許曉杰

摘要：世界范圍內(nèi)競業(yè)禁止制度的產(chǎn)生已有數(shù)百年的時間，但是我國由于多種原因的制約，競業(yè)禁止制度的法律設(shè)置與西方國家仍存在一定的差距。研究并逐步完善符合我國國情的競業(yè)禁止制度，對于經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展、社會的長足進(jìn)步具有重大的現(xiàn)實意義。本文從公司法中的競業(yè)禁止義務(wù)這一角度展開，在分析違反競業(yè)禁止義務(wù)所具備的條件之基礎(chǔ)上，指出違反競業(yè)禁止義務(wù)的救濟途徑。

關(guān)鍵詞：公司；競業(yè)禁止；董事；高級管理人員

公司作為社會經(jīng)濟生活的重要組成部分，某種程度上可以說現(xiàn)代社會是公司的社會。董事和高級管理人員作為公司的決策者和管理者，其行為直接關(guān)乎公司企業(yè)的經(jīng)營和運轉(zhuǎn)，直接關(guān)于公司、股東及公司債權(quán)人的利益?，F(xiàn)代社會，董事及高級管理人員利用職務(wù)便利侵犯公司、股東及公司債權(quán)人利益的現(xiàn)象并不鮮見。競業(yè)禁止義務(wù)作為一種法律預(yù)防和規(guī)制手段，對于保障公司、股東及公司債權(quán)人的合法利益、維護(hù)公平競爭的市場秩序具有重要意義。

本文從公司法中的競業(yè)禁止義務(wù)這一角度展開，在分析違反競業(yè)禁止義務(wù)所具備的條件之基礎(chǔ)上，指出違反競業(yè)禁止義務(wù)的救濟途徑。結(jié)合國內(nèi)外的立法趨勢和潮流，指出現(xiàn)有法律不盡完善之處并提出可行性建議。

一、公司法中的競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)禁止義務(wù)，是指公司的董事和高管未經(jīng)股東會或股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者為他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。其性質(zhì)是指加諸于義務(wù)主體身上的不為特定競業(yè)行為的義務(wù)，就本質(zhì)而言是一種不作為義務(wù)。我國現(xiàn)行法律體系中，根據(jù)法律規(guī)定強制程度的不同分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種。

《公司法》關(guān)于競業(yè)禁止義務(wù)，規(guī)定在第148條第4款以及同條第5款，總結(jié)其特點主要有以下兩個方面，首先，公司法中的競業(yè)禁止義務(wù)履行的主體是公司的董事和高級管理人員，公司中的非上述人員是無需遵守的；其次，關(guān)于競業(yè)禁止的期限，公司法的競業(yè)禁止，只限于任職期間，或者章程約定下任董事到任前的合理期間。

二、違反競業(yè)禁止義務(wù)的條件

1、主體條件。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，具有競業(yè)禁止義務(wù)的主體限于公司的董事和高級管理人員，因此違反本義務(wù)的主體也只能是公司的董事和高級管理人員。該類人員直接受托于公司股東會或董事會，掌握著公司的重要經(jīng)營信息并負(fù)責(zé)執(zhí)行公司的重大事物，他們的行為直接關(guān)乎公司企業(yè)的經(jīng)營和運轉(zhuǎn)，因此法律賦予其更多的責(zé)任和義務(wù)。

2、期間條件。由于競業(yè)禁止義務(wù)本質(zhì)而言是一種不作為義務(wù)，因此有嚴(yán)格的時間限制，要求該行為發(fā)生在履行競業(yè)禁止義務(wù)期間內(nèi)。我國現(xiàn)行法律中并沒有關(guān)于公司董事、高級管理人員履行競業(yè)禁止義務(wù)起止期限的明確規(guī)定，但是通常司法實踐中認(rèn)為這項義務(wù)及于于董事、高級管理人員擔(dān)任其職務(wù)的整個期間。

