盧小川 宋玉輝

引 言

1978年以來，兩岸關(guān)系總體呈現(xiàn)著和平發(fā)展的趨勢(shì)，兩岸關(guān)系和平發(fā)展的時(shí)代潮流不可阻擋，在兩岸關(guān)系和平發(fā)展歷程中留下的一個(gè)個(gè)堅(jiān)實(shí)的腳步就是最好的見證。1979年全國(guó)人民代表大會(huì)公布了《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)告臺(tái)灣同胞書》，拉開了兩岸關(guān)系和平發(fā)展的序幕。之后，包括“葉九條”〔1〕1981年9月30日，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)葉劍英發(fā)表“有關(guān)和平統(tǒng)一臺(tái)灣的九條方針政策”，俗稱“葉九條”。、“鄧六條”〔2〕1983年6月25日，鄧小平闡述了實(shí)現(xiàn)臺(tái)灣和祖國(guó)大陸和平統(tǒng)一的六條具體構(gòu)想，俗稱“鄧六條”。、“江八點(diǎn)”〔3〕1995年1月30日時(shí)任中共中央總書記、國(guó)家主席江澤民發(fā)表《為促進(jìn)祖國(guó)統(tǒng)一大業(yè)的完成而繼續(xù)奮斗》的重要講話，俗稱“江八點(diǎn)”。、“胡四點(diǎn)”〔4〕2005年3月4日，時(shí)任中共中央總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席胡錦濤發(fā)表了新的對(duì)臺(tái)工作的四點(diǎn)“絕不”重要講話，俗稱“胡四點(diǎn)”。、“胡六點(diǎn)”〔5〕2008年12月31日，時(shí)任中共中央總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席胡錦濤發(fā)表進(jìn)一步發(fā)展兩岸關(guān)系的六點(diǎn)意見，俗稱“胡六點(diǎn)”。在內(nèi)的一系列涉臺(tái)重要講話、文件建構(gòu)和豐富了“一國(guó)兩制、和平統(tǒng)一”這一解決祖國(guó)統(tǒng)一的基本方針。2012年11月8日召開的中國(guó)共產(chǎn)黨第十八次全國(guó)代表大會(huì)，將“全面貫徹兩岸關(guān)系和平發(fā)展重要思想”寫入黨代會(huì)的正式文件，這一思想將是今后一段時(shí)期對(duì)臺(tái)政策和工作的指導(dǎo)思想。

反觀臺(tái)灣，1987年7月15日臺(tái)灣當(dāng)局宣布廢除實(shí)施長(zhǎng)達(dá)38年又56天的戒嚴(yán)令，1987年10月15日，臺(tái)灣當(dāng)局開放臺(tái)灣居民大陸探親，開啟了兩岸關(guān)系和平發(fā)展之路。之后，在李登輝和陳水扁執(zhí)政期間，紛紛拋出不利于兩岸關(guān)系和平發(fā)展的涉“臺(tái)獨(dú)”言論，嚴(yán)重影響了兩岸關(guān)系的和平發(fā)展，損害了兩岸人民的共同利益。馬英九擔(dān)任臺(tái)灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人以來，堅(jiān)持“一個(gè)中國(guó)、九二共識(shí)”的政策，兩岸經(jīng)濟(jì)、文化交流頻繁，兩岸聯(lián)系更加緊密。

分別于1991年3月9日和1991年12月16日成立的海峽交流基金會(huì)(以下簡(jiǎn)稱?；鶗?huì))和海峽兩岸關(guān)系協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱海協(xié)會(huì))，簽署了一系列兩岸協(xié)議，開展了一系列促進(jìn)兩岸關(guān)系和平發(fā)展的交流互動(dòng)活動(dòng)，已經(jīng)成為兩岸之間交往的重要橋梁。

探究?jī)砂蛾P(guān)系和平發(fā)展的脈絡(luò)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)前兩岸關(guān)系發(fā)展成果的取得，除了得益于兩岸官方政策的支持之外，涉及兩岸關(guān)系的法律規(guī)范成為了兩岸關(guān)系和平發(fā)展的保障?；跉v史和現(xiàn)實(shí)的考量，祖國(guó)統(tǒng)一一蹴而就似乎并不現(xiàn)實(shí)，兩岸關(guān)系未來發(fā)展必須本著務(wù)實(shí)的態(tài)度，當(dāng)前兩岸經(jīng)濟(jì)、文化、民間的交流已經(jīng)比較暢通，未來官方政治對(duì)話也會(huì)成為必然。兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系將會(huì)是兩岸關(guān)系和平發(fā)展的保障和支撐，將會(huì)把兩岸關(guān)系和平發(fā)展的成果固定下來，將會(huì)為兩岸走向統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。目前，涉及大陸地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)法律法規(guī)的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系已經(jīng)初步形成，本文旨在從理論上探討真實(shí)世界中的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，從理論角度建構(gòu)出兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律體系全貌，以學(xué)人的力量為兩岸關(guān)系和平發(fā)展貢獻(xiàn)點(diǎn)滴力量。

一、臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范定位

建構(gòu)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，不僅要審視大陸地區(qū)的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范，而且要了解臺(tái)灣地區(qū)的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范，那么自然就離不開對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范的定位問題。

(一)從廢除《六法全書》說起

1949年1月1日，節(jié)節(jié)敗退的蔣介石發(fā)表《新年文告》，把“中華民國(guó)的法統(tǒng)不致中斷”作為國(guó)民黨接受中共和談的條件之一。已經(jīng)勝利在握的中共中央于1949年1月14日針鋒相對(duì)地發(fā)表了《中共中央主席毛澤東關(guān)于時(shí)局的聲明》(以下簡(jiǎn)稱《聲明》)，其中提到“廢除偽憲法”、“廢除偽法統(tǒng)”。1949年2月22日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除國(guó)民黨〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》(以下簡(jiǎn)稱《指示》)，該指示認(rèn)為“國(guó)民黨全部法律只能是保護(hù)地主與買辦官僚資產(chǎn)階級(jí)反動(dòng)統(tǒng)治的工具，是鎮(zhèn)壓與束縛廣大人民群眾的武器”，“《六法全書》絕不能是蔣管區(qū)與解放區(qū)均能適用的法律”，要廢除《六法全書》，“以人民的新的法律作依據(jù)，在人民的新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，則應(yīng)該以共產(chǎn)黨的政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議作依據(jù)”。1949年3月31日，華北人民政府發(fā)布的訓(xùn)令《廢除國(guó)民黨的六法全書及其一切反動(dòng)法律》指出:“廢除國(guó)民黨的六法全書及其一切反動(dòng)法律，各級(jí)人民政府的司法審判，不得再援引其條文?！薄胺磩?dòng)的法律和人民的法律，沒有什么‘蟬聯(lián)交代’可言，而是要徹底地全部廢除國(guó)民黨反動(dòng)的法律?！?949年9月29日，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過了起臨時(shí)憲法作用的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(以下簡(jiǎn)稱《共同綱領(lǐng)》)，第十七條規(guī)定:“廢除國(guó)民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度?！?/p>

