胡凌

互聯網企業(yè)壟斷的話題因為3Q大戰(zhàn)而變得引人注目，廣東高院詳細的一審判決書已經將諸多爭議的法律問題提出，從而在最高法院引發(fā)進一步討論。根據《反壟斷法》的規(guī)定，首先要認定某個企業(yè)的商品（產品和服務的總稱）在相關市場是否具有支配地位，其次判斷它是否濫用了這種地位。在本案中，關鍵是通過商品替代性分析和地域市場分析來界定即時通訊軟件所屬的相關市場。在騰訊看來，QQ軟件和很多互聯網服務都存在較強的替代性關系，例如MSN、飛信、電子郵件，甚至是社交網絡服務；它還堅持將相關市場的地域范圍擴展至全球，超越了國界。其意圖的結論顯而易見：QQ軟件在諸多可替代的商品中并不突出，特別是一旦進入全球市場，所占份額就更小。一旦否認了市場支配地位，濫用也就無從談起，強迫用戶二選一，最多可以被認為是破壞市場經濟秩序的不正當競爭行為，這對騰訊的影響就近乎微弱了。不難看出，互聯網企業(yè)的認定相關市場的主觀性判斷較大，特別是可替代性和地域性的分析，這是本案爭議的焦點所在。

很多研究集中在反壟斷法的應然規(guī)則上，本文試圖轉換視角，結合以往對中外互聯網企業(yè)壟斷的指控，討論互聯網的演變以及法律如何回應這種演變，從而將反壟斷法置于信息技術變遷的背景下觀察。筆者將依次討論捆綁、賬戶合并、知識壟斷、平臺的興起等相互聯系的問題，指出隨著信息技術的變遷，原來被認定的壟斷行為隨著技術和商業(yè)模式的變化而被逐漸接受，成為市場的常態(tài)；隨后分析反壟斷法的目標和價值在信息技術環(huán)境下的取舍；最后探討未來信息技術生態(tài)系統(tǒng)的演變如何改變了法律本身，實現認知資本主義的最終勝利。

一、對各種指控的剖析

在討論各種指控之前，有必要重述互聯網的分層原則，這為仔細區(qū)分不同層面的問題確立了認知框架，也大致劃定了相關市場，從而在討論不同層面演化軌跡時避免相互混淆。大體而言，互聯網可以分為內容層、應用層（包括服務）、代碼層和物理層。早期的美國AT&T拆分和最近發(fā)改委對中國電信聯通兩家的調查就發(fā)生在物理層，而著名的微軟案發(fā)生在代碼層，對谷歌和百度的各種指控和調查則發(fā)生在內容層。這里提醒讀者注意的是，在討論某個互聯網反壟斷案件的時候，有必要認清其屬于哪個層面，而不是籠統(tǒng)地談論互聯網。

1.代碼層：捆綁銷售

1990年代中期，微軟的windows操作系統(tǒng)綁定了自家的IE瀏覽器，排斥了瀏覽器市場的競爭對手網景公司，隨即被美國司法部起訴，并威脅拆分。歐盟法院也因windows捆綁微軟自帶的媒體播放器而決定對其實施處罰。它們的共同理由是，windows作為占支配地位的平臺軟件搭售自家的相關商品，排斥了競爭對手的同類產品，并阻礙了消費者的選擇權。

上述案件共同的假定是，windows應當是一個廣泛向各種應用程序開放的平臺，微軟自己的軟件只是眾多產品中的一種。當消費者購買預裝windows操作系統(tǒng)的電腦時，應當知道某些軟件是可替代的，微軟應當提供人們選擇的機會。捆綁會對部分用戶的使用習慣產生影響：如果某個操作系統(tǒng)的默認設置是提供IE瀏覽器，那么不少用戶將會一直堅持使用，有較少的動力去改換默認設置。

