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“程序保障說”視野下的合意型糾紛解決路徑

車陸洲*

我國調解制度中“以調代判”、“調審合一”等諸多問題一直為法學理論界和實務界所詬病，然而我國調解制度的問題遠不止于其表面之程序設置。更深層的原因在于法律制度背后蘊藏的對民事訴訟中當事人意思自治主體地位的漠視。以棚瀨孝雄教授為代表的主張“程序保障說”的學者提出了合意型糾紛解決路徑和決定型糾紛解決路徑的概念。這一組概念的提出對我國調解制度與和解制度的構建有著重要的借鑒意義。從合意型糾紛解決路徑這一宏觀角度出發(fā)，結合“程序保障說”理論和我國調解制度的核心問題，構建我國合意型糾紛解決路徑應從合意型糾紛解決方式內部關系、合意型糾紛解決程序與訴訟程序的外部關聯(lián)、合意型糾紛解決路徑的優(yōu)勢和缺陷以及在合意型糾紛解決程序中關鍵性人物“中間人”的職能四個方面入手。

合意型糾紛解決方式 決定型糾紛解決方式 程序保障說 調解 和解

一、問題的提出與反思

(一)問題的提出

對我國調解制度的討論正是大熱之時，尤其是《人民調解法》的出臺、《民事訴訟法》的修訂，將以調解取代訴訟的解決案件方式推向了巔峰。相比于立法中對調解制度的推崇和大刀闊斧的前進，學術界中對于“調解熱”更多的是“慢下來、冷思考”的呼吁。我國調解制度的問題總結起來有以下三點：一、我國的調解制度不僅要發(fā)揮司法功能，更承載了過多的社會功能，不僅要做到“定紛”更被寄于“止爭”的厚望，使得尚不完善的調解制度運行起來明顯力不從心。在此種前提下，調解率甚至成為一種用來考察法院、法官是否盡職盡責的指標。而賦予法官中立裁判權的一項重要的原則是避免該裁量權之行使受其自身利益影響的危險性。*參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第54頁。調解率成為法官業(yè)績考核的一項，法官極力促成雙方和解，甚至出現(xiàn)久調不判、以判壓調的情況。二、我國的調解并非一項單獨的程序，而更像是一種結案形式。最明顯的表現(xiàn)在于我國《民事訴訟法》關于調解的規(guī)定的編排體例上，在與調解相關的十五個條款中，除第八章“調解”集中規(guī)定的七個條款外，其他八個條款散落于三編五個章節(jié)中，并分別規(guī)定了調解的原則、起訴后先行調解、開庭前調解、判決前調解、二審調解、調解協(xié)議的司法確認、調解與再審等。這種“無處不在”且與訴訟程序深度融合的調解說明了我國采用飽受詬病的“調審合一”形式。三、調解的方式太過單一，而對之起相輔相成作用的和解制度的規(guī)定則少得可憐。調解制度的一枝獨秀與和解制度的無人問津形成巨大反差，使之難以形成合力，這大大削弱了合意形成的靈活性。

(二)問題的深層反思與“程序保障說”

民事訴訟理論界和實務界對于上述幾點問題已經(jīng)有許多的反思和建議。但筆者認為上述問題的出現(xiàn)并非是單獨的、偶然的。與其說是法律條文制定的不完善，實際上不如說是對調解制度性質與定位的認識缺陷。正如棚瀨孝雄教授指出，法學界更多地強調作為制度的法律，而輕視作為中介的法。而對于糾紛解決和審判制度的研究需要更多地將視線從制度化的分析轉移到主體之間相互作用的角色體系。我國民事訴訟中蘊含著政策功能極度膨脹，出現(xiàn)訴訟政治化的傾向。這難免會與以契約自由為基礎、以保障當事人平等地位為目的的程序正義論發(fā)生矛盾，使民事訴訟背負著不能承受之重。同時對法院與當事人之間的縱向關系過度強化，對當事人之間的水平關系過度輕視也讓當事人產生喪失主體地位的無力感。

此外，更深層次的問題在于以判決為中心民事訴訟的制度設定。在大陸法系民事訴訟制度中，訴訟規(guī)則指向的核心對象一直是如何指導法官運用抽象化的法律規(guī)范解決具體化紛爭，即進行“要件·效果”的過程。正如訴訟要件的判斷、證明責任的分配、自由心證和既判力等眾多大陸法系核心民事訴訟制度也均以法官裁判為出發(fā)點。然而此種“判決中心型”制度不僅在面對現(xiàn)代社會中“案件數(shù)量激增、訴訟費用高漲與訴訟程序延遲”的“三大訴訟痼疾”*熊躍敏：“訴訟上和解的比較研究”，載《比較法研究》2003年第2期，第82頁。時顯現(xiàn)出無能為力，同時對于雙方當事人來說，“判決中心型”制度迫使其所進行的一切行為都只能指向在法官心證天平上添加有利于己方的砝碼，以取得有利于己方的判決，從而忘卻當事人才是訴訟要服務的對象，解決糾紛方為訴訟之目的所在。作為對“判決中心型”理論的反思，一些日本學者提出了以保障當事人之間相互作用程序為核心思想的程序保障第三波理論。程序保障第三波理論，又稱程序保障的第三次浪潮，主張重塑訴訟程序自身的價值和當事人的主體性地位，提倡通過當事人之間的互動過程，使糾紛爭點顯現(xiàn)，并逐步形成合意來解決糾紛，并主張合意解決糾紛應該取代判決解決糾紛而成為訴訟程序的出發(fā)點。