《聲明》、《指示》、訓(xùn)令、《共同綱領(lǐng)》都宣布廢除體現(xiàn)“中華民國(guó)”法統(tǒng)的《六法全書》，那么《六法全書》自然也就沒有法律效力。如果1949年之后中國(guó)共產(chǎn)黨“宜將剩勇追窮寇”，武力解放臺(tái)灣，實(shí)現(xiàn)祖國(guó)統(tǒng)一，那么《六法全書》自然無任何用武之地。但是，國(guó)民黨退據(jù)臺(tái)灣，造成兩岸分裂而治的現(xiàn)實(shí)，將《六法全書》帶到臺(tái)灣，繼續(xù)成為“中華民國(guó)”的法統(tǒng)，六十四年已經(jīng)過去，《六法全書》已經(jīng)在臺(tái)灣生根發(fā)芽，并不斷完善發(fā)展，我們必須正視這一現(xiàn)實(shí)。

而至今大陸官方對(duì)廢除《六法全書》沒有任何表態(tài)，如何看待運(yùn)行于臺(tái)灣的《六法全書》，也就是如何看待運(yùn)行于臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)范的定位問題，不僅成為了大陸地區(qū)法學(xué)理論界的難題，也成為了兩岸關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)實(shí)實(shí)在在的阻礙。筆者認(rèn)為，要想探討兩岸關(guān)系和平法律體系，已經(jīng)被廢除的但仍運(yùn)行于臺(tái)灣地區(qū)的《六法全書》就不應(yīng)該是一個(gè)被繞過去的問題，我們應(yīng)該對(duì)此有一個(gè)理論上的清晰認(rèn)識(shí)。下面我們先梳理大陸地區(qū)學(xué)者已有的研究認(rèn)識(shí)，繼而從實(shí)然的角度看待問題，最后筆者予以分析評(píng)價(jià)并得出筆者的結(jié)論。

(二)理論上的探討

關(guān)于廢除《六法全書》這一歷史事實(shí)，對(duì)于廢除《六法全書》的歷史必然性問題，學(xué)者論述較為充分，已經(jīng)沒有多大的懷疑和反駁理由。〔6〕參見何勤華:“論新中國(guó)法和法學(xué)的起步——以‘廢除國(guó)民黨六法全書’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期，第133頁(yè)。而對(duì)于廢除《六法全書》的正當(dāng)性問題，學(xué)者有不同見解，有的學(xué)者認(rèn)為廢除《六法全書》是一種被狂熱的情緒所控制的勝利者的沖動(dòng)的做法?！?〕參見侯欣一:“從廢除國(guó)民黨六法全書說起”，載《深圳特區(qū)報(bào)》2013年1月15日。有的學(xué)者認(rèn)為廢除《六法全書》的公法內(nèi)容具有正當(dāng)性，廢除《六法全書》的私法內(nèi)容不具有正當(dāng)性，廢除《六法全書》中所蕰涵的關(guān)于法的一般知識(shí)，并進(jìn)而對(duì)掌握“六法全書”的法學(xué)家進(jìn)行批判是錯(cuò)誤的?！?〕參見李龍、劉連泰:“廢除“六法全書”的回顧與反思”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期，第48～49頁(yè)。轉(zhuǎn)引自何勤華:“論新中國(guó)法和法學(xué)的起步——以‘廢除國(guó)民黨六法全書’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期，第133頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為廢除《六法全書》中公法是否具有正當(dāng)性的問題應(yīng)一分為二地看待。〔9〕參見何勤華:“論新中國(guó)法和法學(xué)的起步——以‘廢除國(guó)民黨六法全書’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期，第133頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為廢除《六法全書》中斷了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程，強(qiáng)化了中國(guó)社會(huì)蔑視法律、輕視法律的民族傳統(tǒng)心理，導(dǎo)致了在法制與法學(xué)教育上采取傾向蘇聯(lián)的“一邊倒”的后果，打開了新中國(guó)政策治國(guó)、以黨代政、以黨治國(guó)的方便之門?！?0〕參見范進(jìn)學(xué):“廢除南京國(guó)民政府‘六法全書’之思考”，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2003年第4期，第44～45頁(yè)。

關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范的定位問題，學(xué)者看法不同。有的學(xué)者認(rèn)為目前施行于臺(tái)灣地區(qū)的法律是由不具備國(guó)際法主體資格的臺(tái)灣當(dāng)局制定和公布實(shí)施的，因其“政府”的非法性，故由此“政府”制定的所謂“中華民國(guó)”法律也屬非法，應(yīng)完全否認(rèn)臺(tái)灣地區(qū)法律及其效力?！?1〕參見阮學(xué)智:“評(píng)‘兩岸關(guān)系條例’、論兩岸法律沖突”，載《海峽兩岸交往中的法律問題》，鷺江出版社1992年版，第118頁(yè)。轉(zhuǎn)引自徐錦堂:“國(guó)家統(tǒng)一之前臺(tái)灣地區(qū)法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學(xué)》2010年第7期，第4頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為，要考慮歷史和現(xiàn)狀，對(duì)不具有法律地位和法律效力的臺(tái)灣法律予以相應(yīng)的承認(rèn)?！?2〕參見陳訓(xùn)敬、黃紅華:“論臺(tái)灣法律的特點(diǎn)與性質(zhì)”，載《社會(huì)科學(xué)》，1990年第3期，第59頁(yè)。陳訓(xùn)敬、黃紅華:“論臺(tái)灣法律的性質(zhì)和地位”，載《福建論壇(經(jīng)濟(jì)社會(huì)版)》1989年第1期，第59頁(yè)。徐錦堂:“國(guó)家統(tǒng)一之前臺(tái)灣地區(qū)法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學(xué)》2010年第7期，第4頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為，在臺(tái)灣正式回歸祖國(guó)之前，對(duì)等地、有條件地承認(rèn)臺(tái)灣法律中有關(guān)婚姻、繼承、經(jīng)貿(mào)等民事商事規(guī)定，并設(shè)定臺(tái)灣為國(guó)內(nèi)的一個(gè)準(zhǔn)法域，參照域際法律沖突理論解決兩岸之間日益復(fù)雜的法律糾紛問題及臺(tái)灣與香港、與澳門之間的法律糾紛問題?！?3〕參見翁其銀:“論‘一國(guó)兩法’與臺(tái)灣法律的轉(zhuǎn)型”，載《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991年第2期，第155頁(yè)。上述兩種觀點(diǎn)，也就是認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范仍然處于廢除狀態(tài)，不具有法律效力，但這一狀態(tài)是基于大陸地區(qū)官方是否承認(rèn)為前提的。有的學(xué)者認(rèn)為臺(tái)灣法律是調(diào)整臺(tái)灣地區(qū)的各種社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，僅在臺(tái)灣當(dāng)局統(tǒng)治的轄區(qū)內(nèi)有效。〔14〕參見何偉東:“試論臺(tái)灣法律的本質(zhì)和特征”，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1992年第4期，第25頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為，從法律上講，對(duì)大陸而言，“中華民國(guó)法律”已經(jīng)全部被廢除，對(duì)大陸人民不具有直接約束力;“中華民國(guó)法律”繼續(xù)在臺(tái)灣施行是一個(gè)事實(shí)問題和政治問題;私法和公法要區(qū)別對(duì)待，對(duì)作為私法的臺(tái)灣地區(qū)民商事法律，大陸采取“事實(shí)承認(rèn)”的方式來解決其在大陸的域外效力問題。〔15〕參見徐錦堂:“國(guó)家統(tǒng)一之前臺(tái)灣地區(qū)法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學(xué)》2010年第7期，第4～5頁(yè)。

