王熠玨

語(yǔ)言給思想穿上衣服……從這種衣服的外邊形式人們不能推斷出它所遮蓋的思想的形式;因?yàn)檫@件衣服的外表形式是按照完全不同的目的制作的，而不是為了讓人們看清楚這個(gè)身體的形式。達(dá)至日常語(yǔ)言理解的那些隱而未宣的約定是極其復(fù)雜的。

——維特根斯坦〔1〕維特根斯坦語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自韓林合:《〈邏輯哲學(xué)記〉研究》，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第362頁(yè)。

縱觀罪刑法定原則的發(fā)展史，它的思想源初于1215年英國(guó)《自由大憲章》第39條，在理論上，貝卡利亞在汲取前人思想的基礎(chǔ)上第一次對(duì)罪刑法定的內(nèi)容作了系統(tǒng)界說(shuō)，隨后被譽(yù)為近代刑法之父的費(fèi)爾巴哈第一次用拉丁文對(duì)罪刑法定原則給予明確而經(jīng)典的表述;在立法上，該原則首先被納入奧地利1787年刑法典〔2〕參見(jiàn)［英］哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第212、251頁(yè)。，并為法國(guó)1789年的《人權(quán)宣言》所吸納，此后在《人權(quán)宣言》的指導(dǎo)下，1810年《法國(guó)刑法典》第4條對(duì)其予以規(guī)定。經(jīng)過(guò)不斷地試錯(cuò)與進(jìn)化，罪刑法定原則被視為保障人權(quán)的鐵則、刑事法治的同義語(yǔ)，作為刑事領(lǐng)域的自由技術(shù)溝通著刑法與自由之間的橋梁，憑摧枯拉朽之勢(shì)席卷了整個(gè)世界，甚至成為《世界人權(quán)宣言》等國(guó)際公約的內(nèi)容而被多次重申和確認(rèn)。對(duì)于向法治道路蹣跚邁進(jìn)的中國(guó)而言，罪刑法定是不可回避的話題，因?yàn)樗闹既りP(guān)涉著現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)人自由如何實(shí)現(xiàn)等宏大敘事。關(guān)于中國(guó)古代是否存在罪刑法定原則?前人及時(shí)賢對(duì)中國(guó)古代是否存在罪刑法定原則的觀點(diǎn)大致分為肯定說(shuō)、否定說(shuō)和其他說(shuō)〔3〕介于肯定說(shuō)與否定說(shuō)之間的觀點(diǎn)中，舉其要者，主要包括自相矛盾說(shuō)、矛盾統(tǒng)一說(shuō)、和合說(shuō)、分層說(shuō)以及主義與原則區(qū)別說(shuō)。，為我們認(rèn)識(shí)古代的罪刑關(guān)系提供了多維視角。持肯定說(shuō)者大都從中國(guó)古代成文法入手，在各種律令典章、史書(shū)古籍中尋找罪行法定的痕跡，引經(jīng)據(jù)典地論證其在中國(guó)古代的千年沉浮。持否定說(shuō)者則以中國(guó)古代法中的比附援引和皇權(quán)擅斷等現(xiàn)象為論據(jù)，指出中國(guó)古代的罪刑法定與西方罪刑法定原則存在形似神異的本質(zhì)區(qū)別。通過(guò)爬梳，肯定說(shuō)與否定說(shuō)都能在中國(guó)古代存在罪刑法定規(guī)定上達(dá)成共識(shí)，雙方立場(chǎng)的分野在于中國(guó)古代的罪刑法定是否承載了限制權(quán)力、保障個(gè)人自由的精神內(nèi)涵。我們認(rèn)同否定說(shuō)的結(jié)論，但對(duì)其中批判比附援引和皇權(quán)專(zhuān)制的觀點(diǎn)持保留意見(jiàn)。

一、傳統(tǒng)尋蹤:厘清中國(guó)古代罪刑法定變遷中的困惑

學(xué)術(shù)的“前見(jiàn)”是思想的基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)“偏見(jiàn)”是思想的毒素。〔4〕參見(jiàn)齊延平:《自由大憲章研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第1頁(yè)。我們對(duì)中國(guó)古代是否存在“罪刑法定”的追問(wèn)，厘清其中的困惑不能單純以西方的概念范疇為質(zhì)料，以現(xiàn)代價(jià)值觀為導(dǎo)向，以我們受過(guò)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練為方法打磨而成的“棱鏡”去研究，否則只能是“為賦新詞強(qiáng)說(shuō)愁”，易陷入非此即彼的窠臼。

(一)困惑一:被冷遇與誤讀的比附援引

吸納西方罪刑法定主義，刪除比附可謂是彰顯清末修律的重大變革之一，修律大臣沈家本更是撰《斷罪無(wú)正條》長(zhǎng)文以論證中國(guó)古代本有罪刑法定的傳統(tǒng)，抨擊比附之弊來(lái)為改革聲張。在沈氏影響下，比附與罪刑法定從此幾乎成為絕緣的概念，傳統(tǒng)中國(guó)的司法性質(zhì)也陷入了法定與非法定的爭(zhēng)論窠臼之中。比附是否與罪刑法定相悖?爾后學(xué)者們?cè)谟懻摃r(shí)都陷入了“輕重相舉/比附援引=類(lèi)推適用=罪刑擅斷=違反罪刑法定”的簡(jiǎn)單的單線模式之中。易言之，仍未“超越沈家本的時(shí)代約束”?！?〕參見(jiàn)陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第6頁(yè)。否定論者紛紛將比附援引作為中國(guó)古代法的詬病之處，視為罪刑法定原則在中國(guó)形成的客觀障礙，從學(xué)理和實(shí)踐方面對(duì)其進(jìn)行抨擊。近來(lái)一些學(xué)者開(kāi)始理性地探索比附援引的價(jià)值意義，出現(xiàn)一些為比附正名的文章，雖然數(shù)量不多，確猶如銅山東崩，洛鐘西應(yīng)，震動(dòng)遐邇。