作為程序保障第三次浪潮理論的弄潮兒之一——棚瀨孝雄教授提出民事訴訟的終極目的在于雙方當事人糾紛的解決，而糾紛解決方式又可以分為兩類:決定型糾紛解決方式與合意型糾紛解決方式。決定型糾紛解決方式中最典型的一種當屬法院的審判。雖然審判是中立的裁判者代表國家權威對當事人之間的糾紛作出最終決定，但此種一刀兩斷式的決定并不常常意味著糾紛的解決。在審理和裁判后，一方甚至雙方當事人均對裁判結果不滿的情形并不少見，而在對公權力和司法權威性信任缺失的我國，此種問題更是突出。所謂根據(jù)合意的糾紛解決,則指的是“由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成合意而使糾紛得到解決的情況?！?[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第10～14頁。不同于審判，合意型糾紛解決方式無需按部就班地舉證質證，不必費時費力地認定事實和法庭辯論，甚至不用花錢請律師來應對復雜的程序，雙方當事人可直指紛爭核心問題進行探討，靈活快速明晰爭議，解決問題。當然，審判依舊是民事糾紛解決中的中流砥柱和最終保障，但合意型糾紛解決方式所獨具的功效作用不可小覷。

(三)本文論述之焦點與層次

之所以筆者要提出合意型糾紛解決路徑，而不單獨探討調解制度或者和解制度，是試圖提醒在設計、審視、評價某種制度的時候，不要忘卻從宏觀的角度以及其制度目的進行觀察和探討。故本文論述之重心在于明晰審判與合意型糾紛解決方式各自的優(yōu)勢與缺陷，探討兩者的關系與銜接，并就此兩者的關系與銜接構筑相應的訴訟理論。

針對上述待證問題和論述焦點，筆者認為我國合意型糾紛解決路徑的前進方向上應該有以下幾個目標：一是合意型糾紛解決制度的內部豐滿。和解制度的內容亟待豐富和充實，調解制度也需進一步的細化和完善。如何處理好調解制度與和解制度的分工與合作是研究的重中之重。二是合意型糾紛解決程序與決定性糾紛解決程序的分離，建議設置符合我國實際情況的審前準備程序。三是明確合意型路徑各主體的地位。在尊重當事人主體地位，并賦予其合意方案最終決定權的基礎上，發(fā)揮中間人的作用，促進合意的成型。四是闡明案件類型與糾紛解決方式的契合性，分清合意路徑在不同情況下的優(yōu)勢和劣勢，根據(jù)案件類型進行程序選擇的分層與分流。

二、分工與合作：合意型糾紛解決路徑的內部構建

合意型糾紛解決最主要的形式有兩種：糾紛的當事人通過“討價還價”自主形成合意以及在第三人的主持并“誘導”下形成合意。*參見唐力：“在‘強制’與‘合意’之間：我國訴訟調解制度的困境與出路”，載《現(xiàn)代法學》2012年第3期，第87頁。對應民事訴訟法中的制度即和解與調解。但在不同法系、不同國家，調解與和解的概念并不等同，制度運行各異，由于篇幅所限，難以將每種程序設置特點一一道來。故筆者試圖通過定位合意型糾紛解決方式內部制度的分工來對合意型糾紛解決程序設置進行大致刻畫。

從文義解釋來看，調解與和解都是通過當事人雙方的協(xié)商達成一致意見以終結訴訟，區(qū)別在于調解是在第三方的介入斡旋下達至，而和解則通常沒有第三方的干預。但在民事訴訟程序中，調解與和解的關系并非是文義解釋那么簡單，其往往代表著兩種不同的程序設置。而且在不同國家和地區(qū)，調解、和解制度的程序設置也千差萬別，筆者以大陸法系的日本、德國及普通法系的美國相關制度為例，闡釋調解與訴訟中和解的關系。

(一)域外和解制度與調解制度關系構建之特色規(guī)定

1.美國的訴訟和解制度與司法ADR

美國的合意型糾紛解決方式可以分為訴訟和解制度、司法ADR及訴訟外調解三種。司法ADR與訴訟外調解為美國近十幾年來所做的司法制度新嘗試，拋開社會性機構主持調解的訴訟外調解不表，“司法ADR是以法院為主持機構或者受法院指導，但與訴訟程序截然不同的具有準司法性質的訴訟外糾紛解決程序?！?楊嚴炎：“美國司法ADR之考察”，載《當代法學》2006年第4期，第143頁。主要分為法院附設調解和法院附設仲裁，法院附設調解是法官命令或同意當事人進入調解后，由調解員主持并提出方案，若雙方達成一致，則由法院備案或者判決，若調解失敗則繼續(xù)訴訟程序。法院在調解過程中只能起到監(jiān)控調解進行的作用。