隨后互聯網的變化使捆綁成為一種常態(tài)，這種變化體現在三方面。首先，以iPhone和iPad為代表的移動設備改變了人們對互聯網的認知，使操作系統(tǒng)變成可管可控的半封閉狀態(tài)。一切應用程序都需要經過蘋果公司的嚴格審查才可以發(fā)布，蘋果不遺余力地捆綁自家開發(fā)的一切應用程序（如地圖、日歷、瀏覽器、播放器等等），其硬件和iOS操作系統(tǒng)也實現了完美的結合，帶給用戶很好的體驗。這種試圖將至少是內容層、應用層和代碼層垂直整合在一起的模式改變了互聯網的發(fā)展方向，引發(fā)了眾多Android手機廠商的效仿。如果說在臺式機時代人們還堅信windows應當成為公共平臺，那么在移動互聯網時代，這種公共平臺幾乎轉變成了可由某個企業(yè)控制的純粹私有物。其次，并非任何企業(yè)都有實力模仿蘋果模式，很多企業(yè)退而求其次，將很多應用程序捆綁在一起，例如像QQ軟件那樣的客戶端、瀏覽器上的插件等等。用戶通過使用一種客戶端的服務同時也可以接觸到其他服務。第三，軟件逐漸被認為是一種服務，不僅可以通過客戶端提供，也可以通過云端遠程提供，這模糊了純粹的應用程序和瀏覽器網頁服務的界限，從而提出一個新問題：在互聯網企業(yè)看來，以何種方式提供服務是根據路徑依賴和技術變化不斷調整的。如果認為客戶端疊加的功能是捆綁，那么通過一個賬號登入其網頁全部服務也很難說不是捆綁。

2.應用層：賬戶合并與平臺的興起

上述“捆綁”帶來的問題之一是用戶不同賬戶的合并，并引發(fā)了隱私泄露給廣告商的擔憂。例如，在Google收購YouTube之后，決定將不同服務的賬號信息整合，從而在用戶的gmail信箱中推送關于視頻的廣告推薦。這集中反映在其最新版本的隱私政策中。從互聯網發(fā)展的角度來看，這種整合幾乎是必然的趨勢，互聯網巨頭要么自行開發(fā)各種產品服務，要么收購其他有特色的服務。如果說在自身平臺尚未確立的情況下，這種收購還無法引起監(jiān)管者和用戶的注意，那么一旦具備足夠能力，巨頭必然會推動平臺的興起，使全部服務用一個賬戶即可登錄使用。

如果說上文提及的操作系統(tǒng)是一級平臺的話，客戶端、瀏覽器、甚至是網站導航頁面就可以成為二級平臺，既可以向第三方開發(fā)者開放，也可以完全封閉。平臺的出現是互聯網商業(yè)模式演化的必然結果：一旦信息基礎服務可以免費提供給用戶，并通過其他增值服務獲利，交叉補貼給免費服務，那么有效的策略便是盡可能成為互聯網的入口，聚集用戶黏性和流量。同樣需要再次強調的是，這類平臺由私人企業(yè)控制，而開放只是某種競爭策略。

這種變化給反壟斷法適用帶來了三個困難。首先，整合了的各種服務和功能本質上是相互補充的，一旦某種主營業(yè)務衰落，作為防御工具的其他業(yè)務可以遞補，避免用戶資源的迅速流失。因此，盡管我們可以在科學意義上界定某一時刻的相關市場，并認定某種商品占有支配地位，但對互聯網企業(yè)來說，該市場的形成是和其他市場的狀況密不可分、相互促進影響的，從而使認定單一的市場失去了意義。endprint

其次，相當多的服務是免費提供給用戶的，不是以低于成本的價格，而是完全免費。這就給捆綁銷售的原初定義提出挑戰(zhàn)，甚至也給使用假定壟斷者測試的可行性提出了疑問。在互聯網市場上，用戶已經習慣了使用免費服務，這被默認為是市場門檻；一旦某項服務開始收費，哪怕是只收1元錢，在用戶心理上也是一道鴻溝，相當多的用戶會轉向哪怕是替代性稍差的類似服務，那么使用假定壟斷者測試就是沒有意義的。有意思的是，如果用戶不會離開該平臺（而只是停止使用該收費服務），恰好是因為該平臺上面還有大量其他免費服務。這進一步表明，生硬地進行單一市場的界定價值不大。

第三個困難是，簡單通過物理地域市場的界定也過于粗糙。對于某一類應用軟件而言，有效的商業(yè)策略是將其安置在不同的平臺上同時吸引消費者，而不是放在單一平臺上，例如QQ軟件可以自身變成windows上面的一個二級平臺，也可以單獨置于iOS或Android系統(tǒng)上，只要內部和外部的交易費用允許，甚至可以出現在任何其他二級平臺上面?？紤]平臺與某一軟件的關系，可能在精確界定相關市場方面有所幫助。