第一，比附援引是一種傳統(tǒng)的方法論。實(shí)際上，中國(guó)的傳統(tǒng)邏輯，主導(dǎo)的推理類(lèi)型乃推類(lèi)，中國(guó)人喜歡從一個(gè)事象向次一事象因果關(guān)系或理由歸結(jié)之關(guān)系去追究的思維方法?！?〕參見(jiàn)［日］中村元:《中國(guó)人之思維方法》，徐復(fù)觀譯，臺(tái)灣學(xué)生書(shū)局1991年版，第43頁(yè)。正如李賢中指出“在中國(guó)哲學(xué)的推理思維方式中，有相當(dāng)多的部分藉著‘體證’而非‘論證’，‘論證’重在分析思辨，以及藉由推理形式規(guī)則保證推論的正確性。而‘體證’重在身體力行的實(shí)踐，是在活動(dòng)，變化中感應(yīng)著同一主體的彼端……其推理的方式也就以‘推類(lèi)’為主”〔7〕李賢中:“中國(guó)哲學(xué)中‘推理’思維的特性”，《哲學(xué)與文化》2003年第355期，第156頁(yè)。，胡適亦認(rèn)為中國(guó)邏輯“有學(xué)理的基礎(chǔ)，確沒(méi)有形式的累贅”〔8〕胡適:《胡適文集》(卷六)，北京大學(xué)出版社1998年版，第307頁(yè)。。是故中國(guó)傳統(tǒng)邏輯的特點(diǎn)沒(méi)有形式上的具體要求，更加強(qiáng)調(diào)的是實(shí)踐上的經(jīng)驗(yàn)，這與比附有異曲同工之妙，比附可視為中國(guó)傳統(tǒng)邏輯思維的體現(xiàn)。若以現(xiàn)代的眼光來(lái)看，比附易成為罪刑擅斷的工具，例如文字獄中，比附或許有助紂為虐之嫌，但究其本源，傳統(tǒng)法律作為君主之命令，即使不借助比附，仍得以其他形式追究思想犯。〔9〕參見(jiàn)陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第95頁(yè)。所以，以今人之心度古人之思腹乃是學(xué)術(shù)上的不智。

第二，比附援引是一種量刑的司法技藝。如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會(huì)怎樣把它弄平呢?很簡(jiǎn)單，法官必須像立法者們那樣去做。一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平?！?0〕參見(jiàn)［英］丹寧:《法律的訓(xùn)誡》，群眾出版社1985年版，第10頁(yè)。有學(xué)者主張“超越沈家本時(shí)代的約束”，認(rèn)為比附乃緩和絕對(duì)確定法定刑的僵硬性，其更接近于西方法官用法律解釋的方法所進(jìn)行的量刑，但對(duì)其有所制約，以“上請(qǐng)”的程序來(lái)防止法官的擅斷，是很合理的法律制度。只是在從絕對(duì)確定法定刑向相對(duì)確定法定刑的轉(zhuǎn)變中，比附才與罪刑法定產(chǎn)生矛盾?！?1〕［德］陶安(Arnd Helmut Hafner):“‘比附’與‘類(lèi)推’:超越沈家本的時(shí)代約束”，載《沈家本與中國(guó)法律文化國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》(下冊(cè))(浙江，2013年10月)，第462頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第5頁(yè)。

第三，中國(guó)傳統(tǒng)立法采取客觀具體主義和絕對(duì)法定刑主義是比附存在的客觀原因。比附為何是傳統(tǒng)法中的一項(xiàng)通行性規(guī)則?平允而論，是源于傳統(tǒng)立法特征與傳統(tǒng)觀念之間難以調(diào)和的緊張關(guān)系。我國(guó)傳統(tǒng)立法的客觀具體的罪狀〔12〕以殺人罪為例(見(jiàn)《大清律例》)，就有故殺、謀殺、誤殺、過(guò)失殺、斗(毆)殺、戲殺六種基本形式。難以包羅世間萬(wàn)象，絕對(duì)確定的法定刑更使法律后果毫無(wú)彈性可言，可傳統(tǒng)觀念又要求司法斷案應(yīng)當(dāng)“引斷允協(xié)”“情罪相符”，即追求個(gè)案公允，致使立法與司法之間的南轅北轍可見(jiàn)一斑。“當(dāng)年，語(yǔ)詞的精確是至高無(wú)上的法寶，每一次失足都可能喪命……”〔13〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1978年版，第61頁(yè)。，然而人類(lèi)深謀遠(yuǎn)慮的程度和文字論理的能力不足以替一個(gè)廣大社會(huì)的錯(cuò)綜復(fù)雜情況作詳盡的規(guī)定?！?4〕參見(jiàn)［美］伯爾曼:《美國(guó)法律講話》，陳若桓譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1988年版，第22頁(yè)。法律的具體性與其所涵攝的范圍恰成反比，法律越細(xì)化，其運(yùn)用的范圍就越小，司法者在“斷罪引律”時(shí)既要面對(duì)“律例有限，情偽無(wú)窮”的具體問(wèn)題，又要面臨絕對(duì)法定刑與實(shí)質(zhì)正義間的吊詭，此時(shí)需要比附援引來(lái)指引司法者尋找恰當(dāng)?shù)囊?guī)則，惟其如此，才能調(diào)和當(dāng)時(shí)的司法困境。

