劉凱湘

摘 要：土地承包經營權性質為用益物權，多個承包人是準共有的關系?！独^承法》的規(guī)定為納入新的遺產種類預留了制度空間，土地承包經營權也符合遺產特征，具備作為遺產的可能性。從順應遺產范圍不斷擴大的發(fā)展趨勢、避免法律體系沖突、維護農民利益等角度出發(fā)，應當承認土地承包經營權可以繼承。在土地承包經營權繼承的實施上，不應對繼承人作身份條件限定，遺產的分割應遵循繼承法的通常方法。

關鍵詞： 土地承包經營權 遺產 繼承 用益物權 準共有

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0020-09

農村土地承包經營權的繼承問題在法律上未明確規(guī)定，在理論上頗多爭論，在我國新一輪農村土地制度改革和繼承法修改的背景下，有必要重新審視現有理論爭議，為作出符合農民利益與經濟發(fā)展的制度安排奠定基礎。筆者以農村土地承包經營權的繼承問題為討論中心，從現有法律規(guī)定出發(fā)，對我國現行土地承包制度進行簡要分析，在此基礎上從多個角度論證為何應允許土地承包經營權的繼承，并對否認土地承包經營權可以繼承的典型論點進行回應。最后，筆者對如何實施土地承包經營權的繼承提出一些構想，并得出簡要的結論。

一、我國現行土地承包經營權制度

（一）我國現行土地承包經營方式

根據《中華人民共和國農村土地承包法》①（以下簡稱《土地承包法》）第3條第1款之規(guī)定，我國實行農村土地承包經營制度。《土地承包法》第二章和第三章規(guī)定了“家庭承包”和“其他方式的承包”兩種方式，“其他方式”具體是指招標、拍賣、公開協(xié)商等方式（第44條）。這兩種承包方式有諸多不同：第一，承包方上，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶（《土地承包經營法》第15條），四荒地承包經營權的承包方，既可以是本集體經濟組織成員，也可以是本集體經濟組織成員以外的單位和個人；前者在相同條件下有優(yōu)先承包權，后者承包須符合一定的程序條件——事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準（第47條、第48條第1款）。第二，承包的土地上，“家庭承包”作為主要的承包方式，大部分的耕地、林地、草地都應采取此種方式承包；“其他方式”承包的主要是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等不適宜采用家庭承包的農村土地（以下簡稱“四荒地”，下文或以“四荒地承包經營權”代指“其他方式的承包”）。第三，在承包地的轉讓上，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉（第49條）；家庭承包的土地雖然也可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉（第32條），但在流轉上受到更多的法律限制（包括第33條規(guī)定的流轉的一般原則，第40—42條對互換、轉讓、入股規(guī)定的限制等）。

在土地承包經營權的繼承問題上，《土地承包法》第31條第2款和第50條明確規(guī)定，林地承包經營權和四荒地承包經營權的承包人死亡的，其繼承人在承包期內可以繼續(xù)承包。理論上一般將《土地承包法》此兩條規(guī)定的“繼續(xù)承包”解釋為林地和四荒地承包經營權可以繼承，因此，筆者對此兩種承包經營權的繼承問題不再專門討論，而以土地承包經營權為討論重點。

（二）土地承包經營權的法律性質及特點

1.土地承包經營權的種類

我國《土地承包法》中的土地承包經營權種類如下（見表1）：

本文使用的“土地承包經營權”概念，廣義上包括了所有類型土地的承包經營權，與《物權法》第十一章“土地承包經營權”的內涵相同；由于現行法律已經允許林地和四荒地的承包經營權可以繼承，限于本文討論主題，本文中的“土地承包經營權”會根據上下文需要僅指耕地、草地、其他農業(yè)用地的土地承包經營權，本文會盡量謹慎處理這一細微的用語差異以避免歧義。

2.土地承包經營權的用益物權性質

關于土地承包經營權的法律性質，目前理論界似乎仍有一定爭論。有學者歸納為債權說、物權說、社會保障權說、成員權（身份權）說四種。②另有學者總結出十種不同的性質界定，分別將土地承包經營權界定為物權、債權、兼具債權特征的物權、兼具物權和債權雙重屬性、性質二元化、性質亞二元化，具多重屬性、性質模糊、性質無法界定。③丁關良教授將其界定為“二元化”——物權性質和債權性質，其中，“物權性質的土地承包經營權包括：（1）通過家庭承包方式設立的土地承包經營權；（2）通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書設立的土地承包經營權”?！皞鶛嘈再|的土地承包經營權，是指以其他方式承包農村土地，未依法登記獲得土地承包經營權證或者林權證等證書設立的土地承包經營權”。④這種觀點將四荒地承包經營權以是否進行了登記為標準區(qū)分為物權性質與債權性質。

