廖文娟

摘 要：城投債從其“發(fā)行—交易—償還”的這一過程當(dāng)中都隱藏著地方政府的擔(dān)保。并且地方政府隱性擔(dān)保會(huì)產(chǎn)生“副作用”。因此解答其擔(dān)保城投債發(fā)行的法律風(fēng)險(xiǎn)和償付責(zé)任等問題，就必須制定平衡的法律規(guī)定，讓地方政府扮演城投債的真正償付責(zé)任主體；并在完善相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)城投債發(fā)展多途徑的償債機(jī)制。

關(guān)鍵詞：地方政府；隱性擔(dān)保；城投債；償付責(zé)任

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）03-0302-02

引言——地方政府隱性擔(dān)保的“副作用”

中國法律法規(guī)未賦予國家機(jī)關(guān)擔(dān)保的權(quán)利，地方政府就城投債發(fā)行提供的擔(dān)保皆為其隱性的擔(dān)保，存在違法性。地方政府因其信用為城投債增信，投資者將地方政府作為城投債償付的最后責(zé)任人，如海龍債雖然被降為等級(jí)為C級(jí)的垃圾債，但最終其在地方政府協(xié)助完成償付。相對(duì)違約的可能性來說，由政府兜底作保的城投債的違約比例低于其他債券。就這一點(diǎn)來說市場投資者就會(huì)更加傾向于購買城投債，導(dǎo)致城投債市場的投資熱情高漲。總之，地方政府隱性擔(dān)保自身就是一枚“炸彈”，隨時(shí)都能引爆城投債的信用風(fēng)暴，并且法律未給地方政府擔(dān)保提供保障，導(dǎo)致城投債到期償付責(zé)任難以明確。

一、城投債發(fā)行中的風(fēng)險(xiǎn)因子——地方政府的隱性擔(dān)保

（一）政府信用擔(dān)保——城投債的“華麗外衣”

地方政府的信用擔(dān)保方式有三種：（1）地方政府會(huì)以有形或無形的方式承諾在某城投公司無法償付債券時(shí)，由地方財(cái)政償還貸款的本息。（2）地方政府與城投公司簽訂特許協(xié)議或地方政府簽署相關(guān)行政文件，以此來承諾回購項(xiàng)目或財(cái)政補(bǔ)貼。（3）地方政府通過最后的兜底還款證明其為城投債的擔(dān)保人，屬于無形的隱性擔(dān)保。在（1）中地方政府是以有形或無形的方式進(jìn)行承諾擔(dān)保。中國擔(dān)保法也未有規(guī)定“承諾函”這種擔(dān)保方式，在地方政府不愿承擔(dān)償付責(zé)任時(shí)，“承諾函”就會(huì)變?yōu)橐患埧瘴摹模?）中我們可以看出，地方政府的兜底還款，可以說是提供給城投公司的財(cái)政補(bǔ)貼，但是都未納入財(cái)政預(yù)算，這就說明地方政府進(jìn)行擔(dān)保提供的財(cái)政補(bǔ)貼不符合預(yù)算法的規(guī)定。（3）中是地方政府的信用擔(dān)保的呈現(xiàn)。顯而易見，地方政府是城投公司的“大家長”，其信用伴隨著城投公司的“出生—成長—死亡”。然而這種信用擔(dān)保，因?yàn)闆]有法律上的依據(jù)，在中國這樣的法治社會(huì)的國家里，只能說城投債穿著一件華麗的外衣，沒有實(shí)質(zhì)上的保障。

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押——制度本身的病灶

應(yīng)收賬款抵押的其效果如何，依靠其自身的質(zhì)量問題，即考量應(yīng)收債款債務(wù)人的償還能力。如果債務(wù)人的現(xiàn)金流量正常，資產(chǎn)負(fù)債比率低，資信狀況好，那么該筆質(zhì)押實(shí)現(xiàn)的幾率就增大；反之則該筆質(zhì)押就沒有任何的保障?？梢姷胤秸疄槌峭秱l(fā)行提供應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保時(shí)，其信用水平的高低決定了著應(yīng)收賬款質(zhì)押權(quán)能否實(shí)現(xiàn)?？剂空庞盟降囊蛩貫椋撼鞘屑?jí)別、財(cái)政實(shí)力等。然而截至2011年初中國省、市、縣三級(jí)地方政府性債務(wù)余額共計(jì)10.7萬億多元[1]。隨著城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，地方政府債務(wù)問題更加突出，缺少穩(wěn)定的現(xiàn)金流，最終導(dǎo)致地方政府信用透支。

（三）劃撥土地使用權(quán)抵押—— 城投債的“空頭支票 ”