第四，比附不同于一般的類(lèi)推(尋求最相似的規(guī)則)，它更是一種發(fā)現(xiàn)、論證罰則的手段，有很強(qiáng)的創(chuàng)造性。它以“事理相同”與“情罪一致”作為相似性的基準(zhǔn)，在傳統(tǒng)立法技術(shù)無(wú)法取得突破的情況下，得以去發(fā)現(xiàn)、論證法條與罰則。是故，我們不能武斷地將比附貼上“罪刑擅斷”的標(biāo)簽，比附的應(yīng)用也是一種依法裁判的表現(xiàn)，它基于司法者的經(jīng)驗(yàn)，有其自身的適用準(zhǔn)則?！霸S多學(xué)者都認(rèn)為清代司法中的比附是任意比附、任情擅斷，其實(shí)不然。清代司法中的比附有著嚴(yán)謹(jǐn)且嚴(yán)格的法理，必須按法理比附，否則到上級(jí)審轉(zhuǎn)復(fù)核時(shí)會(huì)被駁案。之所以會(huì)出現(xiàn)任情輕重的情況，那只不過(guò)是比附的流弊而已?！薄?5〕黃延廷:“清代比附的法理探討”，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2009年第11期，第47頁(yè)。

卒之，比附援引遭受了長(zhǎng)久以來(lái)的冷遇與誤讀，它不是傳統(tǒng)法制中客觀的必要存在，而是放縱壞人的遮羞布，不是實(shí)質(zhì)正義的試金石，而是魑魅魍魎的避難所。誠(chéng)如考夫曼所言，法是當(dāng)為與存在的對(duì)應(yīng)(Kaufmann)，法律發(fā)現(xiàn)實(shí)際上是在規(guī)則與事實(shí)間“目光往返流盼”的“不斷交互作用”的過(guò)程(Engisch)?！?6〕參見(jiàn)［德］亞圖·考夫曼:《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第41、103 頁(yè)。而比附的價(jià)值就在于為規(guī)則與事實(shí)之間提供耦合的路徑。比附援引最終奏響的往往不是邁進(jìn)罪刑擅斷的喪鐘，而有可能是調(diào)和當(dāng)時(shí)司法困境的變奏曲。

(二)困惑二:被歧視與曲解的皇權(quán)專(zhuān)制

人們一直“將權(quán)威和規(guī)則看得不是極美，便是極丑。其實(shí)美的是人們向往理想而產(chǎn)生的幻覺(jué)，丑的是他們揣摩現(xiàn)實(shí)而獲得的浮象，二者都太極端，不合事實(shí)。事實(shí)可能處于兩極之間，但是中庸的事物都不易造成鮮明深刻的印象”〔17〕張偉仁:“傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)行法制——‘為什么要學(xué)中國(guó)法制史’——解”，載臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院主編:《臺(tái)大法學(xué)論叢》第17卷(1)，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院1987年版，第3頁(yè)。?；蕶?quán)專(zhuān)制常被作為法制闕如時(shí)代中的內(nèi)在痼疾而飽受學(xué)者們質(zhì)疑和詰難，我們總將中國(guó)數(shù)千年來(lái)的專(zhuān)制統(tǒng)治視為揮之不去的精神幽靈，認(rèn)為皇權(quán)專(zhuān)制窒息了罪刑法定司法化的生長(zhǎng)。雖然從法治的視角看去，中國(guó)古代的刑事司法遠(yuǎn)非一副賞心悅目的山水畫(huà)，但是將皇權(quán)專(zhuān)制=皇權(quán)擅斷=違反罪刑法定原則的推理豈非過(guò)于簡(jiǎn)單?任何一種法律制度的進(jìn)化過(guò)程并非遵循某種線性的因果鏈條，問(wèn)題或許可以轉(zhuǎn)化成為:傳統(tǒng)中國(guó)在法律適用的過(guò)程中，皇帝如何擅權(quán)?皇帝罪刑擅斷的幾率是否很高?被擅斷的案件的范圍、數(shù)量?皇帝擅斷的程度是什么，是否存在其制約因素?皇帝擅權(quán)就一定沒(méi)有罪刑法定?

首先，絕對(duì)君權(quán)只是專(zhuān)制者昔日夢(mèng)囈和古老暢想。在中國(guó)的帝制社會(huì)中，與皇權(quán)統(tǒng)治相制衡的是朝野朋黨與地方官權(quán)。一方面，朋黨現(xiàn)象在帝制社會(huì)屢禁不止，是皇權(quán)統(tǒng)治的離心力。無(wú)論是皇室之內(nèi)，還是君臣之間都相互提防著，皇權(quán)總是面臨著禍起蕭墻、變生肘腋、神器易主的威脅。另一方面，封建與專(zhuān)制是截然相反的兩種社會(huì)狀態(tài)，“封建”更側(cè)重表達(dá)的是地方的分權(quán)割據(jù)而不是中央的集權(quán)專(zhuān)制，易言之，封建表達(dá)的是地方自治，專(zhuān)制表達(dá)的才是中央的統(tǒng)治。封建的前提是天子不理俗務(wù)，君主是通過(guò)吏來(lái)治理國(guó)家的，而對(duì)吏權(quán)的控制就成為了帝國(guó)統(tǒng)治成敗的關(guān)鍵，君主專(zhuān)制的原因在某種意義上來(lái)說(shuō)正是源于地方的封建自治。所以，君主專(zhuān)制是封建社會(huì)的歷史背景下的必然結(jié)果，“封建”與“專(zhuān)制”是一對(duì)相互制衡的存在?；实叟c其說(shuō)是具體的人，不如說(shuō)是一種制度，一種既受朝野朋黨制約，又受地方自治牽制的制度。

