(shí)需求。

理論界雖針對家庭暴力問題多有進(jìn)行實(shí)證調(diào)研者，但大多限于社會學(xué)范疇內(nèi)的調(diào)研，專門針對家庭暴力法律特別規(guī)制的司法運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行實(shí)證考察者則屈指可數(shù)。以筆者曾在貴陽市南明區(qū)法院進(jìn)行的實(shí)證調(diào)研為例，即使對于最為典型的配偶暴力，受害人能夠得到司法救濟(jì)的可能性尚且微乎其微[2]32～36，存在著嚴(yán)重的家庭暴力民事認(rèn)定難現(xiàn)象。究其原因既有立法尚待完善的因素，也有客觀上受害人舉證不能的現(xiàn)實(shí)；忽視司法實(shí)務(wù)對家庭暴力立法的現(xiàn)實(shí)需求，盲目地?cái)U(kuò)大家庭暴力主體關(guān)系范圍，無疑是反家庭暴力領(lǐng)域樂觀主義傾向的體現(xiàn)。據(jù)此所制定出的規(guī)則與制度，難免與現(xiàn)行司法解釋一樣面臨著司法適用上的困難。

3.突破傳統(tǒng)家庭暴力概念后的無所適從?，F(xiàn)行婚姻法司法解釋將家庭暴力主體關(guān)系范圍限定于家庭成員之間，學(xué)界研究多從與民法近親屬制度相配套的角度展開；同時考慮共同居住、共同生活的要素[3]。

然而隨著“家庭”概念本身的變遷，學(xué)界對“家庭成員”的表述也多有詬病；依筆者前見，家庭成員一詞作為產(chǎn)生于家庭暴力主體關(guān)系模型第一次變遷中的概念，應(yīng)予廢棄[4]。然而廢棄家庭成員概念后，究竟是對家庭暴力主體范圍進(jìn)行擴(kuò)張還是進(jìn)行限縮的問題；學(xué)界普遍認(rèn)為，將“家庭”的概念僅限于傳統(tǒng)的形式，許多針對婦女及弱勢群體的暴力將難以歸入家庭暴力，對婦女的保護(hù)不利[1]，從而傾向于擴(kuò)張家庭暴力主體關(guān)系的范圍。

(二)弊害

接下來討論家庭暴力主體關(guān)系泛化問題的弊害，進(jìn)而明確對家庭暴力主體關(guān)系范圍進(jìn)行限縮界定的價值所在。

1.泛化的主體范圍將使法律對家庭暴力的特別規(guī)制喪失意義。將家庭暴力區(qū)別于一般的暴力行為，其意義正在于法律需要對前者制定特別的規(guī)則與制度，即進(jìn)行特別保護(hù)。對于不同質(zhì)的親密關(guān)系主體間的暴力給予相同的法律特別保護(hù)，不僅會使配偶暴力、父母子女間暴力等典型的家庭暴力喪失特殊保護(hù)的地位，同時也將使所謂法律特別規(guī)制喪失其保護(hù)的特殊性。

2.泛化的主體范圍無法對有限的司法資源進(jìn)行充分利用。同為家庭暴力，法律勢必給予相同的保護(hù)，而在特定的時間內(nèi)司法資源并不是無限的；在中國大陸，國家能夠?qū)ｍ?xiàng)用于家庭暴力防治的資金非常有限。對此有學(xué)者頗有見地地指出：“(家庭暴力)主體范圍的泛化還會分散我國目前禁止家庭暴力起步階段的有限力量”[5]。

同時泛化的家庭暴力主體關(guān)系范圍，也會導(dǎo)致訴訟案件激增，難免有訴訟閘門洞開之虞。

3.泛化的主體范圍將導(dǎo)致司法適用上的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。舉例來講，部分學(xué)者認(rèn)為家庭暴力應(yīng)該包括前配偶關(guān)系在內(nèi)[6]，這時假設(shè)家庭暴力概念內(nèi)涵的行為模式中包含冷暴力的情形，如此豈非意味著拒絕與前配偶進(jìn)行交流也屬于家庭暴力。如果認(rèn)為前配偶的家庭暴力行為模式不包括冷暴力，而現(xiàn)任配偶間的家庭暴力行為模式包括冷暴力，豈非在司法適用上采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)。若然如此，家庭暴力概念內(nèi)涵中主體關(guān)系和行為模式將難以銜接，必然造成司法適用上的困難與混淆。