(三)一種實(shí)然角度的考察

廢除《六法全書》的史實(shí)不容質(zhì)疑，但是目前《六法全書》運(yùn)行于臺(tái)灣地區(qū)的事實(shí)同樣不容置疑。從臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)部而言，形成了以“中華民國(guó)憲法”為最高準(zhǔn)則，包括民商法、刑法、行政法、訴訟法等在內(nèi)的完整的法律體系，并以“司法院”大法官解釋制度作為憲法審查機(jī)制提供保障。這一法律體系是對(duì)臺(tái)灣地區(qū)統(tǒng)治秩序的確認(rèn)，也是對(duì)臺(tái)灣地區(qū)人民權(quán)益實(shí)現(xiàn)的保障。

從最高人民法院的報(bào)告和司法解釋來看，大陸對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)運(yùn)行的法律體系是予以承認(rèn)的。1991年4月9日，經(jīng)第七屆全國(guó)人大四次會(huì)議審議通過的《最高人民法院工作報(bào)告》中就指出:“臺(tái)灣居民在臺(tái)灣地區(qū)的民事行為和依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)法規(guī)取得的民事權(quán)利。如果不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則，不損害社會(huì)公共利益，可以承認(rèn)其效力。對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法院的民事判決，也將根據(jù)這一原則。分別不同情況．具體解決承認(rèn)其效力問題?！弊罡呷嗣穹ㄔ悍謩e于1998年5月22日和2009年4月24日公布了《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》和《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的補(bǔ)充規(guī)定》，就如何解決認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的相關(guān)問題做了規(guī)定。2010年12月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，該規(guī)定第二條第二款提到:“根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺(tái)灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用?！边@一規(guī)定可以說是對(duì)臺(tái)灣地區(qū)民事法律在大陸具有法律效力的承認(rèn)。

從兩岸實(shí)際交流互動(dòng)過程來看，臺(tái)灣地區(qū)的法律確確實(shí)實(shí)發(fā)揮著作用。例如，海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)的溝通交流機(jī)制。再如，大陸地區(qū)對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)“修憲”的嚴(yán)重關(guān)切。

綜上所述，我們看到，臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)范確確實(shí)實(shí)在臺(tái)灣地區(qū)發(fā)揮著效力，而且大陸已經(jīng)在一定程度上默認(rèn)了這一事實(shí)。

(四)小結(jié)

筆者認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)范定位問題集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是臺(tái)灣地區(qū)法律有沒有效的問題;第二個(gè)方面是在承認(rèn)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范事實(shí)上有效的前提下，如何對(duì)待臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范的問題。

考察已有的研究成果，對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)法律的定位問題的探討主要集中于上世紀(jì)80年代末90年代初期，因?yàn)檫@一時(shí)期是兩岸初步接觸交往時(shí)期，必然會(huì)觸碰到規(guī)則問題，必然要對(duì)之前兩岸“法律真空”的現(xiàn)象提出挑戰(zhàn)?！?6〕參見翁其銀:“論‘一國(guó)兩法’與臺(tái)灣法律的轉(zhuǎn)型“，載《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991年第2期，第155頁(yè)。目前學(xué)者在對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的法律問題或者涉及兩岸關(guān)系的法律問題進(jìn)行研究時(shí)，往往是直接跳過對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范的定位問題，以默認(rèn)臺(tái)灣地區(qū)法律具有法律效力作為研究前提;而在涉及到臺(tái)灣地區(qū)的具體法律名稱時(shí)冠之以雙引號(hào)，以此表明政治立場(chǎng)，考察這一態(tài)度的來源，想必就是廢除《六法全書》的史實(shí)。學(xué)者的研究變化也正是兩岸關(guān)系發(fā)展過程的真實(shí)寫照。

我們不能回避歷史，但是歷史也不能成為當(dāng)下的阻礙。站在大陸官方的角度而言，《六法全書》已經(jīng)被廢除，已經(jīng)不具備法律效力。但是，被國(guó)民黨政權(quán)帶到臺(tái)灣地區(qū)的《六法全書》不斷發(fā)展，實(shí)實(shí)在在發(fā)揮著法律效力，大陸官方也默認(rèn)了這一事實(shí)的存在。目前學(xué)者研究多從社會(huì)主義法律體系的角度進(jìn)行，認(rèn)為統(tǒng)一后臺(tái)灣按照一國(guó)兩制的原則，實(shí)行特別行政區(qū)制度，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范進(jìn)行修改后繼續(xù)運(yùn)行于臺(tái)灣，從而成為社會(huì)主義法律體系的組成部分，〔17〕參見陳向聰:“涉臺(tái)法律規(guī)范體系若干問題研究”，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第67頁(yè)。劉文忠:“論 ECFA簽訂后兩岸和平發(fā)展時(shí)期法律合作框架的建構(gòu)——兼論我國(guó)社會(huì)主義法律體系的完善”，載《河北法學(xué)》2011年第4期，第46頁(yè)。但是這一觀點(diǎn)卻回避了統(tǒng)一前臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范如何定位的問題。筆者以為，國(guó)家統(tǒng)一前，大陸官方應(yīng)以歷史責(zé)任感和使命感去面對(duì)這一問題，以極大的政治智慧處理這一問題，因?yàn)檫@一問題的處理涉及到臺(tái)灣的政治定位問題，涉及國(guó)家統(tǒng)一前兩岸達(dá)成的一系列的成果的法律保障問題，進(jìn)而影響到兩岸人民的共同利益。而對(duì)這一問題的處理方式上，筆者以為，大陸官方應(yīng)該以極大的智慧來對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的法律予以某種程度上的官方承認(rèn)。

本文從理論角度對(duì)涉及兩岸關(guān)系發(fā)展的法律進(jìn)行探討，理論上以默認(rèn)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)范在臺(tái)灣地區(qū)具有效力為研究前提，并且認(rèn)為兩岸各方在處理涉及兩岸關(guān)系法律問題時(shí)，應(yīng)該考慮到對(duì)方的法律法規(guī)。

二、兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的概念釋義

中共十七大報(bào)告將兩岸關(guān)系的主題定為“和平發(fā)展”，中共十八大報(bào)告提出了“兩岸關(guān)系和平發(fā)展思想”，順應(yīng)兩岸關(guān)系和平發(fā)展大勢(shì)，筆者試圖從法學(xué)的角度建構(gòu)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系這一概念。