其次，皇權(quán)專(zhuān)制不是中國(guó)傳統(tǒng)法中罪刑法定原則的缺位的主要原因。西方最初祭出罪刑法定的法寶是為了平衡王與貴族之間的權(quán)力，自由大憲章是起義和反叛的結(jié)果，遭受過(guò)度壓榨的貴族們并沒(méi)有改變歷史、創(chuàng)制新制的宏愿，他們的反叛意識(shí)不過(guò)是對(duì)失去利益、財(cái)富、社會(huì)地位的條件反射、本能反應(yīng)罷了。他們出于私利的行為卻在客觀上成就了歷史的豐碑?！?8〕參見(jiàn)齊延平:《自由大憲章研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第138～139頁(yè)。所以，自由大憲章并非一開(kāi)始就是自由的圭臬，重要的是后來(lái)的歷史。自由大憲章不是經(jīng)歷一條單一的從確立到實(shí)施的演進(jìn)路線，而是歷經(jīng)無(wú)數(shù)次的確認(rèn)、援引、論爭(zhēng)、解釋后才已然打磨成罪刑法定原則自由精神的依歸。從這個(gè)角度來(lái)審視中國(guó)，可以發(fā)現(xiàn)中西罪刑法定萌芽時(shí)都存在權(quán)力制衡的背景，區(qū)別在于之后是否向罪刑法定這個(gè)術(shù)語(yǔ)中賦予自由、人權(quán)等的精神內(nèi)涵。中國(guó)自清末以來(lái)的罪刑法定歷程也是經(jīng)過(guò)了歷史風(fēng)雨的潤(rùn)澤和政治之火的試煉，罪刑法定原則在中西方的命運(yùn)是相似的，只是發(fā)展的時(shí)間維度相異而已。

再次，皇帝擅權(quán)不是常態(tài)且并非不受限制。在傳統(tǒng)帝制時(shí)期，君主之命即有法律之效力，歷朝歷代中君主干預(yù)司法裁判之例并不鮮見(jiàn)。但這并非一種常態(tài)，更多的是，即使君主位于傳統(tǒng)審轉(zhuǎn)制度的最高點(diǎn)，其更多的也僅僅是種形式上的責(zé)任。〔19〕參見(jiàn)陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第25～26頁(yè)。皇帝在審轉(zhuǎn)制度中更多時(shí)候履行的是一種行政審批的職能，并非總是以一個(gè)破壞者的身份改變司法官已嚴(yán)格按律裁判了的案件。有學(xué)者甚至認(rèn)為“皇帝的一個(gè)功能在于自由地改變官吏們嚴(yán)格依照成文法做成的判決原案，以超越凌駕一切法律之上的方法來(lái)求得實(shí)質(zhì)上的衡平……制度本身一開(kāi)始就期待著皇帝發(fā)揮彌補(bǔ)成文法缺欠的積極作用”?！?0〕［日］寺田浩明:“日本的清代司法制度研究與對(duì)‘法’的理解”，載滋賀秀三、寺田浩明、岸本美緒、夫馬進(jìn)主編:《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第119頁(yè)。將皇帝擅權(quán)予以積極肯定的觀點(diǎn)雖有偏激，但從另一角度也預(yù)示著皇帝擅權(quán)的結(jié)果并非全是使無(wú)辜者身陷囹圄。此外，從《大明律》起，增加了君主對(duì)個(gè)案的裁判不得作為以后裁判法源的規(guī)定?！?1〕參見(jiàn)陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第18頁(yè)。傳統(tǒng)法具有“命令”之性質(zhì)，君主的意志當(dāng)然不乏法律的效力，但對(duì)個(gè)案的裁斷有臨時(shí)性和特殊性，與法的安定性可能存在沖突，于此情況下，排除其作為將來(lái)法源的可能性，具有合理性?！?2〕參見(jiàn)(清)薛允升著述，黃靜嘉編校:《讀例存疑重刊本》(第5冊(cè))，成文出版社1970年版，第1277頁(yè)。

申言之，我國(guó)學(xué)者在界定罪刑法定的含義時(shí)，曾經(jīng)把罪刑法定區(qū)分為觀念意義上的罪刑法定、原則意義上的罪刑法定、制度意義上的罪刑法定與司法運(yùn)作上的罪刑法定。〔23〕參見(jiàn)宗建文:“罪刑法定含義溯源”，載《法律科學(xué)》1995年第3期，第42頁(yè)。這一區(qū)分具有積極意義，因而值得肯定。“觀念意義上的罪刑法定是罪刑法定之形而上，指蘊(yùn)含在罪刑法定之中的價(jià)值內(nèi)容，可以稱(chēng)之為‘道’。原則、制度與司法運(yùn)作上的罪刑法定是罪刑法定之形而下，指罪刑法定的制度保證，可以稱(chēng)之為‘器’?！薄?4〕陳興良:“罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)”，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第42頁(yè)?；蕶?quán)專(zhuān)制是當(dāng)時(shí)存在的歷史必然，且皇權(quán)同樣受諸多因素的制約，皇帝擅權(quán)更非一種常態(tài)，因而它影響或制約的僅是作為“器”意義上的罪刑法定，我國(guó)傳統(tǒng)法中輕“道”而重“器”，真正缺失的恰是觀念意義上的罪刑法定。