3.內容層：知識與信息的壟斷

如上所述，諸多反壟斷爭議發(fā)生在代碼層和應用層，但在內容層同樣值得關注。最顯著的指控莫過于對Google Book項目的擔憂。從2004年起，Google和美國幾家大學與圖書館合作，掃描了兩千萬冊圖書，做成電子版之后提供在線搜索服務。這種做法試圖規(guī)避美國版權法，并自認為是一種合理使用圖書的方式，特別是對進入公有領域的作品和孤兒作品而言。Google在被出版商聯合起訴后，一度幾欲達成和解，直到最近終于得到了美國聯邦地區(qū)法院的支持。平心而論，Google Book對于用戶使用沒有版權或版權缺失的作品是有幫助的。可能的擔憂是，隨著人們越來越傾向于使用電子圖書或在線搜索，而大學圖書館與研究機構缺乏財力進行掃描，Google完全可以向它們出售在線使用服務，從而變成眾多商業(yè)期刊數據庫中的一員。人們由此指控Goolge可能成為數字時代知識的壟斷者，因為缺乏競爭，完全可能通過不合理價格出售此類服務。類似地，蘋果公司也被美國司法部指控涉嫌與出版商聯手壟斷操縱電子書價格，為打擊他們的共同對手Amazon。

拋開上述案件的具體細節(jié)，它們帶來的啟示是，界定相關市場可能有時候無法忽視傳統(tǒng)產業(yè)。在美國，像出版社、唱片公司、好萊塢那樣的傳統(tǒng)文化產業(yè)具有強大的影響力，如果僅僅是將Google Book界定為電子書市場，還無法把握該案件的精髓。反壟斷法的作用不僅僅是在互聯網行業(yè)內部確立市場規(guī)則，在行業(yè)轉型的時代也要在不同行業(yè)之間確立規(guī)則。這就是為什么電子書市場既涉及互聯網企業(yè)，也涉及傳統(tǒng)出版商。針對某家互聯網平臺的反壟斷指控恰好有利于通過傳統(tǒng)渠道存活的文化產業(yè)。因為平臺的服務多元性，原來沒有競爭關系的互聯網企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)之間就開始出現了競爭，像百度的一些服務遭到唱片公司和作家們起訴的官司，本質上反映了文化產業(yè)不同生產方式之間的沖突。

4.用戶的選擇權

傳統(tǒng)反壟斷和不正當競爭的理論基石之一是相信理性的用戶可以自行做出符合自身利益的選擇，并最大化他們的福利，因此捆綁銷售就違背了其購買意愿。結合上面的討論，這個理論在互聯網時代也遇到了一些困難。首先，用戶的黏性不斷增加與某種信息技術服務的關系，相互促進，形成了網絡效應，并吸引更多的用戶不斷加入，除非發(fā)生極端情況迫使用戶退出。其次，不少用戶習慣于默認設置，喜歡互聯網企業(yè)或電腦廠商為其設定好一般的使用標準，而較少有動力學習并更改設置。再次，由于windows平臺的開放性，各種安全威脅也隨之而來，優(yōu)勢的互聯網公司不得不開發(fā)安全服務保護自己的產品，這是3Q大戰(zhàn)的根源。用戶出于安全的需求，會有動力選擇一個更加封閉但安全的信息環(huán)境，以免增加自己的學習和操作成本。最后，一站式服務還省卻了記住大量用戶名與密碼的煩惱，通過一個密碼就可以使用多種服務給用戶帶來了相當的便利，也提高了效率。由此可見，用戶并非在所有情況下都謹慎地選擇和做決定，從傳統(tǒng)捆綁，到平臺的整合，都對提升用戶滿意程度，提高消費者福利有推動作用。