(一)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系概念

考察大陸地區(qū)學(xué)者對(duì)涉臺(tái)法律規(guī)范或者涉及兩岸關(guān)系立法的研究，學(xué)者多站在大陸地區(qū)的角度看待大陸地區(qū)涉臺(tái)或涉兩岸關(guān)系的立法以及未來涉及兩岸關(guān)系的法制建構(gòu)，〔18〕參見周葉中:“論構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的法律機(jī)制”，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第3期，第55頁(yè)。陳向聰:“涉臺(tái)法律規(guī)范體系若干問題研究”，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第109頁(yè)。劉文忠:“論ECFA簽訂后兩岸和平發(fā)展時(shí)期法律合作框架的建構(gòu)——兼論我國(guó)社會(huì)主義法律體系的完善”，載《河北法學(xué)》2011年第4期，第112頁(yè)。祝捷:“論兩岸法制的建構(gòu)”，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第38頁(yè)。對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)已有的涉及兩岸關(guān)系的立法的關(guān)注并不夠。〔19〕也有部分學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了研究，參見朱維究:“臺(tái)灣當(dāng)局‘涉及兩岸關(guān)系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁(yè)。朱維究:“探尋兩岸法律接軌之路”，載《團(tuán)結(jié)》1999年第6期，第39頁(yè)。杜力夫:“論兩岸和平發(fā)展的法治化形式”，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第4頁(yè)。從中我們看到，學(xué)者也在力圖構(gòu)建兩岸法制〔20〕參見祝捷:“論兩岸法制的建構(gòu)”，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第24頁(yè)?；蛘邇砂蛾P(guān)系和平發(fā)展框架的法律機(jī)制〔21〕參見周葉中:“論構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的法律機(jī)制”，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第3期，第55頁(yè)。，但筆者認(rèn)為上述兩種建構(gòu)模式缺乏對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法律的關(guān)注。兩岸走向統(tǒng)一不是也不應(yīng)該是大陸地區(qū)單方面努力促進(jìn)，而是需要兩岸攜手共進(jìn);兩岸的交流溝通不是也不會(huì)是大陸地區(qū)的單方面意愿，而是兩岸利益考量下的共贏舉措;兩岸關(guān)系和平發(fā)展進(jìn)程中的問題糾紛的解決不是也不能是大陸地區(qū)單方面所能完成，而是需要兩岸共同完成。基于這一考慮，筆者認(rèn)為，在探討兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律問題時(shí)，就要把臺(tái)灣地區(qū)的法律納入進(jìn)來予以考察。

對(duì)此，筆者不揣淺陋提出兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系這一概念，并給其如下定義:兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系是指，在國(guó)家統(tǒng)一之前，在兩岸關(guān)系和平發(fā)展時(shí)期，以和平協(xié)議為指導(dǎo)，由兩岸各自法律體系中涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件構(gòu)成的，包括海基會(huì)和海協(xié)會(huì)簽訂的海峽兩岸協(xié)議在內(nèi)的，體現(xiàn)“一個(gè)中國(guó)”和惠及兩岸人民共同利益原則的，以海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)的溝通交流機(jī)制及其簽訂的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的協(xié)議為連接兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律規(guī)范的橋梁的，以調(diào)整兩岸關(guān)系和平發(fā)展進(jìn)程中的各種事物的法律規(guī)范的一個(gè)呈體系化的密切聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

毫無疑問，這一概念的提法以及具體操作是否成熟還有待進(jìn)一步商榷。然而，筆者從理論角度提出這一概念，意在將涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范納入到一個(gè)完整體系中，以對(duì)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范形成整體認(rèn)識(shí)，并在對(duì)其進(jìn)一步評(píng)價(jià)分析的基礎(chǔ)上構(gòu)建完善的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一前維護(hù)兩岸和平、保障兩岸人民利益和為推動(dòng)國(guó)家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一做好法律上的準(zhǔn)備的雙重目的。從目前兩岸關(guān)系發(fā)展的軌跡來看，在經(jīng)濟(jì)文化交流密切的背景之下，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系已趨向慢慢形成和完善。

(二)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的特征

下面筆者將對(duì)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系這一概念進(jìn)行解構(gòu)，展現(xiàn)其四方面的特征，以加深對(duì)其概念的認(rèn)識(shí)。

1．從時(shí)間上而言，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系是國(guó)家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一前，在兩岸關(guān)系和平發(fā)展這一主題下所特有的，并且在這一過程中不斷完善發(fā)展。在國(guó)家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一后，將會(huì)通過政治對(duì)話對(duì)涉及兩岸關(guān)系的法律規(guī)范進(jìn)行安排，以形成新的兩岸關(guān)系法律體系。

2．從空間上而言，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系解決的問題糾紛是兩岸之間的。臺(tái)灣問題不同于香港和澳門問題，臺(tái)灣問題是歷史遺留問題，是一國(guó)內(nèi)政，其最終解決有賴于兩岸的溝通對(duì)話。

3．從內(nèi)容上而言，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系主題在于維護(hù)兩岸和平，體現(xiàn)“一個(gè)中國(guó)”和維護(hù)兩岸人民共同利益原則。和平不僅是兩岸人民所期盼的，也應(yīng)該體現(xiàn)于涉及兩岸關(guān)系的法律規(guī)范中，并被兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系所保障和維護(hù)。“一個(gè)中國(guó)”原則是實(shí)現(xiàn)和平統(tǒng)一的前提和基礎(chǔ)，理應(yīng)體現(xiàn)于兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中。在國(guó)家統(tǒng)一之前，伴隨兩岸人民交流的密切，橫亙?cè)趦砂度嗣裰g的糾紛也將會(huì)越發(fā)增多，那么兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系就要去回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，為解決糾紛提供法律保障。

另外，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系由三個(gè)層次的維度構(gòu)成，分別為大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范、臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范、?；鶗?huì)和海協(xié)會(huì)簽訂的海峽兩岸協(xié)議。

4．從結(jié)構(gòu)上而言，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系包括兩岸各自涉及兩岸關(guān)系的法律規(guī)范，而且彼此不同法律規(guī)范在各自統(tǒng)治區(qū)域內(nèi)發(fā)揮效力。兩岸的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范通過海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)的溝通交流機(jī)制及其簽署的協(xié)議來實(shí)現(xiàn)連接。

三、真實(shí)世界中的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系

探討兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，首先就要對(duì)目前已有的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范進(jìn)行梳理，從而形成對(duì)真實(shí)世界中的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的完整認(rèn)知。當(dāng)前兩岸仍然處于分裂而治的局面，彼此都不能對(duì)對(duì)方構(gòu)成統(tǒng)治，自然一方法律規(guī)范并不能對(duì)對(duì)方發(fā)揮效力。但是，兩岸要交流要溝通，就必然產(chǎn)生了一系列涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范。

(一)大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范

關(guān)于大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范，學(xué)者多有探究，〔22〕參見陳向聰:“涉臺(tái)法律規(guī)范體系若干問題研究”，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第109頁(yè)。杜力夫:“論兩岸和平發(fā)展的法治化形式”，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第4頁(yè)。祝捷:“論兩岸法制的建構(gòu)”，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第24頁(yè)。筆者綜合借鑒學(xué)者的已有研究，對(duì)大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范做如下概括總結(jié)。

就《中華人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)層面而言，《憲法》序言莊嚴(yán)宣布:臺(tái)灣是中華人民共和國(guó)的神圣領(lǐng)土的一部分，完成統(tǒng)一祖國(guó)的大業(yè)是包括臺(tái)灣同胞在內(nèi)的全中國(guó)人民的神圣職責(zé)?！稇椃ā芬?guī)定設(shè)立特別行政區(qū)制度，體現(xiàn)了“和平統(tǒng)一，一國(guó)兩制”的方針，為以和平方式統(tǒng)一臺(tái)灣提供了憲法依據(jù)。