從中國的法律來看，國有土地使用權(quán)能否作為抵押標(biāo)的尚沒有法律上明確規(guī)定。中國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條確要求劃撥國有土地使用權(quán)抵押的要領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證。這是目前中國土地使用權(quán)可以進(jìn)行抵押的唯一情形。然而現(xiàn)實(shí)中將未取得合法土地使用權(quán)的相關(guān)土地等進(jìn)行抵押的做法不在少數(shù)。城投債發(fā)行雖然表面上存在土地抵押擔(dān)保，但是實(shí)質(zhì)上這種擔(dān)保缺少法律的保障、無法得到法院的認(rèn)可，只是一張“空頭支票”，無法兌現(xiàn)。

二、城投債到期時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)聚焦——償付責(zé)任的歸屬博弈

（一）城投公司——實(shí)質(zhì)上的償付責(zé)任主體

從民事法律關(guān)系的角度來看，城投公司是城投債到期后實(shí)質(zhì)上的償付責(zé)任主體。城投公司是具有民事行為能力并且擁有獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其享有發(fā)行城投債的權(quán)利。馬克思曾說，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。同樣在城投債發(fā)行的法律行為中城投公司是利益的享有者，同時(shí)也應(yīng)是義務(wù)的承擔(dān)者。城投債到期后，城投公司是債務(wù)的直接責(zé)任人，投資者完全有權(quán)利直接向城投公司追尋償付責(zé)任，即使投資者向法院提交訴狀，城投公司也是適格被告。

（二）地方政府——非真正償付責(zé)任主體

從擔(dān)保法律關(guān)系來看，《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”可見地方政府的擔(dān)保行為是不受法律認(rèn)可的，同時(shí)城投債的發(fā)行不屬于該條但書的規(guī)定。那么地方政府是否具有法律責(zé)任？根據(jù)最高院人民法院法釋[2000]44號(hào)文第七條的規(guī)定，擔(dān)保人和債務(wù)人承擔(dān)完全連帶責(zé)任的情形是指，債權(quán)人對(duì)擔(dān)保合同無效不存在過錯(cuò)，并且主合同是有效的。如果債權(quán)人有過錯(cuò)的情況下，擔(dān)保人只承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的1/2。因此在城投債的償付責(zé)任中扮演的不是真正當(dāng)事人的角色，而只是配角。

（三）城投公司與地方政府——償付責(zé)任歸屬博弈

根據(jù)上文的分析，地方政府對(duì)城投債到期償付承擔(dān)次要的責(zé)任；城投公司是實(shí)質(zhì)上真正的償付責(zé)任主體。但是現(xiàn)實(shí)中事實(shí)并非如此。從發(fā)改辦財(cái)金[2010]2881號(hào)文來看，城投公司是由地方政府將自有資產(chǎn)投入建立的并擁有獨(dú)立人格的組織?？梢姵峭豆九c地方政府有著千絲萬縷的關(guān)系：在注冊資本繳納方面，地方政府是城投公司的唯一的股東，是實(shí)際的出資人；在公司人事方面，城投公司的管理者往往是政府官員或者政府部門指派的其他分管領(lǐng)導(dǎo)[2]；在城投公司的融資資金的去向來看，地方政府是實(shí)際使用者。可見城投公司“名義是公司而實(shí)際由政府掌控，名義是公益而實(shí)際盈利并兼具壟斷性”[3]。

（四）償債方式——發(fā)展多元化的償付路徑

在實(shí)際中，城投債發(fā)生信用違約后通常有兩種償債處理方式：其一，城投公司自身解決債務(wù)問題，如“10華靖債”出現(xiàn)信用違約，最終通過資產(chǎn)置換完成解決；其二，政府兜底解決債務(wù)問題，如上海申虹出現(xiàn)債務(wù)逾期，由上海銀監(jiān)局組織出面善后。然而，城投公司自身的自營能力差；公司內(nèi)部的治理失范等等一系列問題，都顯示出城投公司是無力應(yīng)對(duì)城投債到期償付。而地方政府作為最終還款人也存在著諸多問題。例如，分稅制改革后，中央掌握財(cái)政大權(quán)，地方掌握事務(wù)大權(quán)。這導(dǎo)致地方政府財(cái)政口袋減少。伴隨著城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，地方政府用錢的需求逐漸增大。一減一增使地方政府財(cái)政缺口加大。所以，有必要拓展多途徑的城投債到期償付方式，建立從城投公司到地方政府，再到社會(huì)“一條龍式”的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制。

三、城投債發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)防控——健康有序的發(fā)展路徑

（一）路徑之一：完善相關(guān)法律法規(guī)