二、探幽分微:省思中國(guó)古代不存在罪刑法定的原因

古今的意義場(chǎng)域有所區(qū)別，同一語(yǔ)詞所指代的意思也不盡相同。法學(xué)研究需要對(duì)整個(gè)歷史的觀念性與社會(huì)性材料進(jìn)行整合，從中挖掘且遵循法制進(jìn)化的規(guī)律。〔25〕參見(jiàn)于浩:“多維視角下中國(guó)法制與法學(xué)發(fā)展面臨的三重矛盾”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期，第66頁(yè)。不可否認(rèn)，如果撇開(kāi)中國(guó)的政治歷史背景，語(yǔ)詞上的罪刑法定是存在的，以“斷罪引律令”為代表的傳統(tǒng)法的確是罪刑法定化的傾向，不過(guò)由于它強(qiáng)調(diào)的是君主對(duì)司法的控制，“故傳統(tǒng)的罪刑法定化關(guān)注的是‘此罪∕罰’與‘彼罪∕罰’的區(qū)別，這與近代意義上罪刑法定以保障人權(quán)為基石，并發(fā)展出系統(tǒng)的犯罪成立要素理論，側(cè)重“有罪”與“無(wú)罪”的判斷，有著相當(dāng)?shù)牟煌??！薄?6〕陳新宇:《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第133頁(yè)。可見(jiàn)，語(yǔ)詞上的“罪刑法定”并非真正的罪刑法定原則，作為刑事領(lǐng)域“自由”技術(shù)的罪刑法定，其旨趣必須承載著一定的精神內(nèi)涵，價(jià)值沖突才是真正破解中國(guó)傳統(tǒng)法不存在罪行法定原則的迷思之所在。

(一)刑事契約觀念的缺位

如今，雖然民事契約觀念已被廣為接受，刑事契約的觀念卻缺乏認(rèn)知。刑事古典學(xué)派認(rèn)為刑罰權(quán)是公民與國(guó)家基于社會(huì)契約的讓與，這份自由的讓與只要足以夠國(guó)家保護(hù)自己就行，故刑罰越公正，君主為臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由就越多。刑法作為公法的一個(gè)分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過(guò)怎樣的程序加以認(rèn)定。刑法的主要作用是衡量和確認(rèn)國(guó)家和個(gè)人之間的“契約”是否被嚴(yán)格遵守，罪刑法定原則正好體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合理實(shí)施刑罰權(quán)向人們做出的莊嚴(yán)承諾，契約化的刑法可以有效地防止國(guó)家刑罰權(quán)的過(guò)度膨脹，避免彌散化的懲罰，使人們不必生活在害怕遭受突如其來(lái)的刑事打擊的憂慮中，由此而與法治的可預(yù)期性與連續(xù)性的要求相吻合，為個(gè)體自由的實(shí)現(xiàn)提供基本的法安定性保障。市民社會(huì)的發(fā)展與民族國(guó)家的興起是研究“國(guó)家—個(gè)體”關(guān)系的兩種進(jìn)路:一是著眼于個(gè)人權(quán)利的市民社會(huì)進(jìn)路，二是強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)威和社會(huì)控制的民族國(guó)家進(jìn)路?！?7〕勞東燕:《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第2～3頁(yè)。西方有較為發(fā)達(dá)的市民社會(huì)傳統(tǒng)，刑事契約的觀念有其萌芽的社會(huì)土壤。相比之下，中國(guó)古代民眾追求的最高境界是國(guó)泰民安、老有所養(yǎng)、幼有所依的和諧生活，是“采菊東籬下，悠然見(jiàn)南山”般安逸舒適的詩(shī)文社會(huì)。人們希望看到的、得到的是皇恩浩蕩、父母官的體恤愛(ài)民，而不是君臣平等和官民平等，〔28〕彭鳳蓮:《中國(guó)罪刑法定原則的百年變遷研究》，中國(guó)公安大學(xué)出版社2007年版，第101頁(yè)。在公法領(lǐng)域，個(gè)體只作為國(guó)家的臣民存在而不具有相對(duì)于國(guó)家而言的主體性地位。并且民族國(guó)家的構(gòu)建是支配與主宰近代中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程的主流意識(shí)形態(tài)，由國(guó)家主導(dǎo)、自上而下的法制變革模式在客觀上約束了個(gè)體自由的實(shí)現(xiàn)。在一個(gè)國(guó)家話語(yǔ)為主導(dǎo)的干預(yù)型國(guó)家內(nèi)，國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)長(zhǎng)驅(qū)直入，“它并不踐踏人的意志，但它軟化、馴服和操縱人的意志。它不強(qiáng)迫人的行動(dòng)但不斷妨礙人的行動(dòng)。它什么也不破壞，只是阻止新生事物。它不實(shí)行暴政，但限制和壓制人，使人精神頹廢、意志消沉和麻木不仁，最終使全體人民變成一群膽小而任勞任怨的小動(dòng)物，而政府則是牧人。”〔29〕See Alex De Tocqueville，Democracy in America Vol．Ⅱ，(Vintage Books 1976)319．正是刑事契約觀念的缺位，使得彌散化懲罰有時(shí)如幽靈般纏繞著中國(guó)社會(huì)，阻礙觀念意義上的罪刑法定的萌芽。