就《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》而言，它的制定是“為了保護(hù)和鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，作為首部涉臺(tái)法律，具有重要意義。就《反分裂國(guó)家法》而言，它的制定是“為了反對(duì)和遏制‘臺(tái)獨(dú)’分裂勢(shì)力分裂國(guó)家，促進(jìn)祖國(guó)和平統(tǒng)一，維護(hù)臺(tái)灣海峽地區(qū)和平穩(wěn)定，維護(hù)國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整，維護(hù)中華民族的根本利益?！痹摲ㄊ悄壳疤幚韮砂蛾P(guān)系的基本法律，它以法律的形式明確肯定了“一個(gè)中國(guó)”原則，體現(xiàn)了堅(jiān)決反對(duì)“臺(tái)獨(dú)”的決心，對(duì)兩岸關(guān)系和平發(fā)展做了概括性規(guī)定，并對(duì)未來兩岸協(xié)商談判做了規(guī)定。該法雖然規(guī)定了“國(guó)家得采取非和平方式及其他必要措施”，但展現(xiàn)出來的是和平姿態(tài)，是一部具體的、實(shí)實(shí)在在的和平法。〔23〕參見許崇德:“《反分裂國(guó)家法》的立法依據(jù)和性質(zhì)探析”，載《中州學(xué)刊》2005年第3期，第123頁(yè)。盡管我們已經(jīng)制定了《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和《反分裂國(guó)家法》，但是不得不說，目前大陸地區(qū)并沒有一部單獨(dú)處理兩岸關(guān)系事務(wù)的能夠全面指導(dǎo)兩岸關(guān)系立法的法律規(guī)范。

總體而言，大陸地區(qū)已經(jīng)形成了以《憲法》為根本準(zhǔn)則，以《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和《反分裂國(guó)家法》為主干，涵蓋行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件、地方規(guī)范性文件、司法解釋等在內(nèi)的涉臺(tái)法律體系。但是，我們必須看到大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系立法的不足，主要體現(xiàn)在:缺少綜合性立法;立法層次不高，內(nèi)容不夠協(xié)調(diào)一致?！?4〕參見陳向聰:“涉臺(tái)法律規(guī)范體系若干問題研究”，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第36頁(yè)。我們還需要進(jìn)一步完善涉及兩岸關(guān)系立法。

(二)臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范

對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律規(guī)范的研究，中國(guó)政法大學(xué)朱維究教授已經(jīng)進(jìn)行了較為系統(tǒng)的探討，朱維究教授認(rèn)為，臺(tái)灣當(dāng)局涉及兩岸關(guān)系的立法大體可分為三個(gè)層次:一是“憲法”增修條文中涉及的兩岸關(guān)系的部分;二是規(guī)范兩岸關(guān)系的基本法規(guī)“臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”(以下簡(jiǎn)稱“兩岸關(guān)系條例”);再有就是大量處理兩岸具體關(guān)系規(guī)范性法律文件。從而得出臺(tái)灣兩岸關(guān)系立法體系比較完備的結(jié)論?！?5〕參見朱維究:“臺(tái)灣當(dāng)局‘涉及兩岸關(guān)系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁(yè)。筆者贊成從三個(gè)層次探討臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系的法律規(guī)范體系。下文將在她的已有研究成果基礎(chǔ)上，做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展研究。

第一個(gè)層次是“中華民國(guó)憲法”、“中華民國(guó)憲法增修條文”、“司法院”大法官涉及兩岸關(guān)系的釋字?，F(xiàn)行于臺(tái)灣的“中華民國(guó)憲法”保持了“一中原則”，它構(gòu)成兩岸之間維系基本的法律聯(lián)系的基礎(chǔ)，大陸方面應(yīng)該對(duì)這部憲法在未來兩岸走向統(tǒng)一進(jìn)程中的地位重新評(píng)估，并對(duì)于其基本價(jià)值進(jìn)行再認(rèn)識(shí)。〔26〕參見李曉兵:“大陸應(yīng)重新認(rèn)識(shí)1946 年憲法的價(jià)值”，http://www．calaw．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=6595，最后訪問時(shí)間:2013年10月15日。上世紀(jì)90年代以來，臺(tái)灣地區(qū)共經(jīng)歷了七次“修憲”，〔27〕參見張博樹:“漫談臺(tái)灣的憲政——臺(tái)灣七次修憲的啟示”，http://www．21ccom．net/articles/zgyj/thyj/article_2010091619000．html，最后訪問時(shí)間:2013年10月15日。這七次“修憲”實(shí)現(xiàn)了“中華民國(guó)憲法”的整合和本土化?！靶迲棥辈捎谩安粍?dòng)文本，以增修條文列其后”的形式，且在條文前明確“憲法”修訂是“因應(yīng)國(guó)家統(tǒng)一之需要”，表明增修條文是臨時(shí)的“特別”“憲法”，效力有時(shí)限且“憲法”本文并未根本失效，為將來臺(tái)灣與大陸實(shí)現(xiàn)某種形式的統(tǒng)一預(yù)留了空間?！?8〕朱維究:“臺(tái)灣當(dāng)局‘涉及兩岸關(guān)系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁(yè)。

臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官享有解釋“憲法”和統(tǒng)一解釋法律之權(quán)，發(fā)揮著憲法審查的功能，大法官釋字具有“憲法效力”，截至目前，大法官作出涉及兩岸關(guān)系的釋字共21號(hào)，〔29〕就對(duì)涉及兩岸關(guān)系的大法官解釋梳理而言，廖元豪、周葉中、祝捷按照時(shí)間先后順序進(jìn)行了梳理，參見廖元豪:“論政治問題理論:論兩岸關(guān)系系憲法定位之可司法性”，載《政大法學(xué)評(píng)論》第71期，轉(zhuǎn)引自周葉中、祝捷:《臺(tái)灣地區(qū)“憲政改革”研究》，香港社會(huì)科學(xué)出版社有限公司2007年6月版，第386頁(yè)。周葉中、祝捷:《臺(tái)灣地區(qū)“憲政改革”研究》，香港社會(huì)科學(xué)出版社有限公司2007年版，第386頁(yè)～395頁(yè)。周葉中、祝捷從“法統(tǒng)”型、權(quán)力型、制度型三個(gè)方面對(duì)涉及兩岸關(guān)系的大法官解釋進(jìn)行了梳理，請(qǐng)參見周葉中、祝捷:“論我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)‘司法院’大法官解釋兩岸關(guān)系的方法”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期，第136～146頁(yè)。李曉兵等從釋字直接涉及兩岸關(guān)系主題、釋字本身基于人民基本權(quán)利和自由、釋字主旨有關(guān)“1946年憲法”三個(gè)方面對(duì)涉及兩岸關(guān)系的大法官解釋進(jìn)行了梳理，參見李曉兵等:《“一國(guó)兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構(gòu)(主題研究報(bào)告)》，澳門理工學(xué)院一國(guó)兩制研究中心出版2011年版，第86～93頁(yè)。涉及兩岸關(guān)系的21號(hào)釋字分別為:大法官釋字第31號(hào)解釋、第85號(hào)解釋、第117號(hào)解釋、第150號(hào)解釋、第242號(hào)解釋、第261號(hào)解釋、第265號(hào)解釋、第328號(hào)解釋、第329號(hào)解釋、第454號(hào)解釋、第467號(hào)解釋、第475號(hào)解釋、第479號(hào)解釋、第481號(hào)解釋、第497號(hào)解釋、第499號(hào)解釋、第558號(hào)解釋、第618號(hào)解釋、第644號(hào)解釋、第711號(hào)解釋、第712號(hào)解釋。這些釋字既有對(duì)“憲法”實(shí)踐本土化的回應(yīng)，也有對(duì)遷臺(tái)后“中華民國(guó)”“法統(tǒng)”的維護(hù)，還有對(duì)兩岸人民利益的保障，從大法官解釋中使用的字眼“國(guó)家遭遇重大變故”、“統(tǒng)一前”、“兩岸分治”等，我們可以看到大法官對(duì)于“一個(gè)中國(guó)”原則的堅(jiān)持。這是兩岸關(guān)系和平發(fā)展進(jìn)程中所應(yīng)該珍視的。