司法ADR方興未艾并收獲了不錯效果，而作為美國老牌合意型糾紛解決機制的訴訟和解制度也風頭不減，在結案率上一直有著驚人的表現(xiàn)。美國的訴訟和解主要有兩種形式：一是雙方自愿在庭外達成和解，簽署撤回訴訟的書面協(xié)議以終結訴訟；*See Federal Rules of Civil Procedure Rule 41 (a): VOLUNTARY DISMISSAL: EFFECT THEREOF.二是向法院申請合意判決，即以原告為勝訴方，以協(xié)議金額為判決內容。合意判決同時具有執(zhí)行力和既判力。相對于平淡無奇的和解形式，美國和解達成的促進性規(guī)定及相關民事訴訟背景才是其達至驚人和解率的秘密武器。首先，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條規(guī)定，法官可以命令當事人參加一次或多次審前會議。審前會議可謂和解的溫床，為和解提供充足的時間和空間。二是第69條規(guī)定的一方當事人可以向對方發(fā)出不利于己的判決要約方案，若對方接受，則案結事了。若不接受且最終判決不比該方案對被要約方更有利，則被要約方要承擔包含雙方律師費在內的所有訴訟費用。而在漫長的美國民事訴訟程序后，訴訟費用、律師費用通常是一筆巨大的開支。正是在此種胡蘿卜加大棒的政策下，當事人紛紛選擇和解結案。否則，在美國以陪審制為中心的不間斷審理制度下，費時費力的審理方式與大量訴訟案件的雙面夾擊必然會讓美國法院系統(tǒng)崩潰。

2.日本民事訴訟中的調解制度與訴訟上和解

在日本民事訴訟中，調解制度的程序設定類似非訟程序。它具有司法性質且一般肇始于訴訟程序之中，然而調解程序一旦啟動，就會被委諸具有民間身份的調解委員會，并且與訴訟程序暫時或永久脫離。也就是說，日本的調解程序是與審判程序相互隔離的，屬于訴訟外的程序。而訴訟上的和解則是訴訟程序進行中，雙方當事人在案件是非曲直不斷明確、雙方所持證據(jù)依次呈現(xiàn)，對案件的結果有了一定預見的基礎上，自愿達成合意或者在法官的引導下均對法官所提出的解決方案表示同意達成合意的過程。故訴訟上和解的達成是訴訟程序的附帶性產物。雖然日本也規(guī)定了“和解期日”及類似的程序來集中進行和解，但總體而言，訴訟上的和解并未突破訴訟程序的大框架而自立門戶，屬于訴訟中的程序。從達成合意的效力角度來看，調解與和解方案記入筆錄后與確定判決具有同一效力。*參見日本《民事訴訟法》(平成八年)第二百六十七條：記載和解或放棄、認諾請求的認諾和確定判決有同一效力；日本《民事調停法》第十六條：調停中當事人之間達成協(xié)議，并記載在筆錄上，就作為調停成立，原記載的筆錄同審判上和解具有同等效力。

3.德國的新調解法與其調解、和解制度

雖然德國民事訴訟中一直有法院應促進和解的規(guī)定，但相較于美國和日本，德國的調解氛圍并不濃厚。這源于德國民眾“興訟”的傳統(tǒng)和相對低廉的訴訟成本。然而近年來，由于調解、和解機制在實務中體現(xiàn)出來的便捷、高效、徹底等優(yōu)勢，各州法院對調解、和解制度進行了一系列嘗試性的創(chuàng)新。在2008年《歐盟調解指令》(EuMedRL)的推動下，德國于2012年頒布了《促進調解及其他訴訟外沖突解決程序法》(BR-Dr 377/12)，進一步對調解及和解制度進行完善。目前德國合意型糾紛解決制度的設置主要有：調解程序，強制訴前法院調停制度，訴訟外律師和解，審理法官交付和解法官進行的和解辯論。*《德國民事訴訟法》第278a條新增第5款：法院可將雙方當事人移交給和解法官，實施和解辯論和其他和解嘗試。