(二)理性主義的膨脹

英國(guó)學(xué)者哈耶克把自由區(qū)分為兩種不同的傳統(tǒng):一種是英式的以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)，相信漸進(jìn)的改良，認(rèn)為社會(huì)的自發(fā)擴(kuò)展秩序是經(jīng)由不斷試錯(cuò)和進(jìn)化生成的，他們崇尚法治之下的自由;另一種是歐陸的以建構(gòu)理性論為基礎(chǔ)，它認(rèn)為所有社會(huì)與文化現(xiàn)象都是人主觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，并相信人們能夠憑借自己的理性，建構(gòu)一個(gè)美麗新世界?！?0〕參見(jiàn)［英］哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第61～62頁(yè)。前者類(lèi)似于一種不受他人干涉的消極自由，而后者主要是指?jìng)€(gè)人自我做主的積極自由。作為刑事領(lǐng)域彰顯法治精神的罪刑法定原則，其強(qiáng)調(diào)和關(guān)注的應(yīng)是一種免強(qiáng)制的消極自由，因?yàn)橹鲝垺白晕覍?shí)現(xiàn)”的積極自由的政治理論往往認(rèn)為，國(guó)家可基于某些大眾自己無(wú)法看到的“好處”的緣故而對(duì)某些領(lǐng)域施以強(qiáng)制力，因?yàn)檫@種“仁心善意”的強(qiáng)制因基于公意而不被認(rèn)為是自由的反面。〔31〕參見(jiàn)勞東燕:《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第83頁(yè)。但公意與個(gè)體利益不總是相一致的，還有與個(gè)人意志所代表的自由相沖突的時(shí)候，若個(gè)體利益(權(quán)利)的實(shí)現(xiàn)需依賴(lài)于國(guó)家的積極作為而非消極的不作為時(shí)，則個(gè)體利益(權(quán)利)因處于國(guó)家權(quán)力的籠罩下而得不到實(shí)質(zhì)的保障。中國(guó)的傳統(tǒng)思維使人們更傾向于接受歐陸的建構(gòu)理性自由觀，在《孟子·盡心上》中所言“盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣。存其心，養(yǎng)其性，所以天下事也?！痹谶@，孟子認(rèn)為“心”是人的一種本能，若能發(fā)揮到極致，就可以洞悉人性，繼而理解天意。在荀子看來(lái)，理智是導(dǎo)人向上的內(nèi)在源泉。人之所以可以從善棄惡完全是因?yàn)椤靶牡睦碇c道德功能”，到了宋明程朱理學(xué)更是強(qiáng)調(diào)心智的作用?！?2〕參見(jiàn)羅翔:《沖出困境中的罪刑法定原則》，中國(guó)法制出版社2007年版，第152頁(yè)。此外，相傳嚴(yán)復(fù)當(dāng)年翻譯密爾的《論自由》時(shí)，對(duì)于“Liberity”找不到對(duì)應(yīng)的中文詞匯，后來(lái)偶然想起柳宗元的《酬曹侍御過(guò)象縣見(jiàn)寄》〔33〕《酬曹侍御過(guò)象縣見(jiàn)寄》:破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟。春風(fēng)無(wú)限瀟湘意，欲采蘋(píng)花不自由。，于是禁不住感嘆:所謂自由，正此意也。但需注意的是，這里的自由是一種無(wú)拘無(wú)束，舒心暢快的感受，相當(dāng)于積極自由，但不是體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力限制的那種消極自由?！?4〕參見(jiàn)林毓生:《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1996年版，第287頁(yè)。故而，受中國(guó)傳統(tǒng)文化影響而選擇的理性主義自由觀，與罪刑法定所強(qiáng)調(diào)的經(jīng)驗(yàn)主義自由觀有本質(zhì)的不同。

近代法律變革的模式有兩種:一種是以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的英國(guó)模式，他們珍視傳統(tǒng)而不抱守殘缺，循序漸進(jìn)而不急于求成，以溫和的政治改革為過(guò)渡，以繼承傳統(tǒng)法為己任;另一種是以理性為基礎(chǔ)的法國(guó)模式，他們以流血的政治革命為先導(dǎo)，以理性構(gòu)建法律為依歸。英國(guó)模式是在過(guò)去與未來(lái)之間架一座橋梁，而法國(guó)模式是在傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間劃一道界限。清末中國(guó)的法制改革無(wú)疑走上的是法國(guó)模式，隨著社會(huì)達(dá)爾文主義風(fēng)靡中國(guó)，成為維新志士們反傳統(tǒng)的利器，它在清末長(zhǎng)期的禮法之爭(zhēng)中畫(huà)上了標(biāo)志性的符號(hào)，將中國(guó)傳統(tǒng)評(píng)定為競(jìng)爭(zhēng)中的劣者、敗者，“西上中下”觀由此形成，這種與傳統(tǒng)徹底決裂的態(tài)度到了五四運(yùn)動(dòng)時(shí)已到了無(wú)以復(fù)加的地步。當(dāng)然，“這一認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)換，也許是由那種具有“革命性”的思想因子所引發(fā)的，但是這種轉(zhuǎn)換本身卻并不是以革命的方式在頃刻之間實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樗枰氖且环N在各種不同的有關(guān)“中國(guó)法律理想圖景”的方案中經(jīng)由反復(fù)討論而達(dá)成某種“重疊共識(shí)”的過(guò)程，〔35〕參見(jiàn)鄧正來(lái):《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第6頁(yè)。中國(guó)百余年來(lái)的法治改革代表的是單純走向理性化治理的努力，這種改革思路蘊(yùn)含著“復(fù)制型法治”僅注重法治象征性效果的危機(jī)，理性主義的過(guò)度膨脹極易趨向權(quán)威主義，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致社會(huì)陷入混亂。雖然理性化治理本身并不會(huì)影響個(gè)體自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于這種理性化治理本身的目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由還是維護(hù)某種政治勢(shì)力的統(tǒng)治秩序，〔36〕參見(jiàn)于浩、陳肇新:“以法治的名義——評(píng)《罪刑法定本土化的法治敘事》”，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第4期，第76～77頁(yè)。但對(duì)于以“救亡圖存”與“富民強(qiáng)國(guó)”的現(xiàn)代化情結(jié)作為主題的近代中國(guó)而言，在民族國(guó)家的理性化治理道路上選擇維護(hù)統(tǒng)治秩序而壓制個(gè)體自由無(wú)疑是當(dāng)時(shí)國(guó)家主義話語(yǔ)甚囂塵上的邏輯結(jié)果。