第二個(gè)層次是“兩岸關(guān)系條例”，該條例是依據(jù)“中華民國(guó)憲法增修條文”第11條的規(guī)定制定的，旨在“為確保臺(tái)灣地區(qū)安全與民眾福祉，規(guī)范臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民之往來，并處理衍生之法律事件”?！?0〕“中華民國(guó)憲法增修條文”第11條:自由地區(qū)與大陸地區(qū)間人民權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定。

第三個(gè)層次是臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系的具體立法，主要體現(xiàn)在處理大陸事務(wù)機(jī)構(gòu)的立法、兩岸交流的立法、關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的立法、大陸地區(qū)人民在臺(tái)管理立法、臺(tái)灣“兩岸關(guān)系立法”中的刑民事內(nèi)容、關(guān)于司法互助的立法等方面?！?1〕參見朱維究:“臺(tái)灣當(dāng)局‘涉及兩岸關(guān)系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第415～416頁(yè)。另外，筆者通過搜索臺(tái)灣地區(qū)“法律法源網(wǎng)”，以“兩岸”為檢索字詞，以“法規(guī)名稱”為檢索項(xiàng)目，共搜索到法規(guī)85個(gè);以“大陸”為檢索字詞，以“法規(guī)名稱”為檢索項(xiàng)目，共搜索到法規(guī)542個(gè)，搜索日期為2013年10月15日。臺(tái)灣地區(qū)涉及兩岸關(guān)系的具體立法已經(jīng)非常全面而細(xì)致。

綜上可知，臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)形成了以“憲法”為統(tǒng)領(lǐng)，以大法官“釋憲”制度為保障，以“兩岸關(guān)系條例”為專門綜合性立法，包括處理兩岸關(guān)系具體問題的各種法律規(guī)范性文件在內(nèi)的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系。

(三)溝通兩岸的海峽兩岸協(xié)議

臺(tái)灣當(dāng)局開放臺(tái)灣民眾赴大陸地區(qū)探親后，兩岸民間交流頻繁，但也由此衍生出海上犯罪、偷渡走私、文書查(驗(yàn))證、財(cái)產(chǎn)繼承、婚姻關(guān)系、經(jīng)貿(mào)糾紛等諸多問題。為解決上述因兩岸民間交流而衍生之問題、并兼顧兩岸情勢(shì)，由“行政院”主持民間各界與1991年3月9日正式成立?；鶗?huì)，以協(xié)助臺(tái)灣當(dāng)局處理與大陸地區(qū)相關(guān)的事務(wù)。?；鶗?huì)是依據(jù)“兩岸關(guān)系條例”而成立與運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，以“行政院大陸委員會(huì)”為主管機(jī)關(guān)，接受臺(tái)灣當(dāng)局的委托與授權(quán)處理兩岸事務(wù)，但從性質(zhì)上看，?；鶗?huì)是屬于財(cái)團(tuán)法人，是民間機(jī)構(gòu)。與之相對(duì)應(yīng)的是，大陸地區(qū)于1991年12月16日成立了海協(xié)會(huì)，作為大陸地區(qū)負(fù)責(zé)海峽兩岸交往的機(jī)構(gòu)，海協(xié)會(huì)性質(zhì)上屬于社會(huì)團(tuán)體法人。目前海峽兩岸仍然沒有官方接觸，公權(quán)力尚沒有直接介入到兩岸關(guān)系的處理中，海基會(huì)和海協(xié)會(huì)作為一個(gè)具有民間性質(zhì)但由政府委托執(zhí)行公權(quán)力的機(jī)構(gòu)來發(fā)揮溝通橋梁的作用。

海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)成立后，于1992年3月開展了第一次對(duì)話，主題內(nèi)容為兩岸公證書使用和兩岸掛號(hào)函件遺失查詢及補(bǔ)償業(yè)務(wù)問題，之后開展了一系列對(duì)話，簽訂了一系列協(xié)議?！?2〕參見中共中央臺(tái)灣辦公室、國(guó)務(wù)院臺(tái)灣辦公室網(wǎng)站:http://www．gwytb．gov．cn/lhjl/，最后訪問時(shí)間:2013年10月15日。據(jù)統(tǒng)計(jì)共簽訂了28項(xiàng)海峽兩岸協(xié)議。1992年兩會(huì)在香港舉行會(huì)談時(shí)，達(dá)成了“九二共識(shí)”，其核心內(nèi)容和精神是海峽兩岸均堅(jiān)持一個(gè)中國(guó)原則，“九二共識(shí)”也成為了兩岸關(guān)系和平發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)里程碑。這些商談對(duì)話以及協(xié)議的簽訂，促進(jìn)了兩岸關(guān)系的和平發(fā)展，加強(qiáng)了兩岸人民的交流。

那么，應(yīng)該如何從法律角度看待兩岸協(xié)議呢?其法律性質(zhì)如何界定?其是否具有法律效力?如果有，又如何體現(xiàn)其法律效力?如何看待其在兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中的角色和作用呢?從大陸地區(qū)學(xué)者探究涉臺(tái)法律規(guī)范的文章中來看，學(xué)者多直接把海峽兩岸協(xié)議納入到涉臺(tái)法律體系中去，而不去深入探究?jī)砂豆俜绞跈?quán)的民間性機(jī)構(gòu)簽訂的協(xié)議的性質(zhì)問題。王建源在《兩岸授權(quán)民間團(tuán)體的協(xié)議行為研究》一文中對(duì)該問題做了理論探討，指出兩岸協(xié)議在形式上具有民間性、事務(wù)性、功能性的特點(diǎn)。從批準(zhǔn)適用、轉(zhuǎn)化適用兩種適用方式論證，現(xiàn)階段，在祖國(guó)大陸，兩岸協(xié)議只具有相當(dāng)于部委規(guī)章或最高法院司法解釋的效力。臺(tái)灣當(dāng)局將兩岸協(xié)議定位為“準(zhǔn)國(guó)際條約”、“準(zhǔn)行政協(xié)定”?！?3〕參見王建源:“兩岸授權(quán)民間團(tuán)體的協(xié)議行為研究”，載《臺(tái)灣研究集刊》2005年第2期，第28頁(yè)。筆者認(rèn)為文中以個(gè)別兩岸協(xié)議來論證其在大陸的效力問題并不充分，2008年6月13日簽訂《海峽兩岸關(guān)于大陸居民赴臺(tái)灣旅游協(xié)議》和《海峽兩岸包機(jī)會(huì)談紀(jì)要》以來，其他兩岸協(xié)議均未經(jīng)過批準(zhǔn)適用或者轉(zhuǎn)化適用的途徑。〔34〕海關(guān)總署就《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》發(fā)布了三個(gè)規(guī)范性文件和一個(gè)部門規(guī)章，但這與批準(zhǔn)適用和轉(zhuǎn)化適用方式相去甚遠(yuǎn)。三個(gè)規(guī)范性文件分別為:2010年12月31日發(fā)布的《海關(guān)總署公告2010年第90號(hào)》，2011年6月30日發(fā)布的《海關(guān)總署關(guān)稅司關(guān)于〈海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議〉項(xiàng)下有關(guān)經(jīng)香港中轉(zhuǎn)貨物適用稅率問題的復(fù)函》，2011年8月1日發(fā)布的《海關(guān)總署關(guān)于〈海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議〉貨物貿(mào)易早期收獲計(jì)劃實(shí)施有關(guān)問題的通知》。一個(gè)部門規(guī)章為:2010年12月29日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)〈海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議〉項(xiàng)下進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地管理辦法》。從法律性質(zhì)界定上而言，目前的兩岸協(xié)議大多為團(tuán)體規(guī)定，但是就目前的具體實(shí)施情況而言，兩岸協(xié)議卻實(shí)實(shí)在在發(fā)揮著法律效力，我們只能說兩岸協(xié)議在大陸地區(qū)發(fā)揮著事實(shí)上的法律效力。反觀臺(tái)灣地區(qū)，兩岸協(xié)議均需經(jīng)過行政院核定并函送立法院備案后生效，通過這一方式賦予兩岸協(xié)議的法律效力，進(jìn)而使得兩岸協(xié)議在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施。