在《物權法》頒布之前，我國法律尚未對土地承包經營權的性質進行明確界定，上述諸多學說爭論尚有一定的合理性。但于2007年頒布的《物權法》第十一章專章規(guī)定了“土地承包經營權”，體系上位于第三編用益物權中，土地承包經營權作為用益物權的性質已經有了明確的法律依據。將土地承包經營權界定為債權、兼具物權和債權屬性的觀點明顯違反物權法。對于土地承包經營權的設立，《物權法》第127條第1款明確規(guī)定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?！贝丝钜?guī)定的權利設立并未要求四荒地承包經營權須辦理登記，因此，以是否辦理登記作為區(qū)分土地承包經營權性質的論點也不能成立。⑤

綜上，筆者認為，農村土地承包經營權的法律性質是物權，且為用益物權。

3.土地承包經營權的準共有特性

土地承包經營權的承包方通常為“戶”，“戶”是一個集合概念，通?！皯簟卑ǘ鄠€家庭成員，“表面上看，農戶乃是家庭承包經營合同的當事人，從而取得權利主體地位，但在法律關系上，成為承包人的是農戶的所有家庭成員，而非農戶自身”。⑥這也就意味著農戶的所有成員都是土地承包經營權的權利主體，所有家庭成員都對承包的土地享有使用、收益的權利。因此，首先須對農戶中家庭成員對承包土地的權利關系予以辨別。

多個權利主體共同對某物享有所有權，權利主體之間屬于《物權法》中的共有關系。若多個權利主體共同對所有權以外的財產權享有權利，則是準共有。⑦根據《物權法》第105條規(guī)定，準共有應參照物權法關于共有的規(guī)定。家庭成員共同享有土地承包經營權，即是多個權利主體共同享有某項用益物權，應屬于準共有。至于該準共有屬于按份共有還是共同共有，有學者認為，“每個農戶成員承包土地的數量是相同的，從而每個農戶成員在享有土地承包經營權上是有確定份額的， 這就決定了農戶成員之間對土地承包經營權具有一種按份共有的性質”。⑧但筆者認為除家庭成員明確約定為按份共有之外，此準共有因成員間的共同家庭關系而屬于準共同共有（參照《物權法》第103條）。有學者也持此觀點，在土地承包經營權的分割上，“因為土地承包經營權是家庭共有財產，在實踐中可以參照共同共有財產的分割規(guī)則來處理”。⑨即按照《物權法》第100條的規(guī)定，首先由共有人協(xié)商確定分割方式，如果協(xié)商不成的，則采取實物分割或價值分割的方式。

4.土地承包經營權的可轉讓性

土地承包經營權作為用益物權，是一種財產權，具有財產權通常具備的特征，但其某些特性尚有一定爭論或分歧，其可轉讓性與繼承問題直接相關，本部分進行簡要分析。

我國目前的法律在一定程度上允許土地承包經營權進行流轉，但在流轉的方式、程序、流轉對象等方面仍施加了一定限制。土地承包經營權是我國農村土地制度改革的產物，其流轉問題在不同歷史時期有不同的處理，整體而言，我國對土地承包經營權的流轉經歷了完全限制到逐步放開的過程，對其管制的程度逐漸降低，這也是我國農村土地制度發(fā)展的趨勢。⑩就當前法律的具體規(guī)定來看，四荒地承包經營權可以通過轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉（《土地承包法》第49條），法律對其流轉施加的其他限制較少。家庭承包的土地承包經營權流轉則略顯復雜，相關限制較多，下文對此簡要論述。

首先，流轉方式上，有轉包、出租、互換、轉讓、入股以及其他方式（《土地承包法》第32條、第42條）。其次，流轉的限制上，《土地承包法》不僅規(guī)定了流轉應遵守的一般條件，而且對具體的流轉方式也作了具體規(guī)定。下表對具體的限制內容作了簡要總結：

通過上表可以看出，《土地承包法》對家庭承包土地的流轉仍規(guī)定了一定的限制，但前提是，已經承認了土地承包經營權可以流轉，而非禁止流轉。并且，從歷史發(fā)展過程來看，我國法律對土著人承包經營權流轉的限制也逐漸放松。

二、土地承包經營權應當作為遺產繼承

（一）先決條件與制度空間：具備作為遺產的可能

1.符合遺產的特征

我國《繼承法》第3條規(guī)定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。”理論上通常認為遺產具有以下特征：（1）時間上的限定性，即以被繼承人死亡時間作為劃定遺產的界限；（2）內容上的財產性；（3）范圍上的限定性，即屬于被繼承人生前個人所有的財產才能作為遺產；（4）性質上的合法性；（5）處理上的流轉性。B11筆者認為，土地承包經營權符合以上遺產的特征。土地承包經營權是《物權法》明確規(guī)定的權利，性質為用益物權，雖然取得此種權利需要滿足一定的身份條件，但此權利的主要效用是承包人通過占有、使用土地并取得收獲物的所有權，這些權利內容都具有財產性。上文也論述到，我國法律明確承認土地承包經營權可以依法流轉，符合第五個特征。稍有疑問的是，土地承包經營權是否符合第四個特征，即其是否是被繼承人的個人財產？若該戶只有一人，土地承包經營權當然屬于承包人的個人財產。若戶的成員為二人以上，根據上文的界定，成員之間對土地承包經營權是準共有的關系，在成員死亡之時，該成員應占的份額即屬于其個人的財產，符合上述遺產的第三個特征。因此，土地承包經營權符合立法及理論上對遺產的特征要求，土地承包經營權具備作為遺產的條件，應當作為遺產。