(三)人性至善的堅(jiān)守

西方的主流觀念是主張人性本惡，主要源于基督教的原罪觀，即人自出生之日起就負(fù)有原罪，成長(zhǎng)生活中的修行是一種自我贖罪，限制統(tǒng)治者權(quán)力的要求正是基于這種對(duì)世俗中的一切人都不信任的觀念，只有上帝才是至善的完人。洛克認(rèn)為人類(lèi)本生活在自然狀態(tài)中，除自然法外，不受任何約束。然而人與人基于利益沖突使社會(huì)陷入了戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，為了結(jié)束這樣朝不保夕的危險(xiǎn)狀態(tài)，人們自愿通過(guò)社會(huì)契約建立社會(huì)，讓凌駕于個(gè)人之上的公共權(quán)威來(lái)調(diào)和爭(zhēng)端。但權(quán)力具有一種天然的擴(kuò)張性，就像霍布斯所言的利維坦具有吞噬一切的功能，因而這樣的權(quán)威形成之后往往會(huì)出現(xiàn)異化，這就是人性趨惡的結(jié)果，所以洛克認(rèn)為政府不過(guò)是一種“必要的惡”。詩(shī)人約翰·米爾頓有言:“國(guó)王和行政首長(zhǎng)，他們既然是人，就可能犯罪過(guò)，因此他們必須受制于人民所制定的法律管制之下?！薄?7〕［美］博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第7～9頁(yè)。中國(guó)古代曾存在過(guò)人性善和人性惡的爭(zhēng)論，不過(guò)在政治倫理學(xué)中人們基本都傾向于對(duì)人性至善的堅(jiān)守。如孟子所言“人之趨善，如水之就下”，所以只要假以時(shí)日，“人人皆可以為堯舜”。這樣的思想決定了中國(guó)人的一個(gè)基本觀念，就是人們對(duì)于至善至美圣賢的推崇，讓圣賢們用其智慧和美德來(lái)領(lǐng)導(dǎo)我們，相信這些至善至美的統(tǒng)治者不會(huì)犯錯(cuò)，即使偶爾犯錯(cuò)他們也能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并改正，以致人們不可能要求限制皇權(quán)?！?8〕參見(jiàn)羅翔:《沖出困境中的罪刑法定原則》，中國(guó)法制出版社2007年版，第142頁(yè)。然而歷史告訴我們，皇室之中充斥著篡竊相仁、殘殺凌奪、史不絕書(shū)，明君圣主更是極少，正如荷爾德林那句至理名言——往往是那些善良的愿望把人帶向了人間地獄。社會(huì)的建構(gòu)實(shí)是一種非設(shè)計(jì)的結(jié)果，個(gè)人理性往往也受制于特定的社會(huì)條件，即使是圣賢之人也必須尊重那些不受控制的、理性不及的領(lǐng)域，并且理性建構(gòu)方式本身就存在意圖削足適履地讓生活適應(yīng)邏輯，而非讓邏輯適應(yīng)生活的根本缺陷。因此，人們幻想著通過(guò)堯舜般的統(tǒng)治者一勞永逸地規(guī)劃著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程，設(shè)計(jì)出包括法律在內(nèi)的最完美的制度，只不過(guò)是一種烏托邦式的夢(mèng)囈。法律乃是一種需要靠一個(gè)人經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的探究與實(shí)踐才能獲得認(rèn)知的試錯(cuò)型技藝，〔39〕See James R．Stoner，Common Law and Liberal Theory(The University Press of Kansas 1992)30．罪刑法定原則的產(chǎn)生和發(fā)展并非主觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是經(jīng)過(guò)不斷的試錯(cuò)得以被各國(guó)采納，其間雖不可避免地受到歐陸建構(gòu)理性影響，如過(guò)于強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定或過(guò)于迷信立法的神圣性，而忽視了司法的能動(dòng)性，但總體上并未偏離限制權(quán)力、保障個(gè)人自由的本意。

(四)普通公眾對(duì)秩序的渴望

自由與秩序之爭(zhēng)是盤(pán)亙于人類(lèi)社會(huì)的永恒話題，它表現(xiàn)在現(xiàn)代公法領(lǐng)域，就是如何維持權(quán)力與權(quán)利之間的平衡問(wèn)題，然而自古以來(lái)，中國(guó)普通公眾對(duì)秩序的渴望都超過(guò)了對(duì)自由的渴望，人們關(guān)注的是司法是否會(huì)成為縱惡長(zhǎng)奸的引路石亦或是奸人趨避懲治之保護(hù)傘，擔(dān)心的是司法是否“刑不上大夫”而導(dǎo)致王子與庶民犯法不同罪，司法擅斷是民眾心中難以醫(yī)治的沉疴?！爸袊?guó)的犯罪率在統(tǒng)計(jì)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于西方，同時(shí)中國(guó)公眾的安全感也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于西方，社會(huì)公眾普遍有著或多或少的安全焦慮，這個(gè)安全焦慮不是源于公權(quán)力的侵犯，而是源于其他社會(huì)個(gè)體的潛在侵犯?！薄?0〕于志剛:“罪刑法定原則認(rèn)識(shí)發(fā)展中的博弈”，載《法學(xué)》2010第1期，第38頁(yè)。在某種意義上，人們對(duì)于秩序的追求與罪刑法定原則保障個(gè)人自由的價(jià)值追求相沖突，客觀阻礙了罪刑法定原則在中國(guó)古代的萌芽。自由與秩序之間本非對(duì)立，我們需要判斷的是哪一個(gè)是二者疊加后達(dá)到的相對(duì)最大效應(yīng)，至少目前普通公眾對(duì)秩序的追求遠(yuǎn)沒(méi)有退出歷史舞臺(tái)，變成史學(xué)家手中干涸的標(biāo)本，仍是當(dāng)今人們對(duì)刑法的期許。當(dāng)法律人為1979年《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定罪刑法定原則而扼腕嘆息時(shí)，普通公眾卻可能為類(lèi)推規(guī)則拍手稱(chēng)快;當(dāng)法學(xué)界在為1997年《刑法》確立罪刑法定原則而熱情謳歌時(shí)，普通公眾卻可能對(duì)罪刑法定原則心存疑慮，罪刑法定原則似乎成為一種強(qiáng)加的正義而難以完成對(duì)自由的拯救。法律人對(duì)罪刑法定的解讀源于理性、邏輯性的知識(shí)，民眾對(duì)罪刑法定的認(rèn)識(shí)卻賴(lài)以感性、經(jīng)驗(yàn)性的生活經(jīng)歷，二者思維視角的差異勢(shì)必造成認(rèn)識(shí)論上的沖突和抵牾?，F(xiàn)行《刑法》第3條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，其核心意涵究竟僅包括消極的意義，亦或是可同時(shí)包含消極和積極的意義取向?學(xué)界為此陷入了論爭(zhēng)，部分學(xué)者認(rèn)為該立法措辭的模糊性，決定了我國(guó)罪行法定原則“對(duì)于守護(hù)其宣稱(chēng)要服務(wù)的價(jià)值而言幾乎僅構(gòu)成一絲渺茫的希望”〔41〕Herbert L．Packer，The Limits of the Criminal Sanction(Stanford University Press 1968)86．。但在此需注意的是，公眾對(duì)秩序的追求，在某種程度上能解釋我國(guó)《刑法》第3條是在經(jīng)典罪刑法定原則上的錦上添花而非畫(huà)蛇添足，畢竟法條的表述是對(duì)司法現(xiàn)實(shí)的折射，“體現(xiàn)了與司法現(xiàn)實(shí)的合拍性，也是公民心理和法制傳統(tǒng)的體現(xiàn)，它撫慰了民眾對(duì)‘刑不上大夫’的疑慮，維護(hù)了民眾的法公平感，并且保證了從1979《刑法》到1997《刑法》的無(wú)縫連接和平穩(wěn)過(guò)渡?！薄?2〕于志剛:“罪刑法定原則認(rèn)識(shí)發(fā)展中的博弈”，載《法學(xué)》2010第1期，第19頁(yè)。