德國的調解程序屬于訴訟外程序，雙方自愿參加。調解員是中立且無裁判權限的人員，可以從社會各行業(yè)的人士中選任。調解員的任務是查明雙方的合意議題及各方利益所在，促進當事人的交流，最后尋找解決方案。而和解屬于訴訟內的程序，因為依照德國《民事訴訟法》第278a條第2款的規(guī)定，在進行和解辯論以及其他和解程序時，法院并不需要休止訴訟程序。在新調解促進法頒布之前，德國訴訟的和解與日本一樣由審判法官進行推進和主導，而在新法中改為和解辯論的嘗試,在程序進行中法院決定移交，由和解法官來主持實施和解。和解法官不屬于該案件的審判員，不享有裁判權，但有中立的地位以及比一般意義上的調解員更寬泛的糾紛解決的程序參與權，如不經(jīng)當事人同意查閱案卷，可以指定和解辯論時間，向當事人提供法律建議等。有趣的是，一向以縝密、嚴謹?shù)姆芍贫嚷劽澜绲牡聡趨^(qū)分調解與和解兩種制度的程序設置時也產生過極大分歧和彷徨。在制定《調解促進法》時，2011年4月提出的《調解促進法(政府草案)》中將調解分為三類：法院外調解、法院程序中在法院外進行的“近法院調解”、法院內調解。*參見周翠：“調解在德國的興起與發(fā)展—兼評我國的人民調解與委托調解”，載《北大法律評論》2012年第1期，第72頁。這一規(guī)定，尤其是法院內調解的規(guī)定，引起了對訴訟內調解的巨大爭議。在2011年12月德國《調解法(法律委員會最終建議稿)》時，為了劃清調解與法官的爭議調停，取消了“調解法官”的設置，并將其相關職能融入到“和解法官”中去。*參見龍柯宇：“祛魅與賦值：德國調解制度的路徑選擇與反思”，載《法治研究》2013年第4期，第93頁。

(二)“合”而不同——合意背景下調解與和解的不同歸宿

調解和訴訟上和解都以雙方當事人的合意為基礎來解決糾紛、終結訴訟，似乎選擇二者中的任一程序在結果上都不會有太大差異，但其實不然，不同的程序選擇往往決定著案件結果的不同走向。調解程序相對靈活，調解委員可以更加積極主動地推進程序的進行，不受訴訟程序的公開、對席等程序保障措施的限制，同時為了最大限度地了解案件事實，“必要時對當事人的心理狀態(tài)、過去的關系或交往、影響糾紛發(fā)生的深層因素等更廣范圍的事實都可以自由地加以探索?！?王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第201頁。反觀訴訟上的和解，以日本法為例，作為訴訟程序中附帶性的程序，要受到訴訟程序規(guī)則的種種約束，法官在進行信息探知及引導當事人雙方形成和解方案時回旋余地較小，更加依賴當事人雙方的合意的自主性。從兩種程序的結果而言，調解當事人雙方由于受到的程序法及實體法的制約較小，形成的合意往往涉及范圍更廣、結果也較為自由，雙方當事人可以形成關于訴訟標的以外的協(xié)議，甚至調解達成的合意可以包含當事人之外的第三方而形成多方方案。相比之下，和解形成的方案往往是在經(jīng)歷一系列的訴訟程序之后達成，受實體法、程序法規(guī)范的影響更大，和解方案一般會更貼近于判決的結果。故在民事訴訟中，即使是同一案件，且都因為雙方達成合意而撤訴，由于采用調解程序抑或和解程序的不同，雙方當事人達成的合意內容往往是不同的。而之所以有此種差異，正是由于調解屬于運行于訴訟外的新程序而訴訟上的和解則屬于訴訟內程序，這一本質上的區(qū)別決定兩者具體程序設計上觀念的不同。

同時從合意的形式和效力來看，各國的規(guī)定從本質上相仿，基本有兩條路可以選擇：形成合意后撤訴或者申請法院賦予合意方案法律效力以終結程序。日本和德國規(guī)定雙方所形成的合意型方案記入筆錄后即與判決效力相同，即具有既判力、執(zhí)行力?！懊绹徊杉{大陸法系國家如日本民事訴訟法那樣只要把當事人之間達成的和解記錄在法庭筆錄里就產生與生效判決同等效力的做法?！?白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第108～109頁。美國無論訴訟和解還是司法ADR，其所達成的協(xié)議本質上都是當事人之間的私法契約，對雙方僅僅有合同的約束效力。從上述的區(qū)別也可以看出大陸法系國家認為由法院主持的合意型糾紛解決方案雖然是雙方當事人自愿形成，但在經(jīng)過國家權威機構的參與和“認證”后更具有某種權威性和更強的拘束力，產生既判力的遮斷效且可以據(jù)此申請執(zhí)行。反過來看，法律之所以會賦予合意型糾紛解決方案等同判決的效力，正是因為法院將對此協(xié)議進行合法性及對案外第三人無害性的嚴格審查，審查合格后即被視為法院作出的決定。也就是說大陸法系國家中，合意型糾紛解決方案的形成除了當事人雙方，法院作為中間人也注定扮演著很重要的角色。但在英美法系“當事人主義”訴訟構造的背景下，中間人的作用被弱化，其更看重的是雙方當事人意見所要達至的效果，主要還是依賴于雙方之間合意的形成與作用。

三、融合與分離：合意型程序與訴訟程序的關系構建

合意型糾紛解決方式與訴訟程序的差別主要在于兩者進行的程序不同、產生的結果形式不同。從法院的職能角度來看，訴訟審判權的行使是一種司法裁判權，而法院促進合意型糾紛解決則更接近于對案件的行政管理。而從兩者的路徑來看，訴訟程序的正當性源于其嚴密的程序設置和受制于實體法的約束，在提供平等的接近中立裁判的平臺以及充分的程序保障后，要求雙方當事人為自己的行為負責；而合意型程序卻更加靈活，降低程序的約束、超越實體法的規(guī)定，其正當性來源于當事人雙方對合意方案的認可和授權。然而無論是哪種路徑，形成的結果都起到了劃清雙方權利義務界限。正是由于兩者息息相關卻截然不同，明確合意型程序與訴訟程序的區(qū)分和銜接十分重要。