3、行為條件。違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為表現(xiàn)為篡奪公司商業(yè)機會或經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)。所謂公司機會，是指董事及高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的并有義務(wù)向公司披露的、與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的各種商業(yè)機會。所謂經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)，既包括自己經(jīng)營也包括為他人或以他人名義經(jīng)營。“同類的業(yè)務(wù)”既可以是完全相同的產(chǎn)品或服務(wù)，也可以是同種或類似的商品或服務(wù)。

4、結(jié)果條件。競業(yè)禁止義務(wù)，主要強調(diào)競業(yè)行為對公司的營業(yè)活動產(chǎn)生的實際的或潛在的影響，這種影響不要求必須是現(xiàn)實的損失，因此司法實踐中，損害后果并不是承擔(dān)競業(yè)禁止法律責(zé)任的必要條件。只要董事、高管違反競業(yè)義務(wù)的行為對其所任職的公司的經(jīng)營活動可能造成影響，就可認(rèn)定違反了我國公司法關(guān)于競業(yè)禁止的強制性規(guī)定，構(gòu)成對其所任職公司的侵權(quán)。

三、違反競業(yè)禁止義務(wù)的救濟

2013年，十二屆全國人大常委會第六次會議審議并通過了公司法修正案草案，并自2014年3月1日起施行，新《公司法》相對于舊法而言，對于違反競業(yè)禁止義務(wù)的救濟途徑主要體現(xiàn)在兩個方面：

1、歸入權(quán)的行使。雖然表面上，董事、高級管理人員從事與公司存在競爭關(guān)系的經(jīng)營活動并沒有直接損害公司的利益，但為了進(jìn)一步避免董事、高級管理人員為一己私利而損害公司的可能，仍對董事、高管競業(yè)行為做出了事先的限制。當(dāng)董事、高管違反競業(yè)禁止的規(guī)定，自營或與他人共同經(jīng)營與公司利益相沖突的營業(yè)活動時，公司有權(quán)將其營業(yè)活動視為本公司的活動，所得收益歸公司所有。這種對公司權(quán)益的保護(hù)稱為歸入權(quán)，其行使條件是義務(wù)人因競業(yè)行為獲得收益，但并不以給公司造成損失為必要條件。

2、損害賠償請求權(quán)的行使。《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這種救濟措施目的在于當(dāng)出現(xiàn)董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)而給公司造成的損失的情況時，通過賦予公司損害賠償請求權(quán)，盡可能的減少公司、股東及公司債權(quán)人的損失。但對損害賠償請求權(quán)的形式條件做了嚴(yán)格限制，只有公司行使歸入權(quán)尚不能彌補損失時，才能行使該權(quán)利，并且不得重疊使用。

競業(yè)禁止義務(wù)是我國公司立法中董事、高級管理人員的一項重要義務(wù)，它的立法目的在于防止董事及高級管理人員利用職務(wù)便利，將其私人利益與公司利益混同或損害公司利益。新《公司法》相對于舊法，明確并擴大了競業(yè)禁止的義務(wù)主體；適當(dāng)放寬了對競業(yè)的禁止，將“未經(jīng)股東會同意”作為違反競業(yè)禁止的條件之一；進(jìn)一步明確違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律責(zé)任。這些改變都順應(yīng)了公司的發(fā)展潮流，對于保護(hù)公司、股東及公司債權(quán)人的利益，完善法人公司治理結(jié)構(gòu)，保障公平有序的市場競爭秩序具有重大的現(xiàn)實意義，但與發(fā)達(dá)的國家立法相比，我國競業(yè)禁止立法存在內(nèi)容過于簡單、可操作性差的問題。

今后在立法中，應(yīng)針對權(quán)利人行使歸入權(quán)的方式、時間以及要求義務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的損失計算方式等具體操作問題作出具體的規(guī)定。在具體實踐中，對競業(yè)限制的審查也不能夠僅僅依靠公司的股東會和監(jiān)事會，各級政府也應(yīng)切實的履行好對規(guī)范執(zhí)行的監(jiān)督職能，不定期對企業(yè)的勞動合同和競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行監(jiān)督檢查，糾正違法內(nèi)容，做好競業(yè)禁止制度宣傳與報導(dǎo)工作，以達(dá)到普法和預(yù)防違法的效果。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

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