二、對家庭暴力主體關(guān)系范圍進(jìn)行限縮的考慮因素

可能的家庭暴力主體間一定具有某種親密關(guān)系(事實(shí)上的或者法律預(yù)設(shè)的)。探求家庭暴力主體關(guān)系范圍，實(shí)際上就是將需要法律進(jìn)行特別規(guī)制的親密關(guān)系剝離出來的過程，本質(zhì)上是一種限縮過程?；诩彝ケ┝Ω拍畹谋举|(zhì)屬性，筆者認(rèn)為這種限縮應(yīng)主要考慮下述因素：

(一)穩(wěn)定的“性紐帶”

家庭暴力是基于性別的暴力，尤其體現(xiàn)于男性對女性實(shí)施的暴力，這一點(diǎn)在理論界并無爭議。然而如果將基于性別的暴力僅僅限定于異性之間，理論上實(shí)難自圓其說。此時需要在特定親密關(guān)系群體中尋找一類群體，更符合所謂家庭暴力基于性別的特質(zhì)，進(jìn)而由法律予以特別規(guī)制；筆者認(rèn)為這類群體相互之間應(yīng)以“性”作為紐帶而聯(lián)系，而非以屬于同一家庭為必要。

所謂性紐帶，指親密關(guān)系的主體之間基于性行為而產(chǎn)生相互依賴的情愫，從而與依據(jù)血緣、友誼等其它紐帶相連接的親密關(guān)系相區(qū)別，以夫妻之間的關(guān)系最為典型。需要注意的是，這里的性紐帶同時應(yīng)具備穩(wěn)定的要素，只發(fā)生了一次或幾次性行為的嫖客對妓女實(shí)施的暴力顯然與筆者討論的家庭暴力具有完全相左的特征。

如果忽視性紐帶的作用，將兄弟姐妹間的暴力等也定義為家庭暴力，那么在實(shí)證調(diào)研中統(tǒng)計(jì)施暴者與受害人的性別要素及其得出的結(jié)論將毫無意義。

(二)權(quán)力與控制的動因

按照女權(quán)主義者的觀點(diǎn)，家庭暴力源自于在家庭中男性對女性的權(quán)力與控制[7]；按照社會性別理論的觀點(diǎn)，這同樣是社會為男性貼上了權(quán)力享有者的標(biāo)簽。據(jù)此，親密關(guān)系主體間需存在權(quán)力與控制的關(guān)系時，家庭暴力始得成立。

從一些實(shí)證調(diào)研成果中我們可以發(fā)現(xiàn)，家庭暴力行為的發(fā)生與施暴者暴戾的性格并無直接關(guān)聯(lián)，相反為數(shù)眾多的施暴者性格謙遜、內(nèi)向、富有節(jié)制。他們僅會對自己的妻子、子女這些依附于他們(至少在他們的觀念中依附于他們)的個體施暴，而不會對與他毫不相干的路人發(fā)起攻擊。

這種人身依附雖存在于施暴者的觀念之中，但在客觀上通常要求施暴者和受害人具有身份上的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以此作為衡量權(quán)力與控制動因是否存在的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系最直接的體現(xiàn)即為同居義務(wù)。

(三)司法干預(yù)的可能

家庭暴力作為一個法律概念而存在，必然與特定的法律后果相聯(lián)系，在現(xiàn)行婚姻法中主要體現(xiàn)在兩個方面(這里僅從民事責(zé)任的角度分析)：(1)根據(jù)婚姻法第32條，家庭暴力作為法院據(jù)以認(rèn)定夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)之一；故而，家庭暴力的法律后果可能導(dǎo)致婚姻法律關(guān)系的消滅。(2)根據(jù)婚姻法第46條，家庭暴力是在離婚訴訟中要求離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍唬还识?，家庭暴力的法律后果可能作為損害賠償之債的發(fā)生原因。除上述兩點(diǎn)外，立法并未對家庭暴力設(shè)置法律后果，故而只有在上述兩種特定的情形之下，司法才有對家庭暴力干涉之可能。