二、探究反壟斷的價值

那么核心問題就變成了，如何將互聯網平臺納入反壟斷的考量？是否應當拆分平臺，打散不同的應用服務，從而使它們永遠無法占據支配地位？道理是什么？

理由之一是阻礙創(chuàng)新。這一觀點的擁護者認為，平臺巨頭的興起使中小互聯網開發(fā)者較難生存，面臨被模仿和收購的命運。某種程度上這一說法有道理，并揭示出互聯網平臺的寡頭壟斷特征。但互聯網創(chuàng)新的結構同時也受其他重要因素的影響，例如風險投資制度的完善，政府科技創(chuàng)業(yè)資金的資助分配格局，用戶的使用習慣，甚至是教育的開放等等。如果能夠改變其他條件，也同樣可以推進創(chuàng)新，僅僅指望依靠反壟斷法拆分巨頭并不能實現這一目標。一個替代性的思路是思考如何使平臺變得更有創(chuàng)新性，吸引更多的開發(fā)者增加整個平臺的價值。

相關地，一旦減少創(chuàng)新，可能就減少了消費者福利。但正如上文所述，消費者可能會擁護封閉可控而安全的互聯網與信息設備。而且當用戶的全部使用消費信息都可以被一家平臺企業(yè)搜集分析和預測的時候，就可以提供給用戶更有針對性的服務，幫助用戶尋找到更需要的產品，從而提高他們的滿意度。

由此，我們似乎很難通過傳統(tǒng)反壟斷法的兩個基本價值衡量現有互聯網市場的格局以及相關企業(yè)的行為。事實上，一項深入的反壟斷調查耗時費力，僅憑目前的由雙方當事人提供的優(yōu)勢證據無法得出確定結論。

三、互聯網的未來

按照現有的互聯網商業(yè)模式和演化軌跡，未來的趨勢可能是：第一，總體上來講，有限數量的寡頭平臺會進一步占據更多的市場。其他企業(yè)為了生存要么成為平臺的一部分，要么自己成為小型的二級平臺，形成一個長尾結構的生態(tài)系統(tǒng)。第二，在通過免費模式積累了海量信息之后，數據分析可能逐漸分化，不僅會變成各種行業(yè)的主營業(yè)務，也可能從互聯網巨頭中分離出來，成為獨立的企業(yè)。

按照這樣的邏輯，3Q大戰(zhàn)雙方都不可能挑戰(zhàn)互聯網企業(yè)基本模式這個底線（即承認360和騰訊在生物內核基因上沒有任何不同，最多只是體型的不同），否則事實上會摧毀互聯網行業(yè)本身，令傳統(tǒng)行業(yè)東山再起，盡管這樣的復辟很難設想。從這個意義上講，3Q大戰(zhàn)實質上是兩個二級平臺之間的爭奪，如果最高法院最終只是為平臺上面的某個優(yōu)勢軟件的商業(yè)行為劃定邊界而不涉及平臺法律地位的話，對于互聯網市場本身而言，這個判決就沒有太多可期待的內容。然而一旦我們將目光轉向互聯網企業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)之間的沖突，互聯網反壟斷的價值就體現得尤為明顯，這迫使法院著手于一個幾乎不可能完成的任務：在不同物種之間，究竟如何取舍？是否要按照舊物種的規(guī)則在新物種群體當中設定邊界，以至于很可能毀掉這個物種本身？筆者認為很有可能不會發(fā)生這種情況，也就是說，反壟斷法最終將承認互聯網平臺存在的價值和合法性，從而有技巧地處理其爭議。

如果是這樣的話，即法律最終認定騰訊不具有相關市場的支配地位，或者因為無法認定而放棄，將反壟斷法的任務交由不正當競爭法，那么我們就有機會進一步發(fā)現和理解新物種群體內部的競爭規(guī)則：未來的平臺之間的競爭很可能以不正當競爭的形式頻繁出現，以至于變成常態(tài)，否則會出現富者愈富的局面。在平臺內部軟件應用之間的不正當競爭行為可以由平臺出面協調解決，但平臺之間的競爭可能會變得異常激烈。事實上，互聯網企業(yè)模式已經多多少少改寫了傳統(tǒng)不正當競爭法，例如低價傾銷、搭售、發(fā)布虛假廣告等等，這至多是劃定了新經濟與傳統(tǒng)經濟之間的界限，在新物種群體內部，這一規(guī)則還遠未達成共識。不正當競爭可能會和專利侵權一樣，成為二級平臺之間的常規(guī)導彈，如果不是核彈的話。但3Q大戰(zhàn)的出現，恰好展示了核戰(zhàn)爭出現的可能性。

（作者單位：上海財經大學法學院）endprint