那么，如何看待兩岸協(xié)議在兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中的地位呢?筆者以為，兩岸協(xié)議是兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中的橋梁，兩岸協(xié)議解決兩岸關(guān)系和平發(fā)展進(jìn)程中的問題糾紛，運(yùn)用規(guī)則來固化加深兩岸關(guān)系。目前情況下，兩岸協(xié)議是需要通過雙方轉(zhuǎn)化為本區(qū)域內(nèi)的法律規(guī)范才具有法律效力的。

(四)真實(shí)世界中的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系之總體評(píng)價(jià)

兩岸分裂而治的現(xiàn)狀導(dǎo)致了目前兩岸法律事實(shí)上只能各自適用于各自區(qū)域內(nèi)，但是無論是臺(tái)灣還是大陸都不能忽視這一事實(shí)。海協(xié)會(huì)與海基會(huì)簽訂的兩岸協(xié)議在事實(shí)上約束著海峽兩岸，發(fā)揮著溝通連接兩岸的作用。兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系維護(hù)著兩岸人民的交流溝通，各自法律規(guī)范中所體現(xiàn)的“一個(gè)中國(guó)”原則精神也凝聚著兩岸人民。但是應(yīng)該看到的是，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系所缺乏的是一個(gè)兩岸雙方共同認(rèn)可的統(tǒng)率，我們應(yīng)該看到海基會(huì)和海協(xié)會(huì)商談機(jī)制以及雙方簽訂的海峽兩岸協(xié)議的局限性，2000年至2008年臺(tái)灣地區(qū)民進(jìn)黨掌權(quán)，但是兩岸交流遭受嚴(yán)重阻礙。

四、兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的完善

基于上文中對(duì)真實(shí)世界中的兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的分析探討，我們看到了當(dāng)前兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中存在的不足，為了更好地維護(hù)兩岸人民利益和促進(jìn)祖國(guó)統(tǒng)一，我們應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行完善。然而，完善兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系是一個(gè)系統(tǒng)工程，絕非易事，筆者僅從三個(gè)方面以宏觀角度對(duì)其進(jìn)行大略探討。

(一)簽訂和平協(xié)議

有學(xué)者曾經(jīng)提出兩岸簽訂基礎(chǔ)性、綜合性協(xié)議的設(shè)想。如臺(tái)灣學(xué)者張亞中曾經(jīng)提出過“兩岸和平發(fā)展基礎(chǔ)協(xié)定”的設(shè)想，大陸學(xué)者周葉中教授也曾提出過中共十七大報(bào)告所提的海峽兩岸和平協(xié)議是兩岸關(guān)系和平發(fā)展的基礎(chǔ)性規(guī)范。〔35〕參見張亞中:“《兩岸和平發(fā)展基礎(chǔ)協(xié)定》芻議”，載《中國(guó)評(píng)論》，2008年第10期，第32頁(yè)。參見周葉中:“論構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的法律機(jī)制”，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第3期，第55頁(yè)。轉(zhuǎn)引自祝捷:“論兩岸法制的構(gòu)建”，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第94頁(yè)。臺(tái)灣問題是一個(gè)憲法問題，臺(tái)灣問題要從憲法層面來解決?！?6〕參見朱維究:“臺(tái)灣當(dāng)局“涉及兩岸關(guān)系立法”之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁(yè)。參見周葉中:“臺(tái)灣問題的憲法學(xué)思考”，載《法學(xué)》2007年第6期，第89頁(yè)。參見李曉兵:《“一國(guó)兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構(gòu)(專題研究報(bào)告)》，澳門理工學(xué)院一國(guó)兩制研究中心出版2011年版。兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系的完善也需要兩岸憲制性協(xié)議的簽訂，這一表現(xiàn)形式應(yīng)該是和平協(xié)議，進(jìn)而促進(jìn)國(guó)家統(tǒng)一。

然而，如何簽訂和平協(xié)議，如何看待和平協(xié)議卻應(yīng)值得認(rèn)真思考。大陸地區(qū)學(xué)者周葉中、祝捷認(rèn)為，受海峽兩岸委托的海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)通過平等談判來簽訂《海峽兩岸和平協(xié)議》，涉及兩岸政治互信的宣告、兩岸協(xié)商機(jī)制、兩岸協(xié)議、和平協(xié)議簽訂前兩岸協(xié)議的效力、和平協(xié)議簽訂前臺(tái)灣與香港、澳門相互協(xié)議的效力、聯(lián)系機(jī)制、和平協(xié)議的效力、和平協(xié)議的解釋、和平協(xié)議的變更、和平協(xié)議的接受和生效、附件等內(nèi)容?！?7〕參見周葉中、祝捷:“海峽兩岸和平協(xié)議(建議稿)”，載《法學(xué)評(píng)論》2009年第4期，第235頁(yè)。在臺(tái)灣學(xué)者張亞中提出的《兩岸和平發(fā)展基礎(chǔ)協(xié)定》的分析中，他認(rèn)為和平協(xié)定由民間授權(quán)組織?；鶗?huì)和海協(xié)會(huì)簽訂并不合適，而應(yīng)由官方簽署，但是考慮到大陸的接受問題，他主張以“北京中國(guó)”和“臺(tái)北中國(guó)”作為簽署方來簽訂。他認(rèn)為和平協(xié)定為臨時(shí)協(xié)定，并從確定兩岸同屬“整個(gè)中國(guó)”、相互保證不分裂整個(gè)中國(guó)、同意兩岸平等地位、同意不使用武力、同意成立共同體、在國(guó)際組織共同出現(xiàn)、互設(shè)常設(shè)代表處、批準(zhǔn)方式、簽署方名稱等方面對(duì)協(xié)定的條文進(jìn)行了說明。〔38〕參見張亞中:“《兩岸和平發(fā)展基礎(chǔ)協(xié)定》芻議”，載《中國(guó)評(píng)論》2008年第10期，第32頁(yè)。

筆者認(rèn)為，無論是大陸學(xué)者還是臺(tái)灣學(xué)者理論上的探討都具有重要價(jià)值。海協(xié)會(huì)和海基會(huì)可以簽訂一個(gè)對(duì)“一個(gè)中國(guó)”原則予以宣示的和平協(xié)議，將“一個(gè)中國(guó)”原則落實(shí)于法律化文件?！?9〕“九二共識(shí)”只是海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)各自對(duì)“一個(gè)中國(guó)”原則口頭上的表達(dá)。并進(jìn)而通過政治談判，簽訂官方的和平協(xié)議，為在國(guó)家統(tǒng)一前打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。毫無疑問，在兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系中，需要統(tǒng)領(lǐng)性的和平協(xié)議，這一統(tǒng)領(lǐng)性的和平協(xié)議將會(huì)在國(guó)家統(tǒng)一前指導(dǎo)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，也將會(huì)對(duì)國(guó)家統(tǒng)一后的兩岸法律的統(tǒng)合進(jìn)行安排。