(一)合意型程序與訴訟程序的融合

傳統(tǒng)上的訴訟裁判根據(jù)雙方呈堂證供，由法官心證斷定是非曲直。訴訟裁判的結果采取“要么全有、要么全無”(all or nothing)的方式，得出非黑即白的結論。而合意型糾紛解決方式則鼓勵雙方當事人協(xié)商、妥協(xié)、各讓一步。從而得出的合意方案通常是雙方都堅守對其相對重要的利益，放棄次要的利益。合意方案可以說是處于黑白之間的灰色地段。雖然對于潛在的勝訴方來說，合意方案也許并非是對其利益最大化的方案，但卻是更加省時省力的、訴訟風險較小的、最不壞的方案。

雖然合意程序與訴訟程序在某些特質上有一定的差別，但從世界范圍的司法經(jīng)驗來看，合意型程序已經(jīng)走入了訴訟程序的森嚴壁壘。“它不再被看作是從談判中分離出來的一部分，而被認為是判決過程中的一部分；談判與對抗不再被看成性質截然不同的東西，而被認為是前后相連的兩個階段”*范愉：“從訴訟調解到消失中的審判”，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期，第62頁。。在程序保障的背景下，以最快最好解決糾紛為最終目標，合意程序與訴訟程序都是可供雙方當事人理性選擇的不同路徑而已?！霸诜傻年幱跋抡勁小蓖蔀檫_成目標的最佳選擇，這也是兩者無縫對接和完美配合的優(yōu)勢所在。

(二)合意程序與訴訟程序的分離

如果說解決糾紛是最終要到達的目的地，訴訟程序是一條平整寬敞、秩序井然且一定能到達目的地的康莊大道，而調解程序則是在行走過程中發(fā)現(xiàn)的很有可能到達終點的捷徑，如果雙方當事人選擇或者被引導暫時離開常規(guī)路徑而在捷徑上前行，會產生兩種可能，要么能幸運地到達目的地，要么發(fā)現(xiàn)此路不通，再次回到常規(guī)路徑上。故調解應該是不同于訴訟程序的另一路徑，當事人不應被允許也不可能在兩條路上同時行走。這是因為在進行路徑設計之時，兩者就被賦予不同的最高使命和價值取向：前者偏重程序保障和地位平等，后者為了更有效率地化解紛爭。所以從大多數(shù)國家調解制度的立法例來看，一方面調解是建立于訴訟的基礎上，開啟于訴訟程序之中，另一方面調解一旦開啟就脫離于訴訟程序，沿著新的路徑進行。也即所謂“調審分離”原則?！罢{審分離”最主要的原因是擔心若審判法官與調解員為同一人，當事人在調解中的表現(xiàn)和讓步很容易讓法官產生先入為主的印象，從而影響法官在審判時的心證。也有學者指出調審合一模式會產生法官以判壓調，強制雙方當事人達成合意的風險。

在域外經(jīng)驗中，調解程序基本都屬于訴訟外程序，嚴格執(zhí)行“調審分離”原則，而和解制度則各有不同。和解程序在日本屬于訴訟內程序，在美國屬于訴訟外程序，在德國雖屬于訴訟內程序但是由專職和解法官主持。日本的和解程序是附隨于訴訟程序之中，在程序進行中雙方當事人可以隨時自愿和解或者法官在看到和解希望時或宣判之前可以啟動“和解期日”，促成當事人雙方的和解。當然，這種“辯論兼和解”的方式由于“辯論”與“和解”本質的不相容也遭到日本學者的質疑。同屬于大陸法系的德國和日本在調解、和解制度上有很高的相似性，調解均屬于訴訟外調解。然而，由于德國新法的重新定位，其和解制度雖然處于訴訟內，但是與日本由審判法官主持和解不同，為了確?！罢{審分離”原則，設和解法官一職，專司訴訟內和解的推進。在美國民事訴訟程序中，由于一般案件都要經(jīng)過審前程序，故和解作為法律規(guī)定的審前程序目的之一，嚴格來看，應該算是訴訟內、審判外的程序，而訴訟外調解及司法ADR均屬訴訟外程序。

(三)調解、和解與審前程序

審前程序的設置一般有兩個主要功能：一是幫助法官整理案件爭點、促進程序進行，二是促成雙方當事人的和解。美國如此驚人的和解率基本是在審前程序完成的，美國的審前程序(Pretrial procedure)主要分為：訴答程序(the Pleading process)、發(fā)現(xiàn)程序(Discovery)和審前會議三個階段。從促進和解的方面來看，訴答程序可以使雙方明確案件的主要爭議、知曉對方的主張和主要理由；發(fā)現(xiàn)程序要求雙方交換證據(jù)，可以了解對方對主張可能達到的證明程度；而審前會議則是在雙方掌握案件的所有信息且對案件判決結果有一定預測的情況下，為雙方當事人創(chuàng)造時間、空間進行談判和妥協(xié)。經(jīng)過審前程序的三個階段之后，當事人可以客觀、冷靜地分析自己的主張是否合法并有充足的證據(jù)、能否達到法官的心證、贏得訴訟的幾率有多大、是否要冒險并花費更多時間和金錢進入訴訟程序。