另外在筆者以前的研究工作中，曾試圖對家庭暴力的證明標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行探討[8]；認(rèn)為在法律尚不能對配偶暴力的受害人進(jìn)行有效救濟(jì)的情況下，徒然對其他親密關(guān)系中的暴力進(jìn)行強(qiáng)行規(guī)制，并無司法上有效運(yùn)作的可能，在證據(jù)規(guī)則與證明標(biāo)準(zhǔn)問題上體現(xiàn)得尤為明顯。

三、真?zhèn)沃q：以配偶暴力取代家庭暴力

(一)對概念限縮的梳理與總結(jié)

首先需要確定可能的家庭暴力主體關(guān)系的一個大致范圍，姑且采取較為寬泛的界定；包括：(1)配偶；(2)直系血親；(3)共同居住的三代以內(nèi)旁系血親及姻親；(4)未婚同居者；(5)尚未同居的戀人、同性戀人；(6)前配偶、前戀人、前同性戀人、前未婚同居者、前姻親。此范圍將作為筆者限縮工作的起點(diǎn)。

1.從穩(wěn)定的性紐帶的視角考察，配偶、未婚同居者、戀人、同性戀人皆符合其要求；前親密關(guān)系者其性紐帶雖然已經(jīng)喪失，但其暴力行為的發(fā)生卻與性紐帶之間具有密切之聯(lián)系，不能予以排除。而血親、姻親之間并無穩(wěn)定之性紐帶，故可以將前述(2)、(3)兩項(xiàng)排除在家庭暴力主體關(guān)系范圍之外。

2.從權(quán)力與控制的動因的視角考察，配偶、直系血親中的父母與未成年子女因其具有同居義務(wù)而符合權(quán)力與控制動因的要求。以夫妻名義共同居住的未婚同居者雖無法律上的同居義務(wù)，但在同居者雙方存在觀念上的同居義務(wù)與同居的事實(shí)狀態(tài)，亦符合權(quán)力與控制動因的要求。依此標(biāo)準(zhǔn)可以將前述第(4)項(xiàng)中不以夫妻名義同居者及第(5)、(6)項(xiàng)排除在家庭暴力主體關(guān)系范圍之外。

3.從司法干預(yù)的可能性的角度進(jìn)行分析，家庭暴力行為的法律后果僅體現(xiàn)在離婚訴訟之中，故前述第(4)項(xiàng)中以夫妻名義同居者因缺乏司法干預(yù)之可能應(yīng)予以排除。配偶、直系血親中的父母與未成年子女符合其要求。

另外從心理學(xué)的角度上講，民眾對于配偶、未成年子女相對于其他親密關(guān)系來說感情更為直接[9]；對這兩類身份關(guān)系予以特別保護(hù)符合民眾的一般心理感受。

(二)偽概念：家庭暴力

由前述分析可知，相對于其它可能的家庭暴力主體關(guān)系而言，配偶之間、父母與未成年子女之間所形成的親密關(guān)系更為特殊，在此兩類親密關(guān)系中發(fā)生的暴力行為更具備法律干預(yù)的必要性與可能性；然而是否可以就此將此兩類親密關(guān)系簡單相加后代入家庭暴力主體關(guān)系范圍之內(nèi)，仍然值得商榷。

配偶關(guān)系與父母子女關(guān)系本屬兩個全然不同質(zhì)的身份關(guān)系，不全然體現(xiàn)在是否具有穩(wěn)定的性紐帶問題上，兩者之間具有迥異的權(quán)利義務(wù)體系與法律效果。筆者一直在思考，究竟是何種因素使學(xué)界看不到兩種身份關(guān)系的顯著差異，而生硬的將兩者納入到同一保護(hù)體系之內(nèi)。問題的焦點(diǎn)在于學(xué)界過分執(zhí)著于家庭暴力概念中的“家庭”二字，由此才有了司法解釋中所謂家庭成員之說。