(二)進(jìn)一步完善大陸地區(qū)涉臺(tái)法律體系

當(dāng)前大陸地區(qū)涉臺(tái)法律體系已經(jīng)初步形成規(guī)模和體系，但是還有諸多需要完善之處。就目前大陸地區(qū)學(xué)者研究來看，關(guān)于如何完善大陸地區(qū)涉臺(tái)法律體系，已有較為成熟的見解。

周葉中教授認(rèn)為，要以憲法為依據(jù)，建立以《反分裂國(guó)家法》為基本法的大陸版兩岸關(guān)系法制，根據(jù)中央對(duì)臺(tái)工作政策、目前對(duì)臺(tái)工作實(shí)際情況和臺(tái)灣地區(qū)的“法律”狀況，制定專門以處理兩岸關(guān)系為目的的法律，從而將中央的對(duì)臺(tái)政策法律化。〔40〕參見周葉中:“論構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的法律機(jī)制”，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第3期，第11頁(yè)。

杜立夫教授認(rèn)為，《反分裂國(guó)家法》第六條對(duì)發(fā)展兩岸關(guān)系，推動(dòng)兩岸和平發(fā)展做了六方面措施的規(guī)定，具有高度概括性，涵蓋了發(fā)展兩岸關(guān)系的各個(gè)方面，要通過立法的形式予以落實(shí)?！?1〕《反分裂國(guó)家法》第六條:國(guó)家采取下列措施，維護(hù)臺(tái)灣海峽地區(qū)和平穩(wěn)定，發(fā)展兩岸關(guān)系:(一)鼓勵(lì)和推動(dòng)兩岸人員往來，增進(jìn)了解，增強(qiáng)互信;(二)鼓勵(lì)和推動(dòng)兩岸經(jīng)濟(jì)交流與合作，直接通郵通航通商，密切兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系，互利互惠;(三)鼓勵(lì)和推動(dòng)兩岸教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育交流，共同弘揚(yáng)中華文化的優(yōu)秀傳統(tǒng);(四)鼓勵(lì)和推動(dòng)兩岸共同打擊犯罪;(五)鼓勵(lì)和推動(dòng)有利于維護(hù)臺(tái)灣海峽地區(qū)和平穩(wěn)定、發(fā)展兩岸關(guān)系的其他活動(dòng)。國(guó)家依法保護(hù)臺(tái)灣同胞的權(quán)利和利益。而立法落實(shí)又有兩種考慮，一是按照該法第六條所規(guī)定的五個(gè)方面，分別制定相關(guān)法律，如，制定《兩岸人員往來促進(jìn)保護(hù)法》、《兩岸經(jīng)濟(jì)合作促進(jìn)保障法》、《兩岸文化交流促進(jìn)保障法》、《兩岸共同打擊犯罪的決定》、《兩岸友好合作法》;二是制定一部綜合性的規(guī)范兩岸交往關(guān)系推動(dòng)兩岸和平發(fā)展的法律，如《兩岸交往關(guān)系法》或《兩岸和平發(fā)展友好共處法》，用來指導(dǎo)和規(guī)范國(guó)務(wù)院及其各部委制定行政法規(guī)、行政規(guī)章以及副省級(jí)以上的地方人大和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的工作，成為制定相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章的“法源”?！?2〕參見杜立夫:“論兩岸和平發(fā)展的法治化形式”，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第2～3頁(yè)。

陳向聰教授認(rèn)為，要加緊制定《海峽兩岸交往合作法》，它比臺(tái)灣當(dāng)局的“兩岸關(guān)系條例”范圍更加寬泛，既要吸收已有大陸單邊立法的成果，也要注意吸收兩岸半官方達(dá)成的合作協(xié)議的內(nèi)容?！?3〕參見陳向聰:“涉臺(tái)法律規(guī)范體系若干問題研究”，載《海峽法學(xué)》2010年第4期，第37頁(yè)。

綜合上述三位學(xué)者的看法，都提到了要制定專門處理兩岸關(guān)系的綜合性法律，筆者認(rèn)為此舉十分必要。制定這樣一部法律之后，進(jìn)而以此為依據(jù)，進(jìn)一步通過制定相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、其他法律規(guī)范性文件來完善大陸地區(qū)涉及兩岸關(guān)系的法律體系。

(三)加強(qiáng)兩岸協(xié)議的構(gòu)建

當(dāng)前兩岸官方不接觸，而是借助于海協(xié)會(huì)和海基會(huì)這兩個(gè)民間授權(quán)組織來溝通聯(lián)系，海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)簽訂的海峽兩岸協(xié)議在兩岸交流中實(shí)實(shí)在在地發(fā)揮著重要作用，并對(duì)各自區(qū)域內(nèi)形成拘束力?？疾煲呀?jīng)簽訂的兩岸協(xié)議，主要表現(xiàn)在兩岸人員往來、通郵通航通商、經(jīng)濟(jì)往來、共同打擊犯罪和司法互助等方面，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋兩岸關(guān)系的內(nèi)容，因此還有待于海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)進(jìn)一步簽訂兩岸協(xié)議。借鑒學(xué)者提出的兩岸協(xié)議的“造法”功能這一說法，筆者認(rèn)為海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)有必要進(jìn)一步就涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容簽訂相關(guān)協(xié)議，兩岸分別通過轉(zhuǎn)化方式將這一協(xié)議適用于本區(qū)域內(nèi)。〔44〕參見祝捷:“論兩岸法制的建構(gòu)”，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第79頁(yè)。

結(jié) 語

兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系是筆者一種理論上的建構(gòu)，它包含目前各自在本區(qū)域內(nèi)發(fā)揮法律效力的涉及兩岸關(guān)系內(nèi)容的法律規(guī)范，同時(shí)包含解決兩岸交往過程中問題的兩岸協(xié)議，目前它以兩岸關(guān)系和平發(fā)展為關(guān)照，體現(xiàn)出對(duì)“一個(gè)中國(guó)”原則的堅(jiān)持和對(duì)兩岸人民權(quán)益的保障。但它尚缺乏一部統(tǒng)領(lǐng)性的和平協(xié)議?？紤]到未來兩岸統(tǒng)一的進(jìn)程，兩岸官方應(yīng)以極大的智慧和歷史使命感簽訂和平協(xié)議，把兩岸各自對(duì)“一個(gè)中國(guó)”原則的堅(jiān)持予以法律化的共同表達(dá)，指導(dǎo)兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系，進(jìn)而推動(dòng)國(guó)家統(tǒng)一。

伴隨兩岸和平協(xié)議的簽訂、大陸地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)各自涉及兩岸關(guān)系法律規(guī)范的進(jìn)一步完善以及兩岸協(xié)議的進(jìn)一步完善，伴隨兩岸政治平等協(xié)商談判的開展，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系將會(huì)在國(guó)家統(tǒng)一前成為一種實(shí)體上的建構(gòu)。在國(guó)家統(tǒng)一之后，兩岸關(guān)系和平發(fā)展法律體系將會(huì)經(jīng)過政治談判的合理安排，轉(zhuǎn)化為國(guó)家統(tǒng)一后協(xié)調(diào)兩岸關(guān)系發(fā)展的法律體系。