1.修改擔(dān)保法。第一步完善應(yīng)收賬款質(zhì)押問題。首先明確將收費(fèi)權(quán)質(zhì)押納入法律中，使地方政府擔(dān)負(fù)起真正的職責(zé)。其次承認(rèn)擔(dān)保物的收益。收益有很多種，如現(xiàn)金收益、第三方提供的擔(dān)保、向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投標(biāo)或其他相關(guān)的輔助性信用支持獲得收益[4] ，第二步完善劃撥土地使用權(quán)抵押問題。關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定情形，只有國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中涉及，未有法律上的明確，相對(duì)而言效力層次較低。所以可以在法律中明確規(guī)定該制度，并分情況對(duì)待。

2.修改公司法。從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，城投公司應(yīng)演變?yōu)閷?shí)質(zhì)意義上的“公司”，真正形成“融資—投入—收益”的不斷循環(huán)的運(yùn)行機(jī)制。首先明確規(guī)定城投公司設(shè)立的條件和程序，其中注冊資本應(yīng)為重中之重，例如注冊資本為多少適宜？資金和實(shí)物出資比例如何分配？以此來提高城投公司準(zhǔn)入的門檻。其次在城投公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)上，應(yīng)該排除政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任城投公司的負(fù)責(zé)人。城投公司的管理者可以招聘專門的職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任；或者仿照日本，地方公營企業(yè)的管理者從具有地方公營企業(yè)經(jīng)營管理知識(shí)的人員當(dāng)中進(jìn)行選拔，企業(yè)的管理者不得兼任其他職務(wù)。

3.最后修改和完善預(yù)算法。在總體上來說，允許政府通過發(fā)行地方債融資，實(shí)現(xiàn)地方政府列赤子合法化。在各項(xiàng)法律制度上，其一，完善財(cái)政收支劃分法律制度。加強(qiáng)地方政府在財(cái)政上的獨(dú)立，對(duì)其各項(xiàng)制度作出明確的規(guī)定。其二，完善財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法律制度。制定財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的方式，促使財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的透明化、公平化；其三，創(chuàng)新和制定財(cái)政投資法律制度[3]?！捌袂啡必?cái)政投資的專門法律，事關(guān)財(cái)政投資權(quán)限、規(guī)模等重大法律問題未有法律依據(jù)，全憑地方政府一把手‘拍腦袋決定”，所以在預(yù)算法中，明確其原則、范圍、程序、監(jiān)督等制度，更好地促使政府投資合理。

（二）路徑之二：建立多元化的償債機(jī)制

1.提高城投公司自營能力。雖然完善相關(guān)法律后，我們不能忽略城投公司自身在城投債償付方面的作用。因此有必要提高城投公司的自營能力，降低城投債的信用風(fēng)險(xiǎn)。首先，要全面地清算城投公司的債務(wù)，根據(jù)不同類型的債務(wù)進(jìn)行不同管理的要求，解決債務(wù)償還和在建項(xiàng)目的后續(xù)融資問題，并將處理的結(jié)果進(jìn)行信息公開，使其成為干凈清潔的公司。其次，提高公司的內(nèi)部管理水平，使其按照真正公司化的模式運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)公司資本金的流動(dòng)，提高公司盈利能力。

2.建立債券保險(xiǎn)制度。保險(xiǎn)是一種非常有效的分散危險(xiǎn)和補(bǔ)償意外經(jīng)濟(jì)損失的制度，可見保險(xiǎn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演著重要的角色。所以在防范城投債信用風(fēng)險(xiǎn)方面我們可以借鑒美國的債券保險(xiǎn)制度，即指在發(fā)行債券時(shí)向保險(xiǎn)公司購買保險(xiǎn)，由保險(xiǎn)公司為債券的風(fēng)險(xiǎn)買單。城投債發(fā)行時(shí)，由城投債發(fā)行主體，根據(jù)城投債的信用級(jí)別和增信來考量是否選擇購買債券保險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司派遣專門人員來評(píng)價(jià)城投債所對(duì)應(yīng)的項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)越大支付的保費(fèi)越高，或根據(jù)城投債的綜合信用評(píng)級(jí)，來確定城投債購買債券保險(xiǎn)的金額范圍。

結(jié)語

地方政府的隱性擔(dān)?？梢栽鲂懦峭秱瑫r(shí)也存在很多的負(fù)面效應(yīng)。地方政府的隱性擔(dān)保，彰顯出城投債的“零風(fēng)險(xiǎn)”，刺激城投債爆發(fā)式增長。解決地方政府隱性擔(dān)保的副作用問題，需要引導(dǎo)地方政府成為真正的城投債的償付責(zé)任主體，并在發(fā)展多元化的償債機(jī)制基礎(chǔ)上，力求防控城投債的風(fēng)險(xiǎn)。

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