正如前文所述，審前程序是和解的溫床，大量和解在審前程序中達成，作為急于提高案件調解率以緩解案件爆炸壓力的我國是否應該引入英美法系中的審前制度呢？筆者認為如果引入，需要注意被移植的制度與我國民事訴訟基本制度、原則的接洽。英美法系之所以把民事訴訟訴訟程序分為準備和開庭審理兩個階段，很大程度上是因為陪審團的存在，故審判程序需要分為審理對象的形成和針對此對象做出實體判斷兩個部分。而如果要嚴格堅持兩階段的分離，勢必要采用法定序列主義，并對未在規(guī)定階段提出的事實和主張苛以失權的效果。我國一直秉承大陸法系的“口頭辯論一體化”模式并以此為根基構建了諸多法律規(guī)則，若直接引入可能會造成水土不服。同時，依照我國目前整體司法水平和民眾的法律意識，失權的效果也過于苛刻。反觀同為大陸法系國家的德國進行的將訴訟拆分為書面準備程序和主辯論兩階段的“斯圖加特模式”改革與日本將法庭審理劃分為口頭辯論準備階段和爭點集中審判階段，并穿插三種審前準備程序的模式，似乎對我國審前制度的設置更具啟發(fā)性。

四、促進抑或逼迫：合意型糾紛解決制度中的中間人角色

無論是訴訟、調解還是和解，在三種程序中均有著重要作用的角色當屬參與程序中的雙方當事人之外的中立第三人。這個中立者在訴訟中以法官的形象出現(xiàn)，在調解中以調解員的身份發(fā)揮作用，而在和解中中立者的身份和作用則更加隱蔽和多樣化。在本文中，將這些身份和形象統(tǒng)稱為“中間人”。

(一)中間人的職能與設置

在日本民事訴訟中，受理調解的裁判所原則上指定一名法官和兩名以上的調解委員組成調解委員會。調解委員會是臨時組建的合議性組織，其中調解委員是從調解委員名單中指定，而此名單上的成員為根據(jù)最高裁判所規(guī)則從民間選拔。在進行一系列的調解工作之后，調解委員會要向當事人提示調解方案。如果雙方無法形成合意，調解委員會可宣告調解不成立。而如果雙方達成合意且調解委員會認可，則記入調解筆錄，具有執(zhí)行力。德國調解委員會的設置與日本大體相同，比較有特色的是和解法官的設置。和解法官無裁判權而不同于審判法官，又因享有更多程序指揮權利而不同于調解員。和解法官有專業(yè)知識背景可以更好地從法律方面進行引導，獲得信息不會被用于心證，又不會給當事人造成壓力。而和解法官的設置也可以看出德國立法者放棄了法院內調解的方案，著重對法院外調解的促進。

我國的民事訴訟中的調解制度大多是屬于訴訟內調解，且由審判法官來主持調解。所以2011年1月生效的《人民調解法》最值得矚目之處在于設立了專業(yè)化、正規(guī)化的糾紛解決機構并對其權力和職責進行了詳細的配置。這也邁出了將調解剝離出訴訟的第一步。當然，我國《人民調解法》依然有許多不完善之處，比如人員的構成以及調解協(xié)議執(zhí)行效力的二重確認等。

(二)合意型制度中的強制性因素與中間人的介入

調解制度本來應該是雙方當事人自愿合意的選擇，但是有時候雙方可能因為爭點之外的其他原因(如關系交惡等)不想與對方私下接觸而排斥調解，但作為法律專家且有著豐富經(jīng)驗的法官、調解員往往先看到調解結案的合理性和可能性。加之對調解提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的考慮，各國的調解制度往往在雙方自愿選擇的基礎上會賦予中間人不同程度的強制性介入的權力。

例如日本的民事調解就采取強制性相對較強的制度設計，在一方當事人申請調解時，即使對方不同意，法院也可以強制其進入調解程序，同時受到調解召喚的當事人若未出庭，則可能受到5萬日元以下的罰款。同時，日、德、美等國的民事訴訟法都賦予法官可以自由裁量并命令將案件交付調解或和解的權力。*參見《日本民事調解法》第20條，《德國民事訴訟法》第278條第5款，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條的相關規(guī)定。對于調解/和解而言，在一定階段之前，法官不須當事人同意即可將案件交付調解/和解程序，而在經(jīng)過一定訴訟階段之后，只要雙方不反對，法院仍可將其交付調解/和解。而接下來的問題是，在調解與和解制度均可適用的情形下，法官又如何做出抉擇？“一般而言，如果法官認為案件可以在適用實體法規(guī)和查清法律上主要事實的范圍內再加一定調整即可達到糾紛的妥善解決，那么選擇在訴訟之內說服當事人自行和解可能更為恰當；但法官要是看出實體法規(guī)的適用并不一定能夠導致糾紛的真正解決，而了解更為廣泛的背景事實至關緊要的話，他可能就有了采取依職權把案件交付調解這一措施的必要。”*王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第202頁。