2.繼承法預留的制度空間

我國《繼承法》第4條規(guī)定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！痹摋l僅規(guī)定了承包的個人收益可以繼承，而土地承包經營權能否繼承則未明確，《土地承包法》同樣未作明確規(guī)定。但這并不意味著《繼承法》已經否定了土地承包經營權的可繼承性，相反，其為承認土地承包經營權可以繼承留下了制度上的空間?！独^承法》第3條規(guī)定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產資料；（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；（七）公民的其他合法財產?！痹摋l采取了列舉與兜底條款的立法方法，第七項為擴大繼承法中遺產的范圍預留了空間。土地承包經營權是“公民的合法財產”，完全可能納入該兜底條款之中，承認其可繼承性，但顯然需要更有力的論證，下文逐次展開。

（二）法律統(tǒng)一：避免體系內部矛盾

《土地承包法》第31條規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包?！钡?0條規(guī)定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續(xù)承包?！币话阏J為，林地承包經營權、四荒地承包經營權可以繼承。但為何同為用益物權性質的土地承包經營權卻不能作為遺產繼承？法律規(guī)則應保持體系統(tǒng)一，盡量避免體系內部的矛盾，當然可以基于一定的理由對性質相同或相似的權利作出不同的限制，但限制必須有正當且充分的理由。有觀點認為，林地承包經營權可以繼承是因為“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐，破壞生態(tài)環(huán)境的情況”。B12根據《土地承包法》第20條的規(guī)定，耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十年至五十年；林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。林地的承包期是一個區(qū)間，與耕地承包期期間相比時間長，多少存在不確定性，更重要的是，時間的長短完全無法作為某種財產是否可以作為遺產的理由，物權法上的擔保物權都具有一定的時間屬性，甚至這些擔保物權的存續(xù)時間可能遠遠低于三十年的耕地承包期，但擔保物權依然可以作為遺產繼承，因此，存續(xù)時間的長短與能否作為遺產之間并無關聯(lián)。上述理由認為，不允許林地繼承會影響承包人積極性甚至會造成林地生態(tài)環(huán)境破壞，此點理由誠值贊同，但不允許土地承包經營權繼承，又何嘗不會降低承包人的積極性？又何嘗不會造成土地的無效利用以至于降低土地產出破壞耕地？否認承包經營權可以繼承，不僅邏輯上難以自洽，在價值衡量上也嚴重偏頗。

既然林地和四荒地承包經營權都已經可以繼承，從法律體系統(tǒng)一、避免規(guī)則矛盾以及提高土地利用效率的角度考慮，應承認土地承包經營權可以作為遺產繼承。

（三）順應潮流：遺產范圍的歷史發(fā)展

《繼承法》第3條和第4條具體規(guī)定了遺產的種類，其中第3條第7項這一兜底條款為繼承法納入新的遺產種類預留了制度空間，也使得制定于1985年的《繼承法》有足夠的彈性適應我國社會經濟的快速發(fā)展。個人擁有的財產種類與數量與一國經濟發(fā)展具有密不可分的關系，國家經濟的快速提升為個人創(chuàng)造財富提供了更廣闊的空間，而經濟社會中財產權利的豐富程度也會隨著經濟的發(fā)展而不斷豐富。繼承法要適應社會經濟的發(fā)展，要對公民個人的財產權利提供更有力更充分的保護，那么繼承法中的遺產范圍就必須隨著社會中財產權利種類的豐富、發(fā)展而適時地調整擴充，要將社會中不斷出現的新類型權利納入繼承法的保護范圍。在判斷某項權利能否作為遺產時，也應考慮我國遺產范圍不斷擴大這一歷史發(fā)展趨勢。

舉例而言，《繼承法》制定于1985年，彼時我國的物權制度尚未建立，物權種類也很不豐富，《繼承法》自然也沒有明確規(guī)定用益物權、擔保物權等他物權。2007年的《物權法》明確規(guī)定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權等用益物權，規(guī)定了抵押權、質權、留置權等擔保物權，如果說土地承包經營權的繼承尚有爭議，但建設用地使用權等用益物權以及擔保物權作遺產當屬共識，物權法關于物權種類的規(guī)定就豐富了繼承法中可以作為遺產的范圍。再如，《繼承法》并未規(guī)定有價證券作為遺產，雖然1985年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第3條規(guī)定：“公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。”從而將有價證券納入遺產范圍，但有價證券的內涵本身就處在不斷地豐富發(fā)展之中，隨著我國銀行業(yè)、金融等行業(yè)的快速發(fā)展，匯票、支票、本票、債券、基金份額等有價證券種類不斷豐富，在個人經濟生活與投資中的重要性不斷提高，在個人財產中所占的比重以及重要性與1985年《繼承法》、繼承法司法解釋制定之時相比自然不可同日而語，有價證券作為一種遺產，其內涵的豐富也使繼承法中的遺產范圍之內涵相應擴充。