結(jié) 語(yǔ)

在現(xiàn)代化的宏大背景下，法治作為一種改革工具承載著推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型等諸多現(xiàn)代性意義，它在中國(guó)的發(fā)展可歸為兩個(gè)基本向度:一是就其自身內(nèi)涵來(lái)看，由于純粹的形式法治僅是“建國(guó)”方略而非“治國(guó)”的技術(shù)，純粹的實(shí)質(zhì)法治卻又無(wú)法將自由落到實(shí)處，故需從形式法治逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕问叫詾閷?dǎo)向、實(shí)質(zhì)性為第二位要素的相對(duì)形式法治論。二是就其外延發(fā)展來(lái)看，從以西方政制架構(gòu)為底版、借助國(guó)家強(qiáng)制力推進(jìn)法制建設(shè)的普世主義法治觀，逐步導(dǎo)向以中國(guó)本土國(guó)情為關(guān)照、回應(yīng)社會(huì)本土需求的國(guó)情主義法治觀。然而國(guó)情主義法治觀的出現(xiàn)雖為法治認(rèn)識(shí)上引入了中國(guó)視角，卻又為研究帶來(lái)了如何把握“國(guó)情”的時(shí)空坐標(biāo)和尺度等復(fù)雜困境。〔43〕張志銘、于浩:“共和國(guó)法治認(rèn)識(shí)的邏輯展開(kāi)”，載《法學(xué)研究》2013年第3期，第11～14頁(yè)。罪刑法定原則作為一種法治治理方式，同樣可基于法治的以上發(fā)展視角來(lái)解讀:其一，在內(nèi)涵維度上，文本上的原則注定只能不幸成為法治櫥窗中的擺設(shè)，但若給罪刑法定加諸過(guò)多的實(shí)質(zhì)性因素又將導(dǎo)致概念的肥胖癥，使其失去規(guī)范性而淪為政治理想的口號(hào)，故立足相對(duì)形式法治立場(chǎng)的罪刑法定原則無(wú)疑是最理想的。其二，在外延維度上，罪刑法定原則并非派生于中國(guó)的固有話語(yǔ)傳統(tǒng)，由于古代刑事契約觀念的缺位，使得中國(guó)傳統(tǒng)法中的罪刑法定本質(zhì)上并非是對(duì)“國(guó)家—個(gè)人”關(guān)系的重新界定;傳統(tǒng)倫理對(duì)人性至善論的堅(jiān)守，決定了人們推崇賢人之治而缺乏限權(quán)意識(shí)。此外，無(wú)論是受中國(guó)傳統(tǒng)文化影響而選擇的理性主義自由觀，還是為法制變革所選擇的以理性為基礎(chǔ)的法國(guó)模式，都意味著理性化治理的過(guò)度膨脹在國(guó)家權(quán)力滲透社會(huì)的同時(shí)，導(dǎo)致個(gè)體自由被壓制;再加上普通公眾一直以來(lái)對(duì)秩序的渴望，致使我國(guó)自古在觀念層面缺乏接納罪刑法定原則的必要土壤。法律的全球化是法制現(xiàn)代化發(fā)展的必然，罪刑法定原則自清末修律被引入中國(guó)時(shí)，僅是一種徒有表象而欠缺精神內(nèi)核的贗品，為那個(gè)風(fēng)雨激蕩的年代提供浮華的裝飾和虛幻的慰藉。如今，轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治建設(shè)需要以“本土化”語(yǔ)境關(guān)注具體法律制度的理論與實(shí)踐，罪刑法定原則只有被真正踐行才能成為推動(dòng)個(gè)人自由在我國(guó)實(shí)現(xiàn)。毋庸諱言，罪刑法定的本土化存在觀念層面以及制度層面等諸多困境還有待我們進(jìn)一步研習(xí)，在某種意義上，以罪刑法定的本土化困境為切面，也能幫助我們透視刑事法治乃至考察整個(gè)法治在中國(guó)社會(huì)的命運(yùn)。