在形成合意方案、終結訴訟時，日本設置了兩種注入強制性因素的特殊方式。一種是類似于仲裁，雙方當事人事先達成協(xié)議，承諾一定接受調解委員會的調解方案。但此種方式所適用的案件范圍較窄。另一種是在調解不成，但裁判所認為調解工作適當且有一定成效時，做出形式上的強制性裁決，如果雙方當事人無異議此宣告生效，若有異議自動失效。不過可以看出，雖然日本在很多方面都試圖賦予中間人更多的促進合意形成的武器，但是無論何種方式，其有很明確的底線，即當事人保留最終的決斷權。

(三)合意的達成與中間人的心證開示

心證開示在合意型糾紛解決制度中往往扮演重要角色，它尤其是法官、調解員勸告雙方達成合意方案的秘密武器。而“所謂心證開示，是指法官在訴訟進行中就案件事實的確認程度與法律見解向雙方當事人所作的解釋與說明?！?[日]松浦正弘：“心證的開示”，載日本律師協(xié)會德國民事訴訟視察團編：《德國民事訴訟的實態(tài)》，成文堂1995年版，第167頁。轉引自熊躍敏：“訴訟上和解的比較研究”，載《比較法研究》2003年第2期，第79頁。心證開示之后，雙方當事人才能真正做到全方位的“知己知彼”——知曉己方、對方當事人的主張和持有證據(jù)，又知道案件裁判者的看法。以上資料的掌握便于當事人審時度勢，減少當事人對案件結果的不確定性，更樂于就和解方案進行談判和妥協(xié)。當然心證的開示還給予當事人一個機會監(jiān)督、檢驗法官對事實和證據(jù)的判定是否合法、合理，及時調整訴訟策略，防止產生意外結果的突襲。在訴訟實務中，法官、和解法官、調解員的心證開示一般蘊藏于其所提出的合意方案中，該方案通常體現(xiàn)了法官等對案件的判斷。其中，法官為合意形成作出的心證開示較為特殊。相較于無裁判權的和解法官及調解員，法官在進行調解時，當事人會對法官的兩種身份的轉換感到困惑和擔心：法官在訴訟中附帶推進和解時究竟是以司法裁判者的身份在暗示裁判結果還是僅僅是作為中立第三方的身份在提議。此時，當事人還會產生這樣的一種特殊壓力：“當事人常常擔心一旦拒絕法院的和解方案，法院會做出對自己不利的判決，從而使法官具有很強的說服力。而這種特殊的壓力往往會變成強制的契機。”*熊躍敏：“訴訟上和解的比較研究”，載《比較法研究》2003年第2期，第83頁。也正是此種“強制的契機”，使一些反對心證開示的學者認為，法官將利用此種強制性因素壓服當事人以達成合意。

促進和逼迫正如硬幣的兩面共存于心證開示之上，如何把握好“度”是關鍵。促進調解是當下我國司法的熱門話題，而且調解結案率往往關系著法官考核的切身利益。在此種政策推動下，法官是否會過度利用心證的開示以制造出“囚徒困境”強制促成“合意”令人擔憂。因為若此種“合意”非雙方真實的意思表示，就是動搖了合意型糾紛解決制度的根基所在。

五、優(yōu)越與局限：糾紛類型與合意型糾紛解決制度的適合性

通過上述對日本、德國、美國等國家合意型糾紛解決制度程序特點的介紹，可以看出在這些合意型糾紛解決機制較為成熟的國家，調解與和解往往有著與訴訟程序平行的完善而相對獨立的程序。那作為立法者如何定位調解、和解制度與審判制度的關系，法官如何正確引導當事人在兩者之間的選擇，則需要專注于合意型糾紛解決制度對哪些類型的糾紛更具優(yōu)越性、對哪些糾紛適用具有局限性，才能揚長避短，真正發(fā)揮合意型糾紛解決方式的巨大作用。