現(xiàn)在要討論的問題是“家庭”二字是否是法律對這種特殊暴力進(jìn)行類型化的最佳標(biāo)準(zhǔn)。在家長權(quán)(父權(quán))與族權(quán)已經(jīng)近乎消失的時代，執(zhí)著于家庭二字已經(jīng)毫無意義。對于需要法律予以特別干預(yù)，但又具有不同性質(zhì)的親密關(guān)系，法律就應(yīng)該將其嚴(yán)格區(qū)分，設(shè)計(jì)不同的規(guī)則與制度，甚至在不同的部門法中予以規(guī)制；而非不加區(qū)別的一體保護(hù)。

(三)結(jié)論及一些駁論

綜前所述，在社會學(xué)研究中使用家庭暴力一詞并無不妥[10]，但是在法學(xué)領(lǐng)域，家庭暴力一詞純屬偽概念，是導(dǎo)致法律需要特別干預(yù)的暴力行為泛化的主要誘因，應(yīng)予廢棄。而在立法與理論討論中，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念不失為一個明智的選擇。關(guān)于這一問題亦有部分學(xué)者保持著清醒的態(tài)度，對配偶暴力進(jìn)行了專門的探討[11]。

或有學(xué)者會有這樣的疑慮：筆者在論證過程中雖考慮到了主體間具有的親密關(guān)系，卻忽視了主體間應(yīng)具有的共同居住關(guān)系，是否尚不嚴(yán)謹(jǐn)。對此，筆者認(rèn)為親密關(guān)系根據(jù)其親密程度不同，對同居狀態(tài)的要求也迥異；當(dāng)親密關(guān)系已經(jīng)限定于配偶之間時，雙方是否具有同居狀態(tài)已經(jīng)不能否認(rèn)其特殊性。

又或有觀點(diǎn)認(rèn)為，將家庭暴力僅限于配偶暴力，是否意味著對其他家庭成員間、親密關(guān)系者間發(fā)生的暴力法律不予干涉。筆者認(rèn)為不然，配偶暴力因其具有法律特別干預(yù)之必要而被法律所特別保護(hù)，并不意味著法律對其他親密關(guān)系主體間的暴力行為的縱容。如前文所述，父母與未成年子女之間的暴力，可以通過未成年人保護(hù)制度予以規(guī)制[12]；其他親密關(guān)系主體間的暴力可以通過侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定予以規(guī)制。

(四)對反家庭暴力領(lǐng)域的樂觀主義傾向的反思

國內(nèi)學(xué)界對于家庭暴力主體關(guān)系范圍也并非一味進(jìn)行擴(kuò)張，然而擴(kuò)張后的適當(dāng)限縮，范圍擴(kuò)張仍是主流趨勢。反家庭暴力領(lǐng)域的樂觀主義傾向，不僅僅體現(xiàn)在家庭暴力主體關(guān)系泛化問題上，還在反家庭暴力研究領(lǐng)域多有體現(xiàn)。例如在家庭暴力行為模式的范圍確定問題上，將家庭暴力的行為模式擴(kuò)張至財(cái)產(chǎn)暴力、性暴力乃至于冷暴力；再如將刑事法律規(guī)范直接納入家庭暴力防治法等等。

筆者認(rèn)為，上述傾向中以使家庭暴力防治問題的立法與理論探討脫離婚姻家庭法學(xué)的研究領(lǐng)域最值得警惕。使家庭暴力防治立法脫離婚姻家庭法學(xué)的研究范疇，而變成綜合民事、行政乃至刑事法律規(guī)范的所謂社會法，不足有益，反而有害。

家庭暴力問題的徹底解決本就不是法律科學(xué)所能夠獨(dú)立承擔(dān)的任務(wù)，對于婚姻家庭法學(xué)界而言，為社會公眾制定一部負(fù)責(zé)任的“配偶暴力法”，比制定一部寫滿權(quán)利的一紙空文更為重要。

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責(zé)任編校：汪沛

2014-02-09

李瓊宇，男，黑龍江哈爾濱人，湖南科技學(xué)院法律系教師，法學(xué)碩士；賀栩溪，女，湖南邵陽人，湖南科技學(xué)院法律系教師，法學(xué)碩士。

時間：2014-6-17 14:29 網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2014.03.009.html

D923.9

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1003-4730(2014)03-0039-04