因此，對《繼承法》遺產范圍的解釋要充分考慮到我國社會經濟的發(fā)展，以及由此而來的個人權利擴張、財產范圍擴大這一現代趨勢，要將個人的合法財產盡可能地納入遺產范圍。在土地承包經營權的繼承問題上，也應遵循遺產范圍在我國不斷擴大的這一趨勢，承認土地承包經營權可以繼承。

（四）實質目的：維護農民利益與保障農民權利

1.擴充權利內涵

土地承包經營權是農民的重要權利，是農民進行農業(yè)生產取得收入的重要來源?！皬闹袊r民家庭收入構成比例來看，2000年—2009年我國農民家庭經營性收入仍然是農民的最主要收入來源，10年平均占比高達56.7%”，B13而農民家庭經營性收入自然要依賴于其享有的土地承包經營權。土地承包經營權權利內涵的豐富程度將直接影響農民自身利益得到保障的程度。個人擁有的財產權利是否可以自由轉讓，會直接影響該財產自身的價值，進而也影響到該財產給權利主體創(chuàng)造的自由行為空間的范圍大小。我國逐漸放松對土地承包經營權流轉之限制的過程，也是農民自身權益得到更好保障的過程?，F行《土地承包法》第37條第1款規(guī)定：“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！备鶕摋l規(guī)定，只有承包人采取轉讓這種流轉方式才需經發(fā)包方的同意；采取轉包、出租、互換等流轉方式，備案即可。雖然法律依然對土地承包經營權的轉讓施加了一定限制，但從土地承包經營權流轉的歷史發(fā)展來看，法律設置的限制已經在很大程度上放松了。1986年《民法通則》第80條第3款明確禁止土地轉讓，最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第3條第3款規(guī)定：“承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者，必須經發(fā)包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，不得轉包漁利，否則轉讓或轉包合同無效?！痹摽蠲鞔_規(guī)定轉包也需經發(fā)包方同意，而依據現行法律規(guī)定轉包時備案即可，相比之下，我國對土地承包經營權流轉的管制呈放松之發(fā)展趨勢。B14這意味著農民對土地承包經營權擁有了更為豐富的自主行為空間，對承包土地的利用方式更加自由，更能根據自身經營條件等實際情況適時調整承包土地的經營方式，這為農民通過土地承包經營以提高家庭經營性收入創(chuàng)造了制度層面的空間。從保護農民利益的目的出發(fā)，法律制度上應賦予農民更為充分的土地承包經營權，而允許土地承包經營權的繼承自然也是應有之義。

2.保護農民財產權利

土地承包經營權是農民擁有的最重要財產之一，我國長期以來也將農村土地作為農民重要的社會保障，保護農民利益也是重要的社會共識。但頗為吊詭的是，在土地承包經營權的繼承問題上，現行做法卻背道而馳。私有財產和繼承權是每位自然人享有的重要權利，并得到憲法的承認（《憲法》第13條第2款），否認土地承包經營權可以繼承，顯然是對承包人財產權利的重大侵犯，同時也剝奪了承包人之繼承人享有的繼承權。B15

三、對否認土地承包經營權可繼承性的辯駁

（一）對該權利身份性質的辯駁

《土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！痹摋l規(guī)定限定了可以通過家庭承包方式承包土地的主體范圍，表明家庭土地承包經營權具有一定的身份性，但此“身份性”并不足以否認土地承包經營權的可繼承性。

1.身份性僅體現在初次取得，而非伴隨流轉始終

有學者指出，土地承包經營權初次取得的身份性不等于該權利本身的身份性，“權利本身的身份性決定了權利不能流轉或者流轉受到限制， 而權利取得的身份性則是決定了什么人可以取得該權利， 并不意味著該權利不能流轉”。B16現行法律也明確承認土地承包經營權可以采取轉讓、轉包、出租等方式流轉，這也表明以身份性來否認土地承包經營權的可流轉性是不能成立的。繼承是廣義的財產流轉形式的一種，遵循同樣的邏輯，土地承包經營權初次取得的身份性并不能影響其繼承。

2.土地承包經營權兼具身份性與財產性

民事權利體系中的一些權利兼具身份性與財產性的特點，如知識產權中的著作權、專利權。著作權中的署名權、修改權等是與著作權人人身聯(lián)系密切的權利，具有身份性，而發(fā)行權、出租權等則顯然是財產性的權利?！独^承法》第3條也明確規(guī)定著作權、專利權中的財產權利可以繼承。土地承包經營權初次取得具有身份性，但一旦取得此種權利，承包人對承包地進行占有、使用，通過自主經營對收獲物享有所有權，B17這些直接關乎承包人所能取得的實際收益的權能都是財產性的。對于這些純粹財產性的權利，不能否認其可繼承性。

（二）對社會保障功能的辯駁

認為土地承包經營權不能繼承的一個重要理由是其發(fā)揮了社會保障功能，“在現階段仍具有不可替代的就業(yè)保險和最低生活保障功能，在國家不能提供城鄉(xiāng)一體的社會保障制度前提下，農村土地的社會保障職能就難以替代”。B18筆者認為，這種觀點不能成立，理由有以下幾點：

1.繼承并非是失地農民社會保障問題的主要原因。失地農民確實存在社會保障問題，但農民失地的主要原因是隨著我國城市化和工業(yè)化進程的快速發(fā)展而引起，而并非是因為農村土地的繼承引起。B19解決農民失地問題，最主要的是解決城市化進程中征用農民土地的問題，而非否認土地承包經營權的繼承，更何況允許繼承是對承包人和繼承人權利之保護。

2.農地社會保障功能在不斷減弱。強調農地社會保障功能的重要背景是以前的農村社會保障制度很不完善，但今日情形已有所不同，我國已經建立了城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療制度，對農村居民的養(yǎng)老、醫(yī)療提供保障。據2012年的國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計數據， 2012年末我國鄉(xiāng)村人口64222萬人，參加城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險人數48370萬人，其中享受待遇人數13075萬人；2012年末，2566個縣（市、區(qū)）開展了新型農村合作醫(yī)療工作，新型農村合作醫(yī)療參合率98.1%；1—9月新型農村合作醫(yī)療基金支出總額為1717億元，受益115億人次。B20上述數據說明，我國農村社會養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險已經取得巨大發(fā)展，受保障人數以及已經享受保障待遇人數在農村居民總人數中已經占有一定比例。隨著農村社會保障制度的逐步發(fā)展完善，農村土地所承載的社會保障功能逐漸居于次要地位，以農村社會保障欠缺作為理由否定土地承包經營權的繼承顯然有悖于我國社會保障制度的整體發(fā)展趨勢。

3.允許繼承并不意味著阻礙社會保障。在我國農村社會保障制度逐漸發(fā)展完善的背景下，即便認為農村土地仍在一定程度上承載社會保障功能，筆者也認為，允許土地承包經營權的繼承并不必然阻礙農村社會保障。首先，上文已經分析到承認土地承包經營權繼承是給農民提供了更為充分的財產權利保障，是維護農民利益的體現；其次，農村土地的社會保障功能是對于具體的承包人所發(fā)揮的保障功能，承包人一旦承包土地，該土地就在相當長的時間內僅能由承包人承包，發(fā)包方無權再將土地轉給他人承包，因此，如果說該土地發(fā)揮了社會保障功能，其保障的范圍也僅限于承包人。一般來說，承包人的繼承人也屬于“農戶”的成員，通常也是本集體經濟組織的成員，由繼承人繼承承包土地，并不必然導致土地脫離村集體成員，若土地仍然由村集體經濟組織成員使用、經營、收益，其社會保障功能并未消失。

（三）對以戶承包無須繼承的辯駁

還有一種觀點認為，土地承包經營權以“戶”為權利主體而無須繼承。 “農戶中的部分成員死亡，該農戶中的其他成員在承包期內繼續(xù)承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續(xù)履行承包合同的行為”。當農戶全部成員死亡，“該土地承包經營權即因主體的消亡歸于終止，農地應收歸農村集體經濟組織另行分配，不能由該農戶家庭成員的其他繼承人繼續(xù)承包經營”。B21筆者對此不能贊同，理由如下：

1.農戶成員部分死亡時的繼承

上文已經論述到，農戶中的每個成員對土地承包經營權是準共有的關系，每位成員都享有一定的份額，該特定份額即屬于該農戶成員的個人財產。上述觀點認為，當農戶部分成員死亡時，農戶其他成員按照承包合同約定繼續(xù)承包，而非發(fā)生繼承，這不符合民法學的邏輯。第一，既然認為是“按照承包合同約定繼續(xù)承包”，承包合同中是否有此約定？如果確實有此約定，可以認為是承包人基于個人意志對其所享有的特定份額進行了處分，基于尊重當事人意思自治的原則，此約定是有效的且應當執(zhí)行。但承包人的處分行為在性質上本就可被解釋為是遺囑或者遺贈，這并未否定土地承包經營權的可繼承性，相反是對承包人處分權的承認。第二，當合同中沒有上述約定時，“按照承包合同的約定繼續(xù)承包”之觀點自然不能成立，《土地承包法》第21條關于土地承包合同的內容也從未規(guī)定上述條款，此時只能將死亡成員應享有的份額作為其個人財產，由繼承人繼承。這也符合民法邏輯的處理方式。

2.農戶成員全部死亡時的繼承

農戶成員全部死亡時，作為土地承包合同的承包主體消滅，此時的法律后果是土地承包合同終止由發(fā)包方收回土地，還是發(fā)生繼承？首先，《土地承包法》僅在第26條第3款規(guī)定了發(fā)包方可以收回承包地的法定事由，即承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口；除此之外，發(fā)包方沒有其他的可以單方收回承包地的權利。認為農戶成員全部死亡時應由發(fā)包方收回承包地的觀點在現行法上并無明確依據。其次，農戶成員全部死亡時承包地繼承，這符合民法理論邏輯的解釋?！段餀喾ā芬?guī)定的地役權也是自合同生效時設立（第158條），與同為用益物權的土地承包經營權具有很大的相似性，如果地役權人在地役權合同有效期間死亡，民法理論上從未認為此時地役權合同應終止，進而地役權消滅，相反，理論上認為地役權應作為遺產繼承。在土地承包權的問題上，自可基于相同的理論邏輯而承認繼承。

四、土地承包經營權繼承的實施

我國《繼承法》對繼承制度已經作出了一般規(guī)定，土地承包經營權的繼承也應在《繼承法》的框架之內，按照繼承法的規(guī)定處理。在繼承時間上，當承包方只有一人時，該承包人死亡之時即發(fā)生繼承，當承包方為二人以上時，承包方成員部分死亡與全部死亡之時，均發(fā)生繼承問題。在繼承方式上，應依照《繼承法》的規(guī)定，允許法定繼承和遺囑繼承，也應承認遺贈。在繼承人和遺產的分割問題上，則須進一步討論。

（一）繼承人無須具備特定身份條件

四荒地承包經營權的承包方也可以是本集體經濟組織之外的成員，《土地承包法》未對其流轉對象作特殊要求，因此，在繼承時無須對繼承人身份進行限定?！锻恋爻邪ā穼彝コ邪耐恋爻邪洜I權流轉規(guī)定了限制條件，如流轉時不得改變土地的農業(yè)用途、受讓方須有農業(yè)經營能力等（詳見表2），且在第26條第3款規(guī)定：“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。”那么這些限制條件是否應適用于繼承人？

筆者認為，對土地承包經營權的繼承人不宜進行身份限定，不宜將不從事農業(yè)經營活動、非農業(yè)戶口人口、本集體經濟組織以外的人排除在繼承人之外，理由有以下幾點：第一，我國《繼承法》并未對繼承人進行身份上的限定，遵循繼承法的一般原則，土地承包經營權的繼承人不宜與繼承法沖突。第二，上述限制的主要目的是保障農業(yè)生產、維護農村集體經濟組織成員的利益，但遺產在進行分割前，繼承人（兩人以上）對被繼承人的全部遺產是共同共有的關系，因此，可以通過遺產分割方式的特殊安排來實現上述目的，保障農業(yè)用地的使用與維護村集體經濟組織成員的利益，下文對具體的分割方式進行簡要介紹。

（二）遵循繼承法的遺產分割方式

遺產分割是在法定繼承時產生的問題。我國學者曾在物權法草案中提出土地承包經營權的繼承實施方式，中國社會科學院的《中國物權法草案建議稿》第247條規(guī)定：“農地使用權可以繼承。從事農業(yè)生產經營或屬于農業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農地使用權；在被繼承人的其他財產不足以與該農地使用權相當時，可采取對非從事農業(yè)經營或屬于非農業(yè)人口的繼承人進行折價補償的做法。發(fā)生農地使用權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割。繼承人均為非從事農業(yè)生產經營或非農業(yè)人口的，在繼承農地使用權后一年內，應將農地使用權轉讓給從事農業(yè)生產經營者?！盉22

目前學界還提出了如下繼承方法：（1）分別繼承。繼承的土地本身適合分割且分割不影響其價值、繼承人人數也較少時采用。（2）部分繼承人繼承。繼承的土地不適合分割，或者分割會嚴重影響土地價值時，由繼承人中的一人或數人繼承，且與被繼承人生活在同一農戶的繼承人應優(yōu)先繼承，對其他繼承人進行折價補償。（3）共同繼承。承包土地不適宜分割，又無法達成部分繼承人繼承的安排時，由所有或部分繼承人繼承同一土地承包經營權，繼承人之間屬于共有關系。（4）轉讓土地分割轉讓收益。繼承人均無條件或無能力或無意愿經營土地的，可以將土地承包經營權轉讓，然后分割價款予以繼承。B23

上述繼承的實施方法都是對繼承法中遺產分割方式的具體運用，繼承法中法定繼承有三種分割方法——當事人協(xié)商分割、人民調解委員會調解分割、法院裁判分割，當事人協(xié)商分割這種方法又包括實物分割、變價分割、補償分割、保留共有的分割等方法。B24上述立法建議與學界提出的四種繼承方法均是對繼承法法定繼承中遺產分割方法的具體運用。筆者認為，土地承包經營權的繼承也完全可以依照繼承法中的遺產分割方式來進行，結合土地的實際情況與繼承人的意愿，在繼承法已有的遺產分割方式中進行選擇即可。

承認土地承包經營權可以繼承，符合土地承包經營權的用益物權屬性和遺產特征，能夠保持相關法律體系統(tǒng)一、減少條文矛盾與沖突，也是維護農民利益、順應繼承法和土地制度發(fā)展趨勢的選擇。我國三十多年的經濟發(fā)展始于農村土地制度改革，賦予農民對土地更為充分的權利，是農村經濟發(fā)展與農民富裕的重要制度保障，這已經被實踐所證明。在土地承包經營權的繼承問題上，我們自然應做出相同的選擇。

On Justifiability of Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Kai-xiang

Abstract： The right to the contracted management of land bears the nature of real right for usufruct with quasi-joint ownership by multiple contractors. The Inheritance Law avails new types of heritage of being applied so the inheritance of the right to the contracted management of land is feasible since such right conforms to the feature of heritage. The right to the contracted management of land should be permitted for inheritance by legislation in order to adapt to the trend of expended scope of heritage， to avoid the conflict of legal systems and to protect farmers legitimate rights. And any reasons to deny such right will be unsound. As to the implementation of the right to the contracted management of land， no status limitations should be imposed on successors and the settlement of heritage should be distributed according to methods regulated in the Inheritance Law.

Key words：the right to the contracted management of land heritage inheritance the real right for usufruct quasi-joint ownership

（一）繼承人無須具備特定身份條件

四荒地承包經營權的承包方也可以是本集體經濟組織之外的成員，《土地承包法》未對其流轉對象作特殊要求，因此，在繼承時無須對繼承人身份進行限定。《土地承包法》對家庭承包的土地承包經營權流轉規(guī)定了限制條件，如流轉時不得改變土地的農業(yè)用途、受讓方須有農業(yè)經營能力等（詳見表2），且在第26條第3款規(guī)定：“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地?！蹦敲催@些限制條件是否應適用于繼承人？

筆者認為，對土地承包經營權的繼承人不宜進行身份限定，不宜將不從事農業(yè)經營活動、非農業(yè)戶口人口、本集體經濟組織以外的人排除在繼承人之外，理由有以下幾點：第一，我國《繼承法》并未對繼承人進行身份上的限定，遵循繼承法的一般原則，土地承包經營權的繼承人不宜與繼承法沖突。第二，上述限制的主要目的是保障農業(yè)生產、維護農村集體經濟組織成員的利益，但遺產在進行分割前，繼承人（兩人以上）對被繼承人的全部遺產是共同共有的關系，因此，可以通過遺產分割方式的特殊安排來實現上述目的，保障農業(yè)用地的使用與維護村集體經濟組織成員的利益，下文對具體的分割方式進行簡要介紹。

（二）遵循繼承法的遺產分割方式

遺產分割是在法定繼承時產生的問題。我國學者曾在物權法草案中提出土地承包經營權的繼承實施方式，中國社會科學院的《中國物權法草案建議稿》第247條規(guī)定：“農地使用權可以繼承。從事農業(yè)生產經營或屬于農業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農地使用權；在被繼承人的其他財產不足以與該農地使用權相當時，可采取對非從事農業(yè)經營或屬于非農業(yè)人口的繼承人進行折價補償的做法。發(fā)生農地使用權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割。繼承人均為非從事農業(yè)生產經營或非農業(yè)人口的，在繼承農地使用權后一年內，應將農地使用權轉讓給從事農業(yè)生產經營者。”B22

目前學界還提出了如下繼承方法：（1）分別繼承。繼承的土地本身適合分割且分割不影響其價值、繼承人人數也較少時采用。（2）部分繼承人繼承。繼承的土地不適合分割，或者分割會嚴重影響土地價值時，由繼承人中的一人或數人繼承，且與被繼承人生活在同一農戶的繼承人應優(yōu)先繼承，對其他繼承人進行折價補償。（3）共同繼承。承包土地不適宜分割，又無法達成部分繼承人繼承的安排時，由所有或部分繼承人繼承同一土地承包經營權，繼承人之間屬于共有關系。（4）轉讓土地分割轉讓收益。繼承人均無條件或無能力或無意愿經營土地的，可以將土地承包經營權轉讓，然后分割價款予以繼承。B23

上述繼承的實施方法都是對繼承法中遺產分割方式的具體運用，繼承法中法定繼承有三種分割方法——當事人協(xié)商分割、人民調解委員會調解分割、法院裁判分割，當事人協(xié)商分割這種方法又包括實物分割、變價分割、補償分割、保留共有的分割等方法。B24上述立法建議與學界提出的四種繼承方法均是對繼承法法定繼承中遺產分割方法的具體運用。筆者認為，土地承包經營權的繼承也完全可以依照繼承法中的遺產分割方式來進行，結合土地的實際情況與繼承人的意愿，在繼承法已有的遺產分割方式中進行選擇即可。

承認土地承包經營權可以繼承，符合土地承包經營權的用益物權屬性和遺產特征，能夠保持相關法律體系統(tǒng)一、減少條文矛盾與沖突，也是維護農民利益、順應繼承法和土地制度發(fā)展趨勢的選擇。我國三十多年的經濟發(fā)展始于農村土地制度改革，賦予農民對土地更為充分的權利，是農村經濟發(fā)展與農民富裕的重要制度保障，這已經被實踐所證明。在土地承包經營權的繼承問題上，我們自然應做出相同的選擇。

On Justifiability of Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Kai-xiang

Abstract： The right to the contracted management of land bears the nature of real right for usufruct with quasi-joint ownership by multiple contractors. The Inheritance Law avails new types of heritage of being applied so the inheritance of the right to the contracted management of land is feasible since such right conforms to the feature of heritage. The right to the contracted management of land should be permitted for inheritance by legislation in order to adapt to the trend of expended scope of heritage， to avoid the conflict of legal systems and to protect farmers legitimate rights. And any reasons to deny such right will be unsound. As to the implementation of the right to the contracted management of land， no status limitations should be imposed on successors and the settlement of heritage should be distributed according to methods regulated in the Inheritance Law.

Key words：the right to the contracted management of land heritage inheritance the real right for usufruct quasi-joint ownership

（一）繼承人無須具備特定身份條件

四荒地承包經營權的承包方也可以是本集體經濟組織之外的成員，《土地承包法》未對其流轉對象作特殊要求，因此，在繼承時無須對繼承人身份進行限定。《土地承包法》對家庭承包的土地承包經營權流轉規(guī)定了限制條件，如流轉時不得改變土地的農業(yè)用途、受讓方須有農業(yè)經營能力等（詳見表2），且在第26條第3款規(guī)定：“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地?！蹦敲催@些限制條件是否應適用于繼承人？

筆者認為，對土地承包經營權的繼承人不宜進行身份限定，不宜將不從事農業(yè)經營活動、非農業(yè)戶口人口、本集體經濟組織以外的人排除在繼承人之外，理由有以下幾點：第一，我國《繼承法》并未對繼承人進行身份上的限定，遵循繼承法的一般原則，土地承包經營權的繼承人不宜與繼承法沖突。第二，上述限制的主要目的是保障農業(yè)生產、維護農村集體經濟組織成員的利益，但遺產在進行分割前，繼承人（兩人以上）對被繼承人的全部遺產是共同共有的關系，因此，可以通過遺產分割方式的特殊安排來實現上述目的，保障農業(yè)用地的使用與維護村集體經濟組織成員的利益，下文對具體的分割方式進行簡要介紹。

（二）遵循繼承法的遺產分割方式

遺產分割是在法定繼承時產生的問題。我國學者曾在物權法草案中提出土地承包經營權的繼承實施方式，中國社會科學院的《中國物權法草案建議稿》第247條規(guī)定：“農地使用權可以繼承。從事農業(yè)生產經營或屬于農業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農地使用權；在被繼承人的其他財產不足以與該農地使用權相當時，可采取對非從事農業(yè)經營或屬于非農業(yè)人口的繼承人進行折價補償的做法。發(fā)生農地使用權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割。繼承人均為非從事農業(yè)生產經營或非農業(yè)人口的，在繼承農地使用權后一年內，應將農地使用權轉讓給從事農業(yè)生產經營者?！盉22

目前學界還提出了如下繼承方法：（1）分別繼承。繼承的土地本身適合分割且分割不影響其價值、繼承人人數也較少時采用。（2）部分繼承人繼承。繼承的土地不適合分割，或者分割會嚴重影響土地價值時，由繼承人中的一人或數人繼承，且與被繼承人生活在同一農戶的繼承人應優(yōu)先繼承，對其他繼承人進行折價補償。（3）共同繼承。承包土地不適宜分割，又無法達成部分繼承人繼承的安排時，由所有或部分繼承人繼承同一土地承包經營權，繼承人之間屬于共有關系。（4）轉讓土地分割轉讓收益。繼承人均無條件或無能力或無意愿經營土地的，可以將土地承包經營權轉讓，然后分割價款予以繼承。B23

上述繼承的實施方法都是對繼承法中遺產分割方式的具體運用，繼承法中法定繼承有三種分割方法——當事人協(xié)商分割、人民調解委員會調解分割、法院裁判分割，當事人協(xié)商分割這種方法又包括實物分割、變價分割、補償分割、保留共有的分割等方法。B24上述立法建議與學界提出的四種繼承方法均是對繼承法法定繼承中遺產分割方法的具體運用。筆者認為，土地承包經營權的繼承也完全可以依照繼承法中的遺產分割方式來進行，結合土地的實際情況與繼承人的意愿，在繼承法已有的遺產分割方式中進行選擇即可。

承認土地承包經營權可以繼承，符合土地承包經營權的用益物權屬性和遺產特征，能夠保持相關法律體系統(tǒng)一、減少條文矛盾與沖突，也是維護農民利益、順應繼承法和土地制度發(fā)展趨勢的選擇。我國三十多年的經濟發(fā)展始于農村土地制度改革，賦予農民對土地更為充分的權利，是農村經濟發(fā)展與農民富裕的重要制度保障，這已經被實踐所證明。在土地承包經營權的繼承問題上，我們自然應做出相同的選擇。

On Justifiability of Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Kai-xiang

Abstract： The right to the contracted management of land bears the nature of real right for usufruct with quasi-joint ownership by multiple contractors. The Inheritance Law avails new types of heritage of being applied so the inheritance of the right to the contracted management of land is feasible since such right conforms to the feature of heritage. The right to the contracted management of land should be permitted for inheritance by legislation in order to adapt to the trend of expended scope of heritage， to avoid the conflict of legal systems and to protect farmers legitimate rights. And any reasons to deny such right will be unsound. As to the implementation of the right to the contracted management of land， no status limitations should be imposed on successors and the settlement of heritage should be distributed according to methods regulated in the Inheritance Law.

Key words：the right to the contracted management of land heritage inheritance the real right for usufruct quasi-joint ownership