(一)優(yōu)越性

1.從糾紛性質與實體法關系上更具優(yōu)越性的合意型糾紛解決制度

在起訴到法院的糾紛中，有些類型的糾紛并不適合用訴訟程序來解決。首先，由于我國屬于“法規(guī)出發(fā)型”的大陸法系國家，當有些案件難以在現(xiàn)行法律中找到相關依據(jù)時，法官往往難以下判卻根據(jù)法理學中“法院不得拒絕裁判”的原則不得不判。這時，合意型糾紛解決制度往往是更好的選擇。這樣的案件主要有兩類：一是法律的制定相對于社會生活的變化總是有一定的滯后性，故一些新型糾紛總是在無法律條文規(guī)定的情況下被起訴到法院的。二是法律雖然對某些糾紛類型做出了一定的規(guī)定，然而糾紛的爭議并非圍繞著要件事實，而是在權利義務明確的基礎上對權利義務的邊界、大小存在爭議，甚至糾紛的要件事實本身難以分辨。這類糾紛也廣泛地存在于生活中，例如房屋租賃合同中租金的增減問題、侵權損害賠償?shù)臄?shù)額爭議等?？梢钥闯鲞@些類型的糾紛特點從根本上說是處于實體法規(guī)定的剛性與糾紛解決的柔性之間的灰色地帶。一般說來，依照國家法律規(guī)范，由中立的裁判者對糾紛作出裁決是解決糾紛的最佳途徑。但這些處于實體法規(guī)力不能及類型的糾紛，運用合意型糾紛解決方式，通過當事人之間的協(xié)商、妥協(xié)通?？梢愿鼜氐椎亟鉀Q。

2.從糾紛性質與程序特點上更具優(yōu)越性的合意型糾紛解決制度

除了在實體法律規(guī)范上與某些類型糾紛的相適應性，由于合意型糾紛解決方法在程序上的方便也可能成為比訴訟程序更好的選擇。首先，合意型糾紛解決方式采用非對抗的結構，拋棄辯論主義而實行職權探知，具有靈活性和簡便性。對于事實復雜的案件，如果等待雙方當事人一步一步地針對每個事實進行主張—否認、抗辯—再抗辯的過程，勢必要浪費很多時間，爭點整理也必將是一個漫長的過程。相反，如果此時適用合意型糾紛解決制度，調解員可以充分利用職權探知，主動了解必要的案件信息及雙方當事人的想法，迅速分清是非，提出解決方案。其次，某些案件雖并不屬于法定不公開審理的案件，但是雙方當事人不愿意讓更多人知曉，故合意型糾紛解決制度中的非公開性可以滿足此類的需求。另外，許多糾紛發(fā)生在關系原本親密的親屬、朋友、鄰居之間，合意型糾紛解決方式使雙方對糾紛的結果有回旋的余地，不僅使執(zhí)行活動更容易，而且為雙方今后和睦相處提供條件。

(二)局限性

合意型糾紛解決制度也并非萬金油，在一些方面有其自身的局限性。例如，合意型糾紛解決方式的目的是通過雙方當事人的妥協(xié)和讓步逐步達成一致意見，但是有些糾紛并不適宜妥協(xié)和讓步，比如合同格式條款的問題，案件相關條款的解釋結果和既判力很可能影響到同樣受條款效力拘束的其他合同。又如大型環(huán)境污染案件中，若允許受害者代表與污染方達成合意，則很可能會損害其他受害者的利益。另外，當雙方的關系已經(jīng)明顯破裂、無修復可能性時，選擇合意型糾紛解決方式很可能給予一方惡意拖延訴訟的空間，不僅不會達到糾紛解決的目的而且還可能浪費時間和金錢。*參見郭玉軍、孫敏潔：“美國訴訟和解與中國法院調解之比較研究”，載《法學評論》2006年第2期，第27頁。第三，“合意在大多數(shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎上形成的，而妥協(xié)的公正性要以當事人地位平等為前提?！?季衛(wèi)東：“當事人在法院內外的地位和作用(代譯序)”，載[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。在訴訟實踐中，當事人雙方實際地位不平等的情況并不少見，尤其是在雙方的經(jīng)濟實力、輿論控制、法律認知等方面相差懸殊時。在上述情況下，以合意形式解決糾紛很可能等同于單方迫于其他方面壓力做出的投降。

結 語

從法律體系來看，我國的調解程序尚未獨立于訴訟程序，對和解的規(guī)定也僅僅限于第五十條的“雙方當事人可以自行和解”；從實務操作來看，非遵從當事人意愿形成合意方案的案件依然存在。可以說，我國合意型糾紛解決制度的構建仍然任重而道遠。然而不可否認的是，我國對于合意型糾紛解決路徑的認識正在深化也做出了一定積極的探索。例如，《人民調解法》中對于訴訟外調解的正式規(guī)定以及對人民調解協(xié)議司法確認的試水。雖然其中某些調解的規(guī)定并不完善，司法確認的程序、性質及實踐效果也尚待考察，但是其更重大的意義在于《人民調解法》中規(guī)定了多路徑的合意型糾紛解決，并在其中體現(xiàn)了完全不同于訴訟的合意型糾紛解決方式的特點，為今后將調解程序剝離于訴訟程序進行鋪墊。然而，僅僅在制度層面上改革調解與和解還遠遠不夠，更重要的是在立法理念上真正做到對當事人主體地位和合意形成的尊重，才能在合意型糾紛解決路徑上走得更遠、更穩(wěn)。

*車陸洲，西南政法大學法學院訴訟法學專業(yè)2012級碩士研究生(401120)。

本文系西南政法大學2013年研究生科研創(chuàng)新計劃項目《“程序保障說”視野下的合意型糾紛解決方式及其借鑒》(2013XZYJS210)階